Decisión nº PJ0022012000066 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 6 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello

Puerto Cabello, seis de agosto de dos mil doce

202º y 153º

ASUNTO: GP21-R-2012-000041

SENTENCIA INTERLOCUTORIA

PARTE RECURRENTE: Entidad mercantil “SURTICENTER, S.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 02 de junio de 1995, bajo el N° 31, libro 88.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogado J.R.L., titular de la cédula de identidad número 3.867.204, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.276.

DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia interlocutoria de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello, en la cual declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido, contenido en la P.A. Nº 00274-2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., de fecha 30 de septiembre de 2010, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano J.R.G.G., titular de la cédula de identidad número 13.315.073, cursante en el expediente administrativo Nº 049-2009-01-0699.

MOTIVO: Demanda de nulidad de acto administrativo (medida cautelar de suspensión de los efectos)

NARRATIVA

Para iniciar esta parte de la sentencia y en el marco de la revisión de la petición planteada por la parte recurrente, entidad mercantil “SURTICENTER, S.A.”, resulta necesario descender al conocimiento y análisis de los hechos, conforme a las afirmaciones y al material allegado al proceso contentivo en el expediente GP21-R-2012-000041, por lo que se debe precisar que:

• Se observa en el folio 01, escrito presentado por el abogado en ejercicio J.R.L., titular de la cédula de identidad número 3.867.204, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 24.276, en su condición de apoderado judicial de la entidad mercantil SURTICENTER, S.A., de fecha 30 de abril de dos mil doce (2012), contentiva de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello de fecha 26 de abril de 2012.

• Se observa en el folio 05, auto dictado por el Juzgado Cuarto de Juicio, de fecha 07 de mayo de 2012, mediante el cual admite y oye (sic) en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la entidad mercantil SURTICENTER, S.A., abogado en ejercicio J.R.L., contra la sentencia interlocutoria de fecha 26 de abril de 2012, en la cual declara improcedente la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos de la P.A. Nº00274-2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., de fecha 30 de septiembre de 2010, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano J.R.G.G., titular de la cédula de identidad número 13.315.073, cursante en el expediente administrativo Nº 049-2009-01-0699.

• Se observa en el folio 06, oficio signado con el número J4-PC-12-000147, librado por el Tribunal Cuarto de Juicio, de fecha siete (07) de mayo de 2012, a través del cual remite el expediente Nº GP21-R-2012-000041, acompañado del asunto signado con la nomenclatura GH22-X-2011-000001, al Tribunal Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello.

• Se observa en el folio 08, auto emitido por el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo, de fecha quince (15) de mayo de 2012, en virtud del cual le da entrada a la causa identificada con el alfanumérico GP21-R-2012-000041, acompañada del cuaderno separado con numeración GH22-X-2011-000001, en la oportunidad de haberse ocasionado su remisión por parte del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio.

• Se observa del folio 10 al 17, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, de fecha 20 de diciembre de 2010, intentado por la representación judicial de la sociedad de comercio SURTICENTER, S.A., contra la P.A. Nº 00274-2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C., de fecha 30 de septiembre de 2010, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, pretendida por el ciudadano J.R.G.G., titular de la cédula de identidad número 13.315.073, cursante en el expediente administrativo Nº 049-2009-01-0699.

• Se observa del folio 18 al 21, escrito de fundamentación de la apelación contra la sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2012, por el Juzgado Cuarto de Juicio, de fecha 08 de junio de 2012, de conformidad con lo consagrado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa.

