Decisión nº 1907 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Enero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Enero de 2012

201º y 152º

Asunto AP41-U-2009-000542 Sentencia No. 1907

Vistos

los informes de las Partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por el ciudadano L.E.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.021.054, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.853, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de ENVASES ARAGUA MAV C.C.S., Registro de Información Fiscal No. J-001271759, compañía en comandita simple, inscrita originalmente bajo el nombre de Glaminate de Venezuela S.A. en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de abril de 1973, bajo el No. 137, Tomo 25-A, y posteriormente por cambio de nombre a Envases Aragua S.A. inscrita en ese mismo Registro en fecha 8 de noviembre de 1978, bajo el No. 115, Tomo 111-A, y luego por posterior cambio de su denominación social a la actual, en ese mismo Registro, en fecha 25 de marzo de 2004, bajo el No. 41, Tomo 43-A-Sdo., procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1283/1634 de fecha 28 de julio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas la cual declaro Sin Lugar el Recurso Jerárquico y confirmo las multas por la cantidad de setecientos cuarenta y dos unidades tributarios con setenta y un céntimos (742,71 UT) e intereses moratorios por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 688,89), en materia de retenciones del Impuesto al Valor Agregado.

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana M.L., titular de la Cédula de Identidad No. 14.355.286, Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 87.136, actuando en sustitución del ciudadano Procurador General de la República, carácter se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 13 de Octubre de 2009, y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 19 de octubre de 2009 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2009-000542.

En fecha 17 de Febrero de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de la Administración Tributaria, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 25 de mayo de 2010 este Tribunal dejó constancia que visto el Acto de Informes fijado previamente por este Órgano Jurisdiccional, el cual hicieron uso del mismo la ciudadana M.L. en su carácter de Abogada Sustituta de la ciudadana procuradora la cual consignó catorce (14) folios útiles para tal fin, y el ciudadano L.E.M.D. en su carácter de apoderado judicial de la recurrente el cual consignó escrito de informe constante de nueve (09) folios útiles, en consecuencia este Tribunal de conformidad con el artículo 275 del Código Orgánico Tributario da inicio al lapso de ocho (8) días de despacho para que las partes presenten las observaciones a los informes de la parte contraria. En fecha 4 de junio de 2010 compareció el representante de la contribuyente y consignó escrito de observaciones de los informes constante de seis (6) folios útiles, y en esa misma fecha este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El Abogado L.E.M.D., en su carácter de Apoderados de la contribuyente, consignó escrito recursivo que en resumen se desprende lo siguiente:

A) Confiscatoriedad de la multa:

Consideró que la sanción establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario es desproporcional a la infracción a la infracción cometida y que por ello era de carácter confiscatorio.

Le resulta exagerado señalar que el posible perjuicio que se le estuviese causando al Fisco Nacional con el retardo señalado en la norma del artículo 113, se encuentre estimado en un 500% del monto enterado con retardo, y que sobre todo cuando dichas retenciones en cuestión ya han sido enteradas al Fisco Nacional. Que adicional a ello, la referida mora en el enteramiento genera intereses moratorios de conformidad con el artículo 118 del Código Orgánico Tributario. Consideró que los intereses del Fisco le son resguardados con los intereses moratorios, que se estaría generando por el referido atraso. Hizo referencia al artículo 317 de la Constitución Nacional y a sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de marzo de 2001 Caso Cervecería Polar del Centro C.A. Consideró como un elemento conducente a demostrar el carácter confiscatorio y desproporcional de la sanción contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente, el hecho que se haya incrementado en un 66,6666 %, la onerosa sanción contenida en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, sin que existiese razón alguna para considerar que existe un incremento considerable en las infracciones al bien jurídico tutelado por estas normas. Solicitó la desaplicación por inconstitucionalidad del artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

