Decisión nº PJ0152013000009 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 31 de Enero de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Asunto No. VP01-R-2012-000664

Asunto principal VP01-L-2011-002363

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha 14 de noviembre de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual, en fase de juicio, desestimó la pretensión de la parte actora, contenida en la demanda interpuesta por CHIQUINQUIRÁ DEL VALLE GUTIÉRREZ DÍAZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad personal Número V- 13.829.489 domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia, representada judicialmente por los abogados J.L.C.Y., R.H., E.M. y H.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 99.947, 30.883, 133.046 y 31.517, respectivamente, frente a las entidades de trabajo WORKFORCE, CA., inscrita por ente el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 30 de julio de 2001, bajo el No. 71, Tomo 59- A. y CONSORCIO PROMOTING, CA., inscrita por ente el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 15 de diciembre de 1993, bajo el No. 36, Tomo 21- A, representadas judicialmente por el abogado J.C.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.100.

Habiéndose celebrado la vista de la causa en segunda instancia, en audiencia pública en la cual las partes expusieron sus alegatos y la Alzada dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito, para lo cual, considera:

Alega la parte demandante que en 15 de mayo de 2006 comenzó a laborar para la sociedad mercantil WORKFORCE, CA, en el cargo de demostradora o impulsadora, con un horario de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. de lunes a sábados, devengando un ultimo salario promedio normal diario de bolívares 41, cumpliendo con una serie de funciones como era acomodar mercancía, abastecer los anaqueles, limpiar los anaqueles, mostrar el producto a los clientes y ofrecer asesoría del mismo, lo que debía hacer de pie por mucho tiempo, adoptando posturas de flexión del tronco hacía adelante; cuando los productos están en la parte inferior del anaquel debe colocarse en cuclillas y para los productos que se encuentran en la parte superior, utilizaba un banquito plástico para lograr la altura del anaquel, lo que le causó un estado patológico agravado con ocasión y durante la vigencia de su relación laboral.

Señala que la relación de trabajo duró 4 años, 6 meses y 18 días, tanto así que su representada para mediados del año 2010, empezó a padecer de dolores en la columna tal como lo demuestran los exámenes de resonancia magnética practicados en fecha 7 de septiembre de 2010, siendo el caso que la patronal le manifestó que tenía que renunciar, ya que; en ese estado no podía seguir laborando y que no se preocupara que le iban a cancelar sus prestaciones sociales, por lo que en fecha 03 de diciembre de 2010 recibió sus prestaciones sociales.

Expone que acudió al INPSASEL para que le certificaran su enfermedad, y mediante expediente; ZUL-12.069-11 se certificó el padecimiento de Discopatía Lumbar, H.D. L5-S1 considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, lo que le ocasiona una Discapacidad Parcial y Permanente con limitaciones para el desempeño de sus funciones.

En razón de lo anterior, acude a reclamar las siguientes indemnizaciones:

1. - INDEMNIZACIÓN DEL ARTÍCULO 130 DE LA LOPCYMAT: La cantidad de bolívares 29 mil 520; 2.- INDEMNIZACIÓN LABORAL ARTICULO 100 LOPCYMAT: 360 días de salario es decir la cantidad de bolívares 14 mil 760; 3.- INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS ARTÍCULOS 1.397 Y 1.185 DEL CÓDIGO CIVIL: La cantidad de bolívares 30 mil; 4.- DAÑO MORAL: La cantidad de bolívares 20 mil; 5.- INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE: La cantidad de bolívares 381 mil 888; 6.- INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA: La cantidad de bolívares 14 mil 760.

Todo lo anteriormente especificado, alcanza a la cantidad total de bolívares 490 mil 928, más intereses moratorios y la corrección monetaria.

De su parte, la representación Judicial de las co-demandadas Workforce, C.A. y Consorcio Promoting, C.A., dio contestación a la demanda, negando que a consecuencia de la labor prestada por la actora, ésta padezca una desviación de la columna lumbar de convexidad derecha con irregularidad y alteración en la intensidad de la señal de los discos intervertebrales lumbares, deshidratación muy acentuada de los discos nivel L3, L4 y L5 o sea, una hernia discal L5-S1, lo cual no es una enfermedad ocupacional o de trabajo puesto que la labor que ejercía la actora para su representada no era de riesgo para producirle esa enfermedad que es congénita o que se produjo por otras causas.