En este orden de ideas y en plena sintonía con la secuencia de los hechos, en la esfera de esta sentencia, se va a despuntar lo expuesto por la parte demandante, en el escrito de fundamentación de la apelación, cursante en el expediente GP21-R-2012-000041, el cual enmarca su pedimento de la medida cautelar en los siguientes términos:

• “…denuncio la infracción por parte de la recurrida de los Artículos 12, 243, ordinal 4º, y 509, ejusdem, por haber incurrido el a quo en el vicio de INMOTIVACIÓN POR SILENCIO DE PRUEBAS. En efecto, ciudadano Juez de Alzada, el fallo objeto de la presente apelación no mencionó y menos aún, analizó y valoró las pruebas aportadas por mi representada SURTICENTER, S.A., para demostrar los requisitos concurrentes que hacen procedente el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, como en el caso que nos ocupa, es decir, el humo del buen derecho (Fumus B.I.), basado en que se denunció que la p.a. impugnada de nulidad infringió el debido proceso, el derecho a la defensa, y la tutela judicial efectiva de SURTICENTER, S.A…”

• “… luego tenemos el periculum In Damni, es decir, el peligro de que tal providencia cause un daño irreparable al recurrente, si el reenganche al trabajador a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos se llevare a cabo en el contexto del cumplimiento de dicha providencia absolutamente viciada de nulidad…”

• “…mi representada acompañó al libelo de nulidad recaudos marcados con las letras “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I” y “J”, copias simples de facturas de venta a crédito realizadas a la Base Naval “Agustín Armario”; Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), e Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Ambulatorio S.R.d.P.C.), cuyas Instituciones constantemente le exigen la solvencia laboral, a los fines de las operaciones de suministros de artículos de oficina e insumos de papelería, la cual también afecta a mi representada al momento de la tramitación de solicitud de divisas para el caso de importación de mercancía propias de la explotación del objeto comercial de la misma. Todas esta pruebas, aún en el supuesto negado de que no sean idóneas, han debido ser analizadas por el Juez a quo, tal como se lo impone el Artículo 509, del Código de Procedimiento Civil y el Artículo 12, ejusdem…”

• “por cuanto el a quo a pesar de existir en autos el expediente contentivo de los antecedentes administrativos solicitados, pero referido a un proceso administrativo distinto al requerido por el Tribunal a quo, éste no a.d.e.y. por ello no se percató de tal irregularidad en la que incurrió la Inspectora del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M., lo cual hace procedente la cautelar solicitada en virtud del cambio considerable de las circunstancias que en principio privaron para la improcedencia de tal medida preventiva de suspensión de efectos de la mencionada p.a., en el sentido de que la legitimidad y legalidad del ente administrativo que emitió dicho acto queda en entredicho, cuestionada, es decir, se le derrumba los efectos de presunción de legalidad y legitimidad que gozó al inicio…”

• “…el expediente consignado por el Inspector del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., no cumple con los requisitos necesarios para configurar el expediente administrativo relacionado con el asunto debatió (sic) en juicio, por cuanto incluye actuaciones que no guardan vinculación con el proceso administrativo que culminó con la p.a. en cuestión al extremo de que las partes de dicho proceso son total y absolutamente distintas de las que figuran en el procedimiento administrativo que culminó con la mencionada providencia impugnada de nulidad, de allí el derrumbe de la presunción de legitimidad y de legalidad de la actuación administrativa, toda vez que dicho expediente constituye la materialización formal del procedimiento…”

Por otro lado, en el marco de la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de los Tribunales del Trabajo, con relación a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo, arguyó:

• “…el acto administrativo cuya suspensión se pide ante [ese] órgano jurisdiccional se presume dictado con apego a la ley, es decir, el acto administrativo goza de una presunción de legalidad, al haber sido dictado por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., la cual posee competencia y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa…”

• “…examina [ese] Tribunal la necesidad de la concurrencia de los elementos constitutivos como lo son; del fumus b.i.; del periculum in mora; y del periculum in damni, para la procedencia de lo solicitado; en relación al primer elemento, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del interesado, sino que se debe acreditar en el expediente las pruebas que sustenten sus dichos; en cuanto al periculum in mora se tiene que la ejecución del acto administrativo, debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave; asentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente…”