B) Improcedencia sobre la actualización de la multa

Que la Administración actualizó la multa impuesta en base a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, correspondiendo a una sanción total por la cantidad de Bs.F. 34.164,66. Que dicha actualización le resultó violatoria del principio de tipicidad establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que de los principios constitucionales que limitan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Tributaria está el Principio de Legalidad Penal y el Principio de Tipicidad que se encuentra recogido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Que lo previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario establece la posibilidad de actualizar en UT las sanciones establecidas en porcentajes, utilizando el valor de la UT vigente para el momento del pago. Que en el presente caso entre la fecha de notificación de la Resolución de Imposición de Sanción y determinación de Intereses Moratorios, cuando la recurrente conoce de la imposición de las sanciones y la fecha de notificación de las Planillas de Liquidación y Planilla de Pago, transcurrieron casi 2 meses de retraso. Que dichos retrasos deben ser atribuidos a la Administración Tributaria y no a la contribuyente, por lo que no puede penalizarse a la contribuyente por la inactividad o falta de rapidez de la Administración Tributaria.

Que contrario a los argumentos de la Administración Tributaria, la violación al principio de tipicidad se evidencia al no liquidar las sanciones utilizando elementos de cálculo vigente para el momento en que ocurrió el ilícito, optando por utilizar elementos vigentes al momento en que la Administración Tributaria se percate de la concurrencia del mismo, colocando la carga de la demora de la Administración en cabeza del contribuyente. Cito sentencia del Tribunal Superior Noveno de fecha 19 de mayo de 2006 Caso The Walt D.C. (Venezuela) S.A. y sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso The Walt D.C. (Venezuela) S.A. De las cuales manifestó, que ambos fallos, ese retraso de la Administración en la imposición de la sanción no puede ser imputable al contribuyente, por lo que consideró que lo razonable sería que la multa fuese determinada conforme a la UT para el momento en que se cometió la infracción; que lo cual asevera el contribuyente que a juicio de la Sala correspondería al momento del pago voluntario de la obligación principal, que es decir al momento que efectivamente se enteró el impuesto retenido.

Adujo que el aplicar una UT no vigente para el momento de la infracción cometida, también viola el principio de no retroactividad de la Ley, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Solicitó la desaplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, por se inconstitucional y que se aplique la sanción sin actualización alguna.

C) De la Concurrencia de Infracciones

Expresó que la Administración Tributaria ha debido aplicar las sanciones, considerando el contenido del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, que en virtud de l parágrafo único del artículo 81 del Código Orgánico Tributario la concurrencia de infracciones es perfectamente aplicable cuando se trata de infracciones referentes a diferentes periodos, siempre y cuando estas sean impuestas en el mismo procedimiento.

Expresó que la Resolución del Jerárquico esta viciada de nulidad absoluta por cuanto incurrió en un falso supuesto de derecho al considerar que es inaplicable el concurso real por tratarse de ilícitos cometidos en diferentes períodos impositivos, en franca contradicción al parágrafo único del artículo 81.

Solicitó que en el caso que en el Tribunal no considere la desaplicación del Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario por inconstitucional, sino que decida por la aplicación del criterio establecido por la SPA en la sentencia del caso The Walt D.C. (Venezuela), S.A., el monto de las sanciones aplicando el mecanismo de concurrencia del artículo 81 del Código Orgánico Tributario, que quedaría establecido en Bs.F. 549,70.

C.- Antecedentes y Actos Administrativo

• Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1283/1634 de fecha 28 de julio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1588 de fecha 21 de Agosto de 2008 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001227009492 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad once mil setecientos cuarenta y uno bolívares fuertes con cincuenta céntimos (Bs. F. 11.741,50), por concepto de multa, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001238008685 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de doscientos treinta y tres bolívares fuertes con dieciséis céntimos (Bs. F. 233,16), por concepto de intereses moratorios, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001227009491 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad dieciséis mil cuatrocientos siete bolívares fuertes con setenta y cuatro céntimos (Bs. F. 16.407,74), por concepto de multa, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001238008684 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de trescientos veinte tres bolívares fuertes con treinta céntimos (Bs. F. 323,30), por concepto de intereses moratorios, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001227009489 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de cuatro mil trescientos diez bolívares fuertes con sesenta y seis céntimos (Bs. F. 4.310,66), por concepto de multa, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001238008682 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de ochenta y dos bolívares fuertes con sesenta y ocho céntimos (Bs. F. 82,68), por concepto de intereses moratorios, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001227009493 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de setecientos noventa y un bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs. F. 791,20), por concepto de multa, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001238008686 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de dieciséis bolívares fuertes con ochenta y cinco céntimos (Bs. F. 16,85), por concepto de intereses moratorios, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001227009490 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de cuatrocientos veinte bolívares fuertes con noventa (Bs. F. 420,90), por concepto de multa, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001238008683 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de nueve bolívares fuertes con treinta y cuatro céntimos (Bs. F. 9,34), por concepto de intereses moratorios, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001227009494 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de cuatrocientos noventa y dos bolívares fuertes con sesenta y seis (Bs. F. 492,66), por concepto de multa, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