Alegó que a la actora se le practicaron todos los exámenes de ingreso pero la referida hernia sólo se determina a través de una resonancia magnética, estudio que tiene un valor muy elevado y que le impide a la empresa realizar este examen por cada trabajador que ingrese.

Negó que la actora fuera obligada a renunciar por su representada, pues lo hizo por su propia voluntad y le fueron canceladas sus correspondientes prestaciones sociales.

Negó que el informe expedido por el INPSASEL oficio Nº 0216-2001 historia ZUL-12.069-11 donde determinan, a su decir, deportivamente, que la enfermedad que padece es ocupacional, certificación esta que no está firme puesto que en mayo de 2012 se realizó recurso de reconsideración.

En virtud de lo anterior, negó, rechazo y contradijo que sus representadas adeuden a la actora las cantidades reclamadas en el libelo de la demanda.

Alega la demandada que la enfermedad que dice padecer, jurisprudencialmente y legalmente no es una enfermedad ocupacional, por lo que su representada no es responsable y por ende no tiene obligación de pagarle cantidad alguna de dinero y que la accionante goza de los beneficios del Seguro Social Venezolano y tiene derecho de acudir al mismo para que le den los medicamentos respectivos.

En fecha 14 de noviembre de 2012, la Juez de Juicio falló desestimando la pretensión de la parte demandante, decisión contra la cual, ejerció recurso de apelación la parte actora, alegando que ejerce el recurso por cuanto al sentencia ignora que el derecho a la salud es un derecho humano y constitucional, siendo importante analizar la contestación de la demanda, donde se expresa que la enfermedad no es ocupacional, que pudo ser una patología que se pudo agravar por el trabajo, se dice que se va a intentar el recurso de reconsideración contra INPSASEL, la sentencia analiza las pruebas del demandante, referidas a una resonancia magnética, violando varias sentencias, no constan las notificaciones de riesgo, ni los exámenes pre y post empleo y consta en el expediente una vez que terminó la audiencia de juicio y llegó la investigación del accidente y se manifiesta que la trabajadora laboraba largas horas de pie; la empresa cometió faltas graves, no cumplió con la normativa de la Lopcymat; si hay una enfermedad ocupacional y una discapacidad parcial y permanente y no puede conseguir otro trabajo.

Dichas alegaciones fueron contradichas por las demandadas, que solicitaron la ratificación de la sentencia; cuando un trabajador se inicia, le envían a hacer unos exámenes de salud en una clínica, donde es imposible descubrir si existe una hernia, y sólo se puede descubrir con una resonancia magnética y que son costosos; se le hacen exámenes rutinarios y no tiene capacidad de gastar 5 ó 6 mil bolívares por trabajador.

La enfermedad se pudo agravar trabajando en cualquier parte, se trata de una enfermedad progresiva que a raíz del tiempo va creciendo a medida de la actividad o no que tenga la persona, trabajando para las demandadas no necesariamente se determina la gravedad. La accionante promocionaba galletas no artículos de peso.

Planteada la litis en los términos expuestos en la demanda, la contestación, la sentencia de primera instancia y los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, observa el Tribunal que ha quedado fuera de controversia la existencia de la relación de trabajo, sus fechas de inicio y de terminación, así como las labores cumplidas por la parte demandante en el cargo de impulsadora – demostradora y que la demandante padece de una enfermedad con diagnóstico de Discopatía Lumbar, Hernia Discal L5-S1, por lo cual, la altercación se encuentra limitada a determinar el origen ocupacional del agravamiento de la misma, respecto a la cual la demandada alegó que era congénita o que se debía a otras causas y, la procedencia de las indemnizaciones reclamadas en el libelo de demanda.