• “En cuanto al requisito periculum in mora advierte el tribunal, que la recurrente además de lo indicado ut supra señala en relación a la medida solicitada lo siguiente: “…Con relación a este requisito, ya se esgrimió junto con el libelo sobre la amenaza de sanción por parte de la Inspectoria del Trabajo con revocarle, ni siquiera en suspenderle la solvencia laboral .... . y afinca su argumento en la falta de remisión del expediente administrativo, ahora bien, el Tribunal del análisis exhaustivo de los autos que conforman el presente asunto observa, que si bien es cierto fue remitido por la Inspectoría del Trabajo los antecedentes administrativos con oficio del mismo caso de marras, no es menos cierto que su contenido fue distinto, el cual no fue advertido por la recurrente, sino por el Tribunal, observándose que la solicitante no procuró a través de diligencia alguna solventar esa situación, no mostrando interés al no instar al tribunal, en cuanto a la rectificación del contenido de lo remitido; en este sentido, aunado a lo anterior, el tribunal observa que este requisito representa además la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto recurrido produzca a la parte interesada perjuicios específicos de imposible o difícil reparación, (riesgo vida productiva; estabilidad de los demás trabajadores; cierre de la empresa.) lo cual indica que el periculum in mora constituye el peligro especifico de un daño que pueda causarse, el cual debe ser pleno y fehacientemente demostrado por el recurrente, eso si, siempre y cuando no sea extensible al sujeto débil de la relación, considerando que se encuentra en juego, el sustento del trabajador, dada la naturaleza alimentaria de la relación de trabajo la cual no se encuentra controvertida…”

• “…quien decide en fuerza de lo señalado ut supra llega a la conclusión en declarar su improcedencia, por no existir el periculum in mora; y tomando en cuenta que la ejecución de esa p.a. es de especial relevancia, habida cuenta la naturaleza laboral que es de mayor sensibilidad a los fines de la ejecución del acto; aunado al hecho cierto de la necesidad de la presencia de los elementos probatorios suficientes y precisos que pudieran permitirle concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la decisión dictada, caso que no ocurrió en este asunto…”

• “… no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos nuevamente solicitada, no observándose variación alguna de los hechos considerados en la decisión primitiva, es decir, el elemento periculum in mora, circunstancia factica (sic) ésta, que lleva a la convicción de quien juzga; y con fuerza a todas las consideraciones ut supra indicadas, a concluir que resulta improcedente la nueva solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en P.A., e inoficioso el análisis respecto a los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente…”

MOTIVA

Competencia:

Corresponde a este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo con sede en la ciudad de Puerto Cabello, previo a emitir cualquier pronunciamiento en torno al asunto sometido a su consideración, corroborar su competencia, para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de Puerto Cabello, de fecha 26 de abril de 2012.

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a la competencia expresó:

[…] en ejercicio de la facultad de máximo intérprete del Texto Constitucional, esta Sala deja asentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República:

1) La jurisdicción competente para el conocimiento de las distintas pretensiones que se planteen en relación con los actos administrativos dictados por los Inspectores del Trabajo, es la jurisdicción laboral.

2) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a los Tribunales de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia, a los Tribunales Superiores del Trabajo […]

. (Sentencia N° 955 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 23 de septiembre del año 2010. Exp.- 10-0612).

De todo lo anterior es concluyente señalar, que esta Alzada encuentra sustento para declararse competente para conocer el caso de autos. Así se declara.

Consideraciones para decidir:

Para analizar la medida cautelar requerida, es pertinente previamente referirnos como tal al criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: REX S.A. (Calzados REX), mediante la cual realizó un análisis exhaustivo de las “características de las medidas cautelares” a cuyo efecto observamos:

“Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

1. La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

2. La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

3. La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

4. La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

5. La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

6. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

7. El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tiempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza

8. La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus b.i., para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Código de P.C. de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

9. El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

10. La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

11. La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).

Al referirse a lo anterior, las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante diversas sentencias han señalado:

De allí, el principio de instrumentalidad en las medidas cautelares, el cual surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.

La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.

Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio

. (Vid. Sentencia Nº 2011 del 22 de junio de 2011, con la ponencia del Juez Presidente E.R.G., caso: Sociedad Mercantil MOLIENDAS PAPELÓN, S.A.). (Cursiva de este Tribunal)

En este orden de ideas, y adentrándonos en los requisitos de Procedibilidad de las medidas cautelares en el contencioso administrativo, es necesario señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA), plantea en su artículo 104, lo siguiente:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…

(Cursiva de este Tribunal)

Así encontrándonos abordando ya la legislación vigente y aplicable, es acertado el análisis efectuado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00820, de fecha 22 de junio de 2011 (Caso: R.O.M. contra el acto administrativo de fecha 14 de diciembre de 2010, dictado por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), la cual ha dicho:

Llegada la oportunidad para decidir acerca de la pretensión cautelar planteada, la Sala observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece respecto de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente:

(omissis)

De allí que, la Sala ha sostenido que la medida cautelar de suspensión de efectos, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. (Vid, entre otras, sentencias Nros. 752 y 841 del 22 de julio de 2010 y 11 de agosto de 2010, respectivamente).

Por tanto, dicha medida preventiva procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus b.i.) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’

Con referencia al primero de los requisitos, el fumus b.i. consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 eisudem. A tal fin, la decisión o alegatos del Juez no debe fundamentarse sobre simples perjuicios, sino en el análisis que éste haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.

Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto(…)

.

En este mismo sentido, las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones han dejado claro que las solicitudes de medidas cautelares proceden sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado (Vid. Sentencias de fecha 19 de junio de 2007 y 21 de febrero de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: E.V.R. y A.L.B.V.. Comisión Nacional de Valores y Federal Fondo del Mercado Monetario).

De manera pues que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos (fumus b.i. y el periculum in mora), y se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio a los intereses de la colectividad (Vid. Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa; igualmente sentencia Nº 2007-49 del 24 de enero de 2009, proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) R.G., Emilio. Comentarios a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Caracas. (2012); P. 620.

Debe insistirse en que en las decisiones de la Sala Constitucional, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en todos ha sido reiterado el criterio, en cuanto a la necesaria concurrencia del fumus b.i. y el periculum in mora para la procedencia de las medidas cautelares. Con relación a este punto, es concluyente señalar que quien Juzga va a emitir una decisión sujeta a estos presupuestos jurisprudenciales y normativos cautelares formulados además, por el legislador en lo Contencioso Administrativo.

En conexión con lo expuesto, se considera importante abordar la ponencia de doctor R.D.C. en una sentencia pronunciada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la cual señala: “los perjuicios que se quieren evitar no pueden ser los mismos efectos de los actos impugnados, pues de ser así todos los actos tendrían que suspenderse”

Para colorear lo anterior, se transcribe parcialmente, siguiendo al autor G.M.M., lo siguiente:

Explica inteligentemente que el solo cumplimiento de la orden de reenganche y el pago de los salarios caídos no puede ser por si mismo la demostración de perjuicio alguno en razón de que lo normal es que tal decisión se cumpla por los patronos. Por ello el patrono debe demostrar que ese cumplimiento le significaría un determinado daño; y deberá demostrar también el por qué no puede resarcirse si la resolución es anulada. De manera, pues, que el simple riesgo o la expectativa de un riesgo futuro, como por ejemplo que el patrono decida no cumplir la orden y pague doble o que el trabajador no pueda repetir el pago (devolver el monto de salarios caídos que se le pagaron), no supone un perjuicio que justifique la suspensión, pues sería anticiparse al pensamiento del patrono o presuponer la insolvencia del trabajador, lo que además de discriminatorio y odioso no constituye prueba de daño alguno

. (Negrillas del Tribunal)

Cabe igualmente citar lo expresado por su parte, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 825, de fecha 11/08/2010:

Al ser así, tal y como se explicó, una vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de la medida de suspensión de efectos, es imperativo para el solicitante que de forma expresa establezca los hechos o circunstancias específicas que, en su criterio, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la decisión definitiva y que, eventualmente, harían procedente el otorgamiento de la medida requerida.

En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala según el cual “la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto”. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 01398 del 31 de mayo de 2006).

En efecto, no basta la simple solicitud de la medida ni la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable, para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente en la necesidad de acordarla de forma inmediata, por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientras se dicte la sentencia definitiva (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 01277 y 00599 del 23 de octubre de 2008 y 13 de mayo de 2009, respectivamente).