• Planilla de Liquidación No. 111001238008687 de fecha 21 de agosto de 2008, por la cantidad de veintitrés bolívares fuertes con cincuenta y siete céntimos (Bs. F. 23,57), por concepto de intereses moratorios, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

D.- De los Informes

-Informe del Fisco

En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede la ciudadana M.L., titular de la Cédula de Identidad No. 14.355.286, Abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 87.136, actuando en sustitución del ciudadano Procurador General de la República. En dicho escrito, el Representante de la República, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto, así como identificar el acto recurrido y los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional

De la confiscatoriedad de la multa

Expresó la representación del Fisco Nacional que las sanciones impuestas a la contribuyente no pueden considerarse como desproporcionadas ni confiscatorias, por cuanto las mismas se encontraban acorde a lo previsto en las normas tributarias aplicables al caso de autos. Que contrario a lo que expresó la recurrente, el hecho sancionador el incumplimiento por parte del agente de retención, conforme a lo estipulado en el numeral 3ro del artículo 109 del COT/2001, en concordancia con el artículo 113 ejusdem, con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en enteramiento, hasta un máximo de quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, mediante el sistema de montos máximos que prevé la legislación venezolana, los cuales serán menores o mayores según el tiempo de retraso en que ha incurrido el sujeto pasivo, hasta un limite máximo cuantitativo, evidenciándose el espíritu y razón del principio de proporcionalidad y legalidad de la pena.

Que son las propias normas tributarias acogidas en el Código Orgánico Tributario/2001, las que establecen la obligación de enterar en un tiempo determinado, y el mecanismo sancionatorio para su incumplimiento, y no una disposición arbitraria y desconsiderada de la Administración Tributaria.

Que entre otras cosas la recurrente expresó que “es exagerado señalar que el posible perjuicio que se le estuviese causando al Fisco Nacional con el retardo señalado en la norma del artículo 113, se encuentra estimado en un 500% del monto enterado con retardo, sobre todo cuando dichas retenciones en cuestión ya han sido enteradas al Fisco Nacional.” A lo que señaló la representación del fisco que cuya solvencia no la demostró la recurrente y que no costa en ninguna de las etapas del proceso administrativo judicial.

De la improcedencia sobre la actualización monetaria

Al respecto expresó que conforme al artículo 94 del Código Orgánico Tributario/2001 que dispones, que las multas establecidas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y que se cancelaran utilizando el valor de la unidad tributaria (UT) que estuviere vigente para el momento del pago, actuó la Administración Tributaria al emitir la Resolución impugnada, sin trasladarla como lo dijo la recurrente en su escrito “la carga de la demora de la Administración en cabeza del contribuyente”.

Señaló que el legislador trajo este mecanismo con finalidad de que la unidad tributaria sirva como un valor objetivo que permita sustraer a la Administración Tributaria de los efectos lesivos que la inflación aporta sobre el valor del signo monetario, otorgando permanencia y estabilidad en el tiempo a los monto expresados en las distintas leyes tributarias, al posibilitarse su reajuste anualmente con base a los índices de medición del fenómeno inflacionario, elaborados por el Banco Central de Venezuela. Hizo de referencia Decreto-Ley No. 189, publicado en la Gaceta Oficial No. 4.727 del 27 de mayo de 1994, artículo 229 y criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 882 del 6 de junio de 2007.