A continuación, se procederá al análisis probatorio:

Pruebas de la parte demandante:

Documental, consistente en Certificación Médica Ocupacional No. 0216-2011, expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, de fecha 31 de marzo de 2011. A dicho documento se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tratándose de un documento público conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, evidenciándose del mismo que una vez realizada la evaluación integral de la ciudadana C. delV.G.D., se constató que se desempeñó en la empresa WORKFORCE C.A., como Impulsadora (durante 4 años y 6 meses), acomodando la mercancía en los anaqueles, los cuales tienen una altura de 1.80 metros; abasteciendo el anaquel con la mercancía, limpiar el anaquel, mostrar el producto a los clientes y ofrecer asesoría del mismo, permaneciendo mucho tiempo de pie; desempeñando sus actividades en bipedestación prolongada, y sólo en los casos cuando abastece y limpia los anaqueles adopta posturas en flexión del tronco hacia delante; cuando los productos a clocar estarán en la parte inferior del anaquel, debe colocarse en cuclillas y para los productos en la parte superior utiliza un banquito plástico para lograr la altura del anaquel; también se deja constancia en dicho instrumento de que el demandante comienza a presentar dolor lumbar de fuerte intensidad irradiado a miembro inferior derecho con sensación de parestesias desde enero de 2010, siéndole diagnosticado Discopatía Lumbar: Hernia Discal L5-S1, la cual según indicación médica requiere cirugía.

Así mismo se certifica que para esa fecha -31 de marzo de 2011- la accionante presenta Discopatía Lumbar: Hernia Discal L5-S1, considerada como enfermedad ocupacional, agravada con ocasión del trabajo (Nomenclatura CIE10:M51.0), que le ocasiona a la trabajadora una discapacidad parcial permanente, con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten bipedestación prolongada, marcha continua, subir y bajar escaleras, actividades con posturas forzadas del tronco, manejo de cargas pesadas y movimientos repetitivos de flexo-extensión y uso de fuerza muscular de ambos miembros inferiores.

En relación a dicha documental la parte demandada alegó que no se encontraba firme, sin embargo observa el tribunal que dicha certificación goza de los atributos de legalidad y ejecutividad mientras sus efectos no sean suspendidos, o sea revocada, y al efecto, se observa que como documento público que es, hace plena fe frente a terceros de la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar mientras no sea declarado falso o se probase la simulación, de allí que se le otorga valor de plena prueba respecto a la calificación que se hace del infortunio.

Promovió 15 comprobantes de pago a nombre de la actora. Al efecto, la parte contra quien se opusieron no ejerció un medio de ataque válido contra los mismos, evidenciando este Juzgado Superior que de los mismos se evidencia que la actora devengaba su salario de Workforce, C.A., y que se le hacían deducciones correspondientes al Seguro Social Obligatorio.

Consignó informe de resonancia magnética de fecha 07 de septiembre de 2010 realizada en el Centro Médico de Diagnostico de Alta Tecnología M.S., y que fue reconocido por la parte contra quien se opuso y de la misma se evidencia que la demandante padece de desviación lumbar derecha; protusiones discales postero-centrales a nivel de L3-L4 y L4-L5, con ruptura de anillos fribosos; extracción discal centro-foraminal derecha en L5-S1 que oblitera el agujero de conjunción.

Promovió justificativo medico por consulta externa en el servicio de traumatología expedida por el Hospital Dr. M.N.T. del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, observando el Tribunal que se trata de un documento administrativo cuyo contenido no fue desvirtuado, y del mismo se evidencia que la demandante para el 03 de diciembre de 2010, presentaba un diagnóstico de síndrome de compresión radicular.

Hoja de consulta médica del Hospital Dr. Noriega Trigo San Francisco, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que constituye un documento administrativo, cuyo contenido no fue desvirtuado, y del cual se evidencia que para el 03 de diciembre de 2010, la demandante presentaba un diagnóstico de síndrome de compresión radicular.

Hoja de referencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital M.N.T., Servicio de Neurocirugía, dirigida al INPSASEL, que es un documento administrativo cuyo contenido no fue desvirtuado, y del cual se evidencia que la demandante presenta para el 6 de diciembre de 2010, dolor lumbo sacro continuo, severo, de muy fuerte intensidad, con un diagnóstico de hernia discal y que amerita cirugía.

Constancia de trabajo de fecha 10 de diciembre de 2010, en la cual se indica que la demandante laboró desde el 15 de mayo de 2006 al 3 de diciembre de 2010, en el cargo de demostradora y devengó un salario básico de bolívares 1 mil 230.