(Negrillas del Tribunal).

A este respecto, J.C.Á. al referirse al tema, expresa “el aval de la pretensión cautelar, no se agota con sólo la exhibición de los dos elementos referidos (periculum in mora o fumus b.i.) o una presunta violación del debido proceso, derecho a la defensa o acceso a la justicia. Existe procesalmente, una necesidad del peticionante, es un orden instituido y debe realizar en el proceso una probanza indubitable o mero similitud probatoria ajustada con el asunto planteado.” (negrita y subrayado del tribunal)

El tratamiento que se va a otorgar para lograr la obtención del pronunciamiento dirimidor del recurso de apelación por conducto de este órgano jurisdiccional va consistir en agrupar un conjunto de circunstancias plasmadas en las alegaciones surgidas en el asunto con nomenclatura GP21-R-2012-000041, para requerir la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la P.A.N.. 00274/2010, de fecha 30 de septiembre de 2010, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C.. En este orden, se aplicarán los preceptos legales y criterios doctrinarios atinentes a los hechos de la causa.

De las alegaciones presentadas, considera este operador de justicia, que los fundamentos de la pretensión de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares, contenidos en la P.A. Nº 00274-2010, de fecha 30 de septiembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C. y específicamente, en sus consideraciones referentes al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora, cuando declaró “mi representada acompañó al libelo de nulidad recaudos marcados con las letras “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I” y “J”, copias simples de facturas de venta a crédito realizadas a la Base Naval “Agustín Armario”; Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), e Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Ambulatorio S.R.d.P.C.), cuyas Instituciones constantemente le exigen la solvencia laboral, a los fines de las operaciones de suministros de artículos de oficina e insumos de papelería, la cual también afecta a mi representada al momento de la tramitación de solicitud de divisas para el caso de importación de mercancía propias de la explotación del objeto comercial de la misma…, .se evidencia que son simples alegatos de posibles perjuicio, no argumenta y acredita hechos concretos a través de pruebas sumatorias, de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente; para lo cual sólo indicó unos instrumentos privados, sin desprenderse de los alegatos de su cuerpo elementos que hagan suponer el daño denunciado. Así se establece.

Quien Juzga considera pertinente exponer, que el solicitante de la medida debió explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, no basta con afirmar “…cuyas Instituciones constantemente le exigen la solvencia laboral, a los fines de las operaciones de suministros de artículos de oficina e insumos de papelería, la cual también afecta a mi representada al momento de la tramitación de solicitud de divisas para el caso de importación de mercancía propias de la explotación del objeto comercial de la misma…”. Así pues, también se observa que el apelante no acompañó ningún medio probatorio, que permitiera verificar al sentenciador el grado de afección en la tramitación de solicitud de divisas para el caso de importación de mercancía, o en el que se vería coartado el desenvolvimiento comercial de la empresa recurrente, ni acreditó ningún extremo referido a la situación económica de la empresa, únicamente los mencionó, en consecuencia, no resultaron demostrados los elementos planteados como fundamento para acordar la medida solicitada, de tal suerte, que permitiera a este órgano jurisdiccional tener la convicción de que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación. Así se determina.

En cuenta del análisis transcrito precedentemente y de la invocación de que las medidas cautelares no pueden fungir como medios o instrumentos para que los destinatarios de actos administrativos evadan intencionalmente las consecuencias de los actos emanados de la Administración, constituyéndose así en medio para defraudar la Ley, dejando a la Administración sin medios para el sometimiento a sus fines, resulta imperioso declarar improcedente la petición de suspensión de efectos de la P.A. Nº 00274/2010, de fecha 30 de septiembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios y J.J.M.d.e.C., que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, intentada por el ciudadano J.R.G.G.. Así se declara.