Que en relación a la diferencia entre la fecha de la notificación de la resolución imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios en fecha 27 de agosto de 2008 y la notificación de las respectivas planillas de Liquidación y Planillas de Pago en fecha 08 de diciembre de 2008, vale acotar que la Administración Tributaria para sus cálculos tomo en cuenta la fecha en que percató del que se percató del ilícito tal como lo señala el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, independientemente de que las planillas fueran notificadas con posterioridad, lo que no causo algún perjuicio, sin embargo, no puede constituirse en una justificación ya que la contribuyente se encontraba en conocimiento de la sanción, pudiendo exigir la liquidación de las mismas.

Que la Administración Tributaria al emitir la Resolución y Liquidación actuó plenamente ajustada a los preceptos legales y constitucionales.

Del vicio de falso supuesto y la concurrencia de infracciones

Manifestó que el numeral 3 del artículo 109 del Código Orgánico Tributario acoge los hechos constitutivos de ilícitos materiales y reza: “…el incumplimiento de la obligación de retener o percibir…” como uno de ellos. Asimismo, el artículo 113 ejusdem desarrolla el mecanismo sancionatorio del ilícito en referencia. Que dicho artículo es expreso al señalar que la sanción establecida a los agentes de retención o percepción, por incumplimiento en los plazos establecidos para la entrega al Fisco, de los impuestos retenidos o percibidos por el agente.

Expresó, que es un hecho que la recurrente presentó las declaraciones informativas de las compras y de retenciones practicadas del Impuesto al Valor Agregado y efectuó tardíamente el enteramiento correspondiente a los períodos impositivos de la primera quincena del mes de abril y mayo de 2004, julio 2006, y segunda quincena del mes de junio de 2004, mayo 2006 y febrero 2008, es decir, fuera del plazo establecido en el artículo 10 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 27 de enero de 2005, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.136 de fecha 28 de febrero de 2005 vigente para los períodos impositivos del caso, es decir, abril 2005 a febrero 2008, en concordancia con el artículo 1° de la P.A., No. 2.387 de fecha 11 de diciembre de 2003, publicada en Gaceta Oficial No. 37.847, del 29 de diciembre de 2003; No. 0985 de fecha 30 de noviembre de 2005, publicada en Gaceta Oficial No. 38.331; del 08712/2005; No. 0896 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicada en Gaceta Oficial No. 38.840 del 28 de diciembre de 2007. Que de ello se constata una concordancia entre los hechos y los fundamentos de derecho acogidos en la Resolución impugnada, cuyo tratamiento otorgado por la Administración Tributaria resultó del estricto apego legal, por lo que solicitó la exclusión del vicio de falso supuesto invocado por el recurrente.

-Informe del recurrente

En fecha 25 de mayo de 2010, compareció el ciudadano L.E.M.D., titular de la cédula de identidad No. V-14.021.054, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.853, en su carácter de Apoderados de la contribuyente, consignó Escrito de Informes constante de nueve (9) folios útiles, del cual se desprendió de su lectura que ratifica los mismos alegatos del escrito recursivo.

E.- De la observación de los Informes

En fecha 4 de junio de 2010, compareció el ciudadano L.E.M.D., titular de la cédula de identidad No. V-14.021.054, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.853, en su carácter de Apoderados de la contribuyente, y consignó escrito de observación de los informes constante de seis (6) folios útiles.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

A. Delimitación de la Controversia

El thema decidendum en la presente controversia se contrae a determinar, previo análisis, la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) La Confiscatoriedad de la Multa, ii) La Improcedencia de la Actualización de la Multa, iii) La concurrencia de infracciones.

I) La Confiscatoriedad de la Multa

En relación a la confiscatoriedad de la multa expresó el recurrente que la sanción establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario es desproporcional a la infracción cometida y que por ello era de carácter confiscatorio, y que le resulta exagerado señalar que el posible perjuicio que se le estuviese causando al Fisco Nacional establecido en la norma del artículo 113, se encuentre estimado en un 500% del monto enterado con retardo, y que sobre todo cuando dichas retenciones en cuestión ya han sido enteradas al Fisco Nacional. Solicitó la desaplicación por inconstitucionalidad del artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Es preciso hacer de conocimiento que la confiscatoriedad supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que exceda de los límites razonables, en detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

Para verificar si se esta en presencia de la violación al Principio de No Confiscatoriedad, se requiere de un análisis profundo y detallado de las condiciones subjetivas del infractor para poder determinar si a ciencia cierta las multas impuestas, inflinge una afectación patrimonial de tal entidad, que sea consecuencia un accionar ilegítimo por parte de la Administración Tributaria.

La contribuyente de marras fue sancionada según lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario el cual nos establece que: “quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código”. De la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios No. SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/1588 de fecha 21 de agosto de 2008, se evidencia que efectivamente la contribuyente para los periodos abril 2004, mayo 2004, junio 2004, mayo 2006, julio 2006 y febrero 2008, efectuó el enteramiento de las retención en forma extemporáneas constituyendo un ilícito material sancionado en el presente caso por la cantidad de setecientos cuarenta y dos unidades tributarias con setenta y un centésimas (742,71 UT).

Ahora bien, en sentencia No. 00200 de la Sala Político Administrativa de fecha 10 de febrero de 2011, con respecto a la confiscatoriedad expresó: “observa la Sala que los alegatos de la contribuyente resultan insuficientes para considerar desproporcionada o irracional la multa impuesta por el SENIAT, pues no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al precepto constitucional de no confiscatoriedad, en cuyo caso debió la recurrente precisar la forma que le afecta dicha sanción su derecho de propiedad y como consecuencia de lo mismo, la forma de cómo la multa puede considerarse confiscatoria.

Visto lo anterior concluye la Sala que es improcedente la denuncia de violación de los principios de proporcionalidad y racionalidad en la aplicación de la sanción. Así se decide”.

Quien suscribe este fallo aprecia que no fueron aportados al proceso medios probatorios idóneos capaces de sostener que efectivamente la capacidad contributiva de la contribuyente ENVASES ARAGUA VAC CCS., se vea afectada en tal magnitud al punto de que la multa impuesta, prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de setecientos cuarenta y dos unidades tributarias con setenta y un centésimas (742,71 UT), sean confiscatorio y violatorio de su derecho de propiedad, sino que simplemente se realizaron alegaciones sobre que la multa allí impuesta es desproporcional y que le resulta exagerada que dicha norma sancione hasta con un máximo del 500% del tributo retenido y percibido con retraso, todo lo cual es incapaz de generar convicción suficiente para los efectos pretendidos; por lo tanto, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

II) Improcedencia sobre la actualización de la multa

Con respecto a que la actualización de las multas es violatoria al principio de tipicidad establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución y del Principio de Legalidad, este Tribunal considera oficioso traer a colación sentencia No. 1426, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: The Walt D.C., S.A., que dispuso lo siguiente:

Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).

En atención al señalado criterio jurisprudencial, observa esta Alzada que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, emitió el 11 de marzo de 2004 la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. RCA-DSA-2004-000156, momento en el cual estableció que la contribuyente incumplió la obligación de enterar al Fisco Nacional las obligaciones tributarias con ocasión de sus actividades comerciales, por lo que realizó una fiscalización en la que formuló un reparo para los períodos de imposición enero a diciembre de 2002 y ordenó pagar la diferencia de impuesto al valor agregado, los intereses moratorios y la sanción de multa respectiva al valor de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), fijado según P.N.. 0048 de fecha 09 de febrero de 2004 suscrita por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, publicada en Gaceta Oficial No. 37.876 del 10 de febrero de 2004 y reimpresa mediante Gaceta Oficial No. 37.877 del 11 de febrero de 2004, cuya aplicación resulta procedente, por cuanto era la unidad tributaria vigente para la fecha de determinación de la obligación tributaria. Así se declara

No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador. Así se declara.

Igualmente, expresó el contribuyente que la actualización monetaria en materia sancionatoria es inconstitucional, toda vez que “las multas son accesorias a la obligación tributaria”.

En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta M.I. en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia No. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).” (Subrayado y negritas de este Tribunal)

De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial transcrito, este Tribunal considera que la norma prevista en el Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el principio de tipicidad e irretroactividad de la Ley, y en el presente caso le es aplicable a la contribuyente en virtud del criterio precedente la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el respectivo pago de la obligación principal, es decir, en el momento que el contribuyente realizó el enteramiento de las retenciones en materia de Impuesto al Valor Agregado, quedando de la siguiente manera el cálculo de las multas:

Período

Fecha de Pago Monto Declarado y Pagado Días de Mora en el Pago

Multa 50% (BsF) Valor UT

Fecha de Pago

Multa 50% (UT)

2004 ABRIL 17/05/2004 14.010,32 27 6.304,64 24,70 255,25

2004 MAYO 08/06/2004 27.836,17 19 8.814,78 24,70 356,87

2004 JUNIO 08/07/2004 23.146,83 6 2.314,68 24,70 93,71

2006 MAYO 07/06/2006 35.022,27 1 583,70 33,60 17,37

2006 JULIO 21/07/2006 18.630,67 1 310,51 33,60 9,24

2008 FEBRERO 05/03/2008 14.712,78 2 490,43 46,00 10,66

18.818,74

743,1

En virtud de lo expuesto, y siendo la Unidad Tributaria aplicable la vigente para la fecha en que realizó el contribuyente el pago de la obligación tributaria principal y por cuanto se trató de un pago extemporáneo pero realizado en forma voluntario, y en virtud del cuadro precedente, le corresponde al contribuyente pagar multa por la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 18.818,74). Y ASÍ SE DECLARA

III) De la Concurrencia de Infracciones

En cuanto al argumento expuesto por el recurrente en relación a que la Administración Tributaria debió aplicar la sanción según lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y que ello acarrearía un vicio de falso supuesto por cuanto consideró que la Administración Tributaria interpretó erróneamente que no es aplicable en el presente caso la concurrencia real de infracciones establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, al respecto quien aquí decide considera necesario señalar que se trata de un incumplimiento de deber material contenido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, el cual contempla una sanción de tipo proporcional para los agentes de recepción que enteren las cantidades retenidas fuera del lapso establecido, al sancionar con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las cantidades enteradas sólo por cada mes de retraso en su enteramiento hasta un quinientos por ciento (500%), o en proporción a los días de retraso transcurridos, por lo que la recurrente no puede pretender que se le aplique la concurrencia por el ilícito material cometido, ya que dicha sanción es proporcional a los hechos, tampoco se esta en presencia en un falso supuesto de derecho por cuanto los hechos son acordes a la normativa aplicada para la imposición de las multas, no existe como afirma la recurrente una errónea interpretación de las normativas al momento de aplicar las multas, en consecuencia se desestima el alegato de la recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, por cuanto son procedente las multas impuestas, también son procedente los interese moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario cuando expresa: “…será sancionado con multa equivalente a cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes…” y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario cuando reza: “La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de paga intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda…”., por tales motivos se confirman los intereses moratorios en la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 688,89). Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por el ciudadano L.E.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 14.021.054, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.853, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de ENVASES ARAGUA MAV C.C.S., Registro de Información Fiscal No. J-001271759, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1283/1634 de fecha 28 de julio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas. En consecuencia:

1. SE ANULA PARCIALMENTE la Resolución No. SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2009/1283/1634 de fecha 28 de julio de 2009, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

2. SE ANULAN las multas impuestas a la contribuyente por no enterar las cantidades retenidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido por la cantidad de (Bs.F. 34.164,66), así como sus respectivas planillas de liquidación.

3. SE CONFIRMAN los montos por concepto de intereses moratorio, por la cantidad de seiscientos ochenta y ocho bolívares fuertes con ochenta y nueve céntimos (Bs. F. 688,89)

4. SE ORDENA a la Administración Tributaria la expedición de una nueva planilla de liquidación, de multa por la cantidad en bolívares de dieciocho mil ochocientos dieciocho bolívares fuertes con setenta y cuatro céntimos (Bs. F. 18.818,74), conforme a lo expuesto en el presente fallo.

1. SE ORDENA la notificación del Ciudadano Procurador General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once y veinte minutos de la mañana (11:20 AM) a los treinta (30) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

El SECRETARIO SUPLENTE

Abg. H.R.

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 11:20 a.m.

El SECRETARIO SUPLENTE

Abg. H.R.

Asunto: AP41-U-2009-000542

BEOH/HR/ls