Prueba de exhibición de documentos:

Solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

Comprobantes de pago, documentales que fueron reconocidas, por lo cual se hace innecesaria su exhibición, y que fueron analizadas y valoradas anteriormente, por lo que se toma como demostrado el salario alegado en el libelo de demanda.

Exámenes pre y post vacacional y pre y post empleo, inscripción del comité de Higiene y Seguridad y la notificación de riesgos, documentos que no fueron exhibidos.

Al respecto, se observa que se trata de documentos que por obligación legal deben estar en poder de la demandada y que corresponden al cumplimiento de deberes impuestos por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, observando el Tribunal que conforme al Informe de Investigación de la Enfermedad a cargo del INPSASEL, los dichos exámenes si eran practicados, y efectivamente existe el Comité de Higiene y Seguridad.

Prueba de informe de terceros:

Solicitada al Instituto de Prevención , Salud y Seguridad Laboral ( INPSASEL) para que informara si en sus archivos reposa expediente signado con el Nº ZUL-47-IE-11-0045 y si dicho expediente pertenece a la ciudadana C.G. y que tipo de incapacidad le certificaron.

Al efecto se observa que para el momento en que se realizó la audiencia de juicio, no constaba en actas la resulta de dicha prueba, sin embargo la misma fue agregada a las actas procesales en fecha posterior a la publicación de la sentencia, del cual consta Acta de Investigación de Origen de Enfermedad, según orden de trabajo ZUL-11-0063, de fecha 14 de enero de 2011, emanada de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, que corren inserta en el expediente a los folios 165 y siguientes. A dicha documental se le otorga valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un documento público, conforme a las previsiones del artículo 136 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y como tal, de acuerdo con la sentencia No. 1027/2011 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, puede ser consignado a las actas procesales en cualquier estado y grado del proceso; del contenido del mismo se constata que la empresa demandada consta de Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, pero que no fue realizado con la participación de los trabajadores y le faltan elementos que establece la norma técnica y el Reglamento Parcial Lopcymat; consta de registro de Comité de Seguridad y Salud Laboral, y registro de los Delegados de Prevención; consta con Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo a través de Sanitas Ocupacional, que realiza los exámenes médicos pre y post empleo, así como pre y post vacaciones a los trabajadores; consta con un Servicio de Seguridad coordinado en la ciudad de Valencia; la empresa está inscrita en el Seguro Social; en cuanto a los Principios de Prevención y Programa de Información y Formación en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, reposan en los expedientes de los trabajadores, incumpliendo con lo previsto en el artículo 56, numeral 3 y 53 numeral 2 de la Lopcymat, y se evidenció la existencia de la descripción del cargo de Impulsadora. También se evidencia que el demandante para la fecha de redacción del acta ya no trabajaba para la empresa laborando durante 4 años, 6 meses y 18 días, habiendo laborado en el puesto de Impulsadora-Demostradora; se extrae de la misma que la trabajadora impulsaba mercancía del tipo golosinas, chupetas, caramelos, galletas; que las demandas físicas predominantes del puesto de impulsadora demostradora que desempeñaba la trabajadora implicaban en un 90% la adopción de posturas de bipedestación constante, cuando realizaba las actividades de acomodar y abastecer el anaquel adopta posición de flexión de tranco hacia adelante, igualmente cuando limpia el anaquel, y de igual forma adopta posición de cuclillas en la parte inferior del anaquel.

Solicitada a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en esta ciudad de Maracaibo, a fin de informar si la ciudadana C.G. titular de la cedula de identidad 13.829.489 se encuentra inscrita en el Instituto Venezolano de lo s Seguros Sociales y de estar inscrita cuantas cotizaciones pose y cual fue la ultima cotización por parte del patrono, no constando en actas resultas de dicha prueba.

Solicitada al Centro Médico de Diagnostico de Alta Tecnología M.S. para que informe si a la ciudadana C.G. titular de la cedula de identidad 13.829.489 se le realizó una resonancia magnética con fecha de informe 07-09-2010 con el fin de demostrar las patologías descritas, observando el Tribunal que no se verifica de autos resultas de dicha prueba, más se observa que fue reconocida por la demandada la documental analizada anteriormente referente a dicha resonancia magnética, y a la cual se hizo referencia anteriormente.

Solicitada al Hospital Dr. M.N.T. para que informara si la ciudadana C.G. titular de la cedula de identidad 13.829.489 fue atendida en dicha institución en fecha 03-12-2010 en el servicio de traumatología por el Dr. D.F.M. 31447, COMEZU 6911 y posteriormente en fecha 06-12-2010 en el servicio de Neurocirugía fue atendido por el Dr.- H.P., C.: 5.828.329 y cual fue el informe de cada consulta, sin que se verifique en actas las resultas de dicha prueba, más se observa que fue consignada documental en referencia a la prueba en análisis, que se trata de documentos administrativos, cuyo contenido no fue desvirtuado, como se indicó anteriormente, y sobre lo cual ya se emitió pronunciamiento.

Prueba de inspección judicial, en la sede de la demandada para dejar constancia si la sociedad mercantil Distribuidora Continental CA (sic), tenía desde el año 2006 hasta el 2010 constituido un comité de seguridad y salud laboral y sus respectivos delegados de prevención, igualmente se deje constancia de si el extrabajador hoy fallecido H.R.B.L. tenia la notificación de riesgos los exámenes pre empleo y pos vacacional.

Dicha prueba fue inadmitida por el Juez de Juicio, decisión que quedó firme, por lo que no hay nada que valorar.

Pruebas presentadas por las co-demandadas:

Prueba de experticia, la cual no fue evacuada.

Prueba de inspección judicial, en los puntos de venta donde laboraba la accionante cuando era promotora o impulsadora de los productos promocionados por la demandada, con la finalidad de comprobar: A.- Si la labor que realizan las promotoras o impulsadores son esfuerzos agresivos o bruscos en su humanidad o cuerpo que podrían causar una hernia discal. B.- El ambiente y seguridad que tienen los trabajadores de Promoting y de Worforce en los puntos de ventas donde se realizan las inspeccione judiciales. C.- Que el Tribunal observe y determine las funciones que realizan los trabajadores con el cargo de impulsadores en cuanto a carga de productos, distribución de los mismos a los anaqueles y D.- Cualquier otro punto que se señale al momento de realizar la inspección judicial.

En fecha 08 de octubre de 2012, se trasladó y constituyó el Juez de Juicio, en la sede de la empresa ENNE y una vez notificada la ciudadana YOHANA TOLOZA en su condición de Promotora de Logística, se pudo verificar en relación al particular primero, que la notificada manifestó que su labor no requiere esfuerzo, por cuanto la mercancía es liviana y para bajar la misma del depósito los encargados de depósito le ayudan a bajar la misma en un carretón, por ascensor; En relación al particular segundo la notificada manifestó que a ella se le proporcionan botas de seguridad, guante, mascarillas, cascos, exactos, cinta plástica, que se cambian cada 6 meses; en relación al particular tercero se manifestó que el impulsador debían estar de pie ofreciéndole las ventajas del producto al cliente, el cual es diferente al de merchandising, que se encargar de surtir el anaquel de los productos.

Al respecto, se observa que de la misma se evidencian las labores que realizan las impulsadotas o demostradoras para el momento de la inspección, más en modo alguno demuestran las condiciones de trabajo en que se desempeñó la demandante durante la vigencia de la relación de trabajo, ya finalizada, por lo cual no se le atribuye valor probatorio.

Prueba de informe de tercero, solicitadas a las empresas FISA, PROTER Y HENKEL para que indicaran quien o que trabajador ha sufrido o es victima de una enfermedad de Hernia Discal con ocasión del trabajo, activo o no activo de la empresa, la cual fue inadmitida, por lo que no hay nada que valorar.

Prueba testimonial, de los ciudadanos YOLEIDY GRANO, Y.B., Z.A., E.V., Y.L., H.O., D.G.Y.F.V., rindiendo declaración únicamente:

Y.L., quien señaló que labora en el Latino Coromoto, para Consorcio Promoting, es promotora de productos Nestlé, que sus funciones son llenar los anaqueles, la rotación, verificar fechas de vencimiento, mantener todo lo que sea productos Nestlé en orden y limpio; cuando sube al depósito va con el listado de fallas, toma una carretilla con sus fallas y el depositario se las baja porque están en anaqueles, ella las baja por el ascensor y las lleva hacia el punto; ella es promotora y la impulsadora sólo impulsa el producto, la impulsadora sólo está allí para ofrecer el producto al cliente. A las repreguntas, manifestó no conocer a la demandante, tener 03 años laborando en la empresa, que el horario de las impulsadoras es de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 3:00 p.m. a 7:00 p.m., si está 08 horas de pie, pero dice ella que le dan un lapso para que descanse; debe tener limpios los anaqueles, les hacen exámenes físicos y de sangre al entrar a la empresa y los mismos al salir, los revisan físicamente.

F.V., manifestó que labora para Consorcio Promoting desde hace 04 años y 8 meses, hace un servicio de merchandising, su trabajo consiste en exhibir los productos hacia la compañía que él trabaja, ir al depósito del establecimiento, toma sus fallas, las baja y las lleva hacia el anaquel y las exhibe; del depósito las lleva hacia un ascensor y las baja hacia el sitio de ventas y las traslada en un carro; que le han realizado exámenes pre empleo y cuando sale de vacaciones, de sangre, de orina, de vista, de hernia, muchas cosas; a él le han dicho que si hace un movimiento brusco podría ser que le saliera una hernia, pero el no sabría decir si su trabajo le podría producir una hernia a él o a sus compañeros de trabajo, el no es médico; él es promotor, el impulso es diferente, el impulsador solo impulsa el producto, no trabaja con él. A las repreguntas declaró no conocer a la demandante, que una demostradora le ofrece al cliente el producto, que permanece de pie 8 horas; debe mantener en buen estado los anaqueles, que estén limpios, con buena presencia y los precios actualizados, puede subirse y bajarse para limpiarse, que el ha visto el banquito donde se suben, se suben al banquito porque es alto.

E.V., declaró trabajar con W., que son promotores, que promociona actualmente C., que son caramelos y galletas, golosinas; como son hombres deben sacar la mercancía, a las mujeres se las sacan los muchachos, como hombre tiene que buscar la mercancía; en las confiterías ellos entran a los depósitos, las cadenas tienen otro sistema de trabajo, se dan las fallas y los depositarios la bajan; tiene 02 años trabajando y siempre he hecho lo mismo el peso que uno levanta no es mucho, eso no pesa mucho. A las repreguntas respondió no conocer a la demandante; que los implementos de seguridad que utilizan son mascarillas, pañitos, guantes, fajas de seguridad en algunos casos; a las demostradoras no se les entrega, a ellas no se les da, sólo hacen enseñar el producto a los clientes como galletas que pesan poco, el trabajo de la impulsadora es estar siempre en el anaquel de la mercancía, siempre están frente al anaquel de la mercancía, no lo de limpiar el anaquel lo hacen ellos, no la impulsadora del producto.

Del análisis de la prueba testimonial evacuada, observa el tribunal que se desprende que las impulsadoras o demostradoras, deben permanecer de pie en su trabajo, durante 8 horas, que al ingresar a la entidad de trabajo, les hacen exámenes, son tareas diferentes la del promotor del producto a la de la demostradora.

La Juez de Juicio, en uso de las facultades conferidas por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomó declaración a la ciudadana C.D.V.G., quien manifestó que comenzó al trabajar con Promoting, pero luego las empresas se dividieron, cobraba por Workforce, al principio era contratada como seis meses y luego le dieron el cargo fijo, ella trabajaba en un mercado de mayoristas, donde venden más que en una tienda de cadena, allí compran por cajas, por bultos, ella lo sacaba de los almacenes, las cajas traían como 24 chupetas, y cada bolsa de chupeta es de 385 gramos, era lo que más sacaba, todo el tiempo estuvo en mayoristas, estuvo en Makro y allí era por estibas, el cliente exigía mucho, el promotor iba una vez a la semana, según su ruta, y ella era la que hacía los números, cuando había promociones era cuando más trabajaba, ella hacía todo el trabajo.

De la anterior declaración, observada a través del video de la audiencia de juicio, este Juzgado Superior, no puede extraer ningún elemento probatorio a favor de la demandante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizado el análisis probatorio, se considera que los hechos controvertidos en el presente juicio son los siguientes: Si la enfermedad padecida por el demandante es de naturaleza ocupacional agravada por el trabajo y si dicho agravamiento fue consecuencia del hecho ilícito patronal, así como la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

En materia de infortunios laborales, el trabajador tiene diversas opciones a su favor al momento de reclamar las indemnizaciones por daños materiales y morales derivados de una enfermedad o accidente ocupacional, pudiendo concurrir tres pretensiones, con fundamentos legales diversos, a saber: a) reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 560 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales, como moral; b) el reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, cuya procedencia se deriva de la responsabilidad subjetiva del empleador, y; c) las indemnizaciones derivadas del hecho ilícito del patrono, previstas en el Código Civil.

En el presente caso, se observa que el accionante optó por reclamar, las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como por daño material, daño moral y lucro cesante Es decir, que pretende el pago de indemnizaciones que se derivan de la responsabilidad objetiva y subjetiva.

En la presente causa, quedó establecido que la demandante padece de Discopatía Lumbar: Hernia Discal L5-S1, considerada como enfermedad ocupacional, agravada con ocasión del trabajo (Nomenclatura CIE10:M51.0), puesto que durante los 4 años, 6 meses que duró la relación laboral entre ella y las demandadas, desempeñó el cargo de impulsadora demostradora, en el cual sus labores implicaban en un 90% la adopción de posturas de bipedestación constante; cuando realizaba las actividades de acomodar y abastecer el anaquel adoptaba posición de flexión de tronco hacia adelante; igualmente cuando limpia el anaquel; y adopta posición de cuclillas en la parte inferior del anaquel; según se desprende del documento público Informe de Investigación de la Enfermedad, por lo tanto tal padecimiento debe ser calificado como ocupacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Por otra parte, quedó demostrado en autos que esta enfermedad de naturaleza ocupacional le ocasiona a la ciudadana CHIQUINQUIRÁ D.V.G.D., una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten la bipedestación prolongada, marcha continua, subir y bajar escaleras, actividades con posturas forzadas del tronco, manejo de cargas pesadas y movimientos repetitivos de flexo extensión y uso de fuerza muscular de ambos miembros inferiores.

Ahora bien, aún cuando la enfermedad sufrida por el trabajador es de naturaleza ocupacional, resulta improcedente el pago de la indemnización prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por cuanto quedó probado en autos que la trabajadora fue inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa accionada, razón por la cual, esta norma no resulta aplicable, pues sólo tiene aplicación supletoria en los casos no cubiertos por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo dispuesto en el artículo 585 ejusdem. Así se establece.

Sin embargo, la naturaleza ocupacional de la enfermedad padecida por la demandante acarrea la procedencia de la indemnización por daño moral, fundamentada en la responsabilidad objetiva del patrono.

Con relación al daño moral, se observa que, efectivamente ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (sentencia N° 116 del 17 de mayo del año 2000, caso: J.F.T.Y. contra H.F., S.A.).

En relación al daño moral, es necesario señalar que éste no merma económicamente al perjudicado porque afecta intereses no económicos, afecta aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir, tales como: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.

Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.

Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

Conteste con el criterio señalado, resulta procedente la indemnización del daño moral sufrido por la demandante, en virtud de la enfermedad profesional que padece.

En cuanto a la estimación del referido daño moral, aun cuando pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, la doctrina casacional ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: J.F.T.Y. contra H.F., S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:

1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: en este caso, se comprobó que la patología sufrida por la demandante, le ocasiona una discapacidad parcial y permanente con limitación para desempeñarse en actividades que ameriten la bipedestación prolongada, marcha continua, subir y bajar escaleras, actividades con posturas forzadas del tronco, manejo de cargas pesadas y movimientos repetitivos de flexo extensión y uso de fuerza muscular de ambos miembros inferiores, es decir, que el daño físico no es considerable, sin embargo, es lógica su influencia en el ámbito psicológico de ésta.

2. El grado de culpabilidad de la empresa accionada: No quedó demostrada la culpabilidad de ésta.

3. La conducta de la víctima: De autos no se evidencia que el trabajador hubiese incurrido en culpa para agravar la patología sufrida.

4. Grado de educación y cultura del reclamante: es un hecho admitido que la demandante es técnico superior.

5. Posición social y económica del reclamante: Se evidencia que la demandante depende de su salario para su manutención.

6. Capacidad económica de la parte accionada: Se observa que las empresas demandadas se dedican a la promoción de productos de diferentes clases con la finalidad de apuntalar y promocionar las ventas de los mismos, de allí que se infiere que tiene suficiente capacidad económica para satisfacer las indemnizaciones que corresponden a la demandante, pudiendo observar el tribunal que la sociedad mercantil Workforce C.A., se constituyó en el año 2001 con un capital social de 1 millón de bolívares, siendo su objeto social el reclutamiento y contratación de personal, bien sea directamente o por cuenta de terceros.

7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad: si bien no es posible restablecer la salud de la actora, al haberse calificado la incapacidad generada como parcial y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece.

9. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de bolívares 15 mil, por concepto de indemnización del daño moral.

Por otra parte, realizado el análisis probatorio se observa que la parte demandante no cumplió con su carga de demostrar que la enfermedad padecida por ella se originó como consecuencia del hecho ilícito del patrono, ni por el incumplimiento de la normativa legal en materia de salud y seguridad laboral, pues si bien se probó que éste incumplió algunos de sus deberes en esa materia, no se estableció un nexo causal entre estos incumplimientos y la patología sufrida por la trabajadora, en consecuencia, resulta improcedente la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 5º, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivada de la responsabilidad subjetiva del empleador.

En cuanto a la reclamación derivada de la inamovilidad prevista en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la misma resulta improcedente, por cuanto es un hecho admitido que la demandante recibió el pago de sus prestaciones sociales, lo que evidencia su intención de no continuar con la relación de trabajo.

De la misma manera, al no haberse demostrado el hecho ilícito del patrono, resultan improcedentes el resarcimiento de daños y perjuicios conforme a los artículos 1397 y 1185 del Código Civil así como la indemnización por lucro cesante, aunado al hecho, en relación al lucro cesante, que la actora no está totalmente incapacitada para trabajar.

El lucro cesante es aquella ganancia que se dejará de percibir por causa del accidente sufrido, por el tiempo que dure la vida útil. Tal como se explicó anteriormente, la parte actora sufre una discapacidad parcial y permanentemente para su trabajo habitual, pero no está incapacitada para todo tipo de trabajo, pues no se trata de una inhabilidad por completo para todo tipo de profesión u oficio; por lo tanto, su vida no ha quedado totalmente improductiva, pues podrá dedicarse a otras actividades compatibles con su discapacidad.

Como consecuencia de lo expuesto precedentemente, el recurso de apelación será estimado parcialmente, y la demanda incoada resulta parcialmente con lugar. Así se decide.

En relación a la corrección monetaria, en sentencia No.161 de fecha 02 de marzo de 2009 (Caso Minería MS, C.A.), la Sala de Casación Social amplió su doctrina en la materia de indexación y en relación al daño moral, estableció que se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena, de allí que, salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, encontró la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovechó la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el criterio jurisprudencial contenido en el fallo del 11 de noviembre de 2008, lo procedente es que las condenas por daño moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral; y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, advirtiendo que estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Es así que conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009, (caso: R.V.P.F. contra M.M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, que alcanza a la cantidad de bolívares 15 mil, se hará mediante experticia complementaria del fallo, calculada desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No habrá imposición de costas procesales, en virtud de que se ha producido un vencimiento parcial. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana CHIQUINQUIRÁ DEL VALLE GUTIÉRREZ DÍAZ contra el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 14 de noviembre de 2012. En consecuencia, REVOCA el fallo apelado y se resuelve 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana CHIQUINQUIRÁ DEL VALLE GUTIÉRREZ DÍAZ contra las entidades de trabajo WORKFORCE C.A. y CONSORCIO PROMOTING C.A., condenado a las demandadas a pagar a la accionante, la cantidad de bolívares 15 mil por concepto de daño moral.

No hay condenatoria en costas del proceso, en virtud de que no hubo vencimiento total, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni con respecto al recurso de apelación.

P. y regístrese.

Dada en Maracaibo, a treinta y uno de enero de dos mil trece. Año 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

L.S. (Fdo.)

M.A.U.H.

EL SECRETARIO,

(Fdo.)

MELVIN J. NAVARRO GUERRERO

Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 14:32 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000009

EL SECRETARIO,

L.S. (Fdo.)

M.J.N. GUERRERO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, treinta y uno de enero de dos mil trece

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000664

Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

M.J.N. GUERRERO

SECRETARIO