Dicho lo anterior, en evaluación de otro aspecto, traído a los autos, por el apelante, cuando afirmó “el a quo a pesar de existir en autos el expediente contentivo de los antecedentes administrativos solicitados, pero referido a un proceso administrativo distinto al requerido por el Tribunal a quo, éste no a.d.e.y. por ello no se percató de tal irregularidad en la que incurrió la Inspectora del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M., lo cual hace procedente la cautelar solicitada en virtud del cambio considerable de las circunstancias que en principio privaron para la improcedencia de tal medida preventiva de suspensión de efectos de la mencionada p.a., en el sentido de que la legitimidad y legalidad del ente administrativo que emitió dicho acto queda en entredicho, cuestionada, es decir, se le derrumba los efectos de presunción de legalidad y legitimidad que gozó al inicio…” “…el expediente consignado por el Inspector del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., no cumple con los requisitos necesarios para configurar el expediente administrativo relacionado con el asunto debatió(sic) en juicio, por cuanto incluye actuaciones que no guardan vinculación con el proceso administrativo que culminó con la p.a. en cuestión al extremo de que las partes de dicho proceso son total y absolutamente distintas de las que figuran en el procedimiento administrativo que culminó con la mencionada providencia impugnada de nulidad, de allí el derrumbe de la presunción de legitimidad y de legalidad de la actuación administrativa, toda vez que dicho expediente constituye la materialización formal del procedimiento…”. Así se encuentra que los argumentos expuestos por el accionante, referidos a la remisión del expediente administrativo, no constituyen un hecho controvertido, ya que han quedado expresamente admitido por él a quo a través de su pronunciamiento de fecha 26 de abril de 2012, cuando expresa “…del análisis exhaustivo de los autos que conforman el presente asunto observa, que si bien es cierto fue remitido por la Inspectoría del Trabajo los antecedentes administrativos con oficio del mismo caso de marras, no es menos cierto que su contenido fue distinto, el cual no fue advertido por la recurrente, sino por el Tribunal, observándose que la solicitante no procuró a través de diligencia alguna solventar esa situación, no mostrando interés al no instar al tribunal, en cuanto a la rectificación del contenido de lo remitido…”. Adicionalmente, ante la ausencia de material probático en el presente asunto, vale decir, del expediente administrativo, mal puede ser examinado en sede cautelar el supuesto desplome de la presunción de legitimidad y de legalidad de la actuación administrativa, entendiéndose como una mera conjetura interpretativa de parte del requirente de la cautela. Así se considera.

Tratándose en el caso de autos de una providencia cautelar, sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente en autos los supuestos normativos cautelares, en tal sentido, se analizó el presupuesto periculum in mora, fundamentándose inicialmente, en un contexto y estándares de valoración legal y jurisprudencial, su improcedencia; resultando inoficiosa la constatación de fumus b.i., en fuerza de propósitos legales característicos de las medidas cautelares, como la que ocupa en este caso a este operador de justicia.

DISPOSITIVA

Con base en los razonamientos anteriormente expuestos y en acatamiento de lo consagrado en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

• PRIMERO: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la sociedad de comercio “SURTICENTER, S.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 02 de junio de 1995, bajo el N° 31, libro 88.A., a través de apoderado judicial, contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, extensión Puerto Cabello, de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), que declaró improcedente la medida solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido contenido en P.A. Nº 00274-2010, de fecha 30 de septiembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C. y que cursa inserta en el expediente administrativo Nº 049-2009-01-0699. Así se declara.

• SEGUNDO: Confirma la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012), que declaró improcedente la medida solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido contenido en P.A. Nº 00274-2010, de fecha 30 de septiembre de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.e.C.. Así se decide.

• TERCERO: Ordena la remisión del expediente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, a los fines legales consiguientes. Así se establece.

• CUARTO: No hay condenatoria en costas, motivado a la naturaleza de la sentencia dictada.

• QUINTO: Ordena la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en la dirección electrónica http://carabobo.tsj.gov.ve/. Así se ordena.

• SEXTO: Ordena dejar copia certificada por la secretaria del Juzgado, del presente fallo, para su archivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. Puerto Cabello, a los seis (06) días del mes de agosto del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abg. C.A.R.S.

La Secretaria,

Abg. E.L.P.C..

En la misma fecha, siendo las 03:02 p.m., se dictó, publicó, se registró en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su publicación en el portal informático http://carabobo.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria