Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 14 de Enero de 2011

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada en fecha trece (13) de agosto de 2009 la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la resolución Nº 17-2009, dictada el veintisiete (27) de mayo de 2009 por el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSPORTE “TOMÁS DE HERES”, mediante la cual fue removido del cargo de Cajero I.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el dieciséis (16) de septiembre de 2009, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Presidente del Instituto Municipal de Transporte T.d.H. y la notificación del Síndico Procurador del Municipio Heres del Estado Bolívar, asimismo mediante diligencia de fecha seis (06) de octubre de 2009, la parte querellante solicitó a este Juzgado Superior la corrección de error involuntario indicado en la admisión de la demanda en relación al cargo desempañado por el mismo y mediante auto de fecha nueve (09) de octubre de 2009 se ordenó librar nueva admisión en el presente recurso, la cual fue dictada en fecha trece (13) de octubre de 2010.

I.3. De la Contestación del Recurso. Mediante escrito presentado en fecha veinticuatro (24) de febrero de 2010, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada rechazando la pretensión del querellante.

I.4. De la Audiencia Preliminar. El trece (13) de abril de 2010 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la abogada Alides Castro en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente y la abogada Lauresty Cañizales, Inpreabogado Nº 63.096, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Heres. Se dejó constancia de la incomparecencia del representante del Instituto Municipal de Transporte “T.d.H.”. Se dio inicio al lapso probatorio.

I.5. Mediante escrito presentado el catorce (14) de abril de 2010, la representación judicial de la parte recurrida promovió pruebas documentales.

I.6. Mediante escrito presentado en fecha veintiuno (21) de abril de 2010, la representación judicial de la parte recurrente promovió y ratificó documentales acompañadas al libelo de la demanda y promovió prueba de informes.

I.7. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el veintisiete (27) de abril de 2010, se admitieron las documentales ratificadas y promovidas por la parte recurrente y la parte recurrida declarando inadmisible la prueba de informes requerida por la parte actora.

I.8. De la audiencia definitiva. En fecha dos (02) de diciembre de 2010, se celebró la audiencia definitiva compareciendo el ciudadano Enyerberth A.P.P., parte recurrente, representado judicialmente por la abogada Alides Castro y la abogada Lauresty Cañizales, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida. Se fijo el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes para dictar el dispositivo del fallo.

I.9. En fecha nueve (09) de diciembre de 2010, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto. Se fijó el lapso de diez (10) audiencias para publicar el fallo íntegro.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. Observa este Juzgado que el ciudadano ENYERBERTH A.P.P., ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 17-2009, dictada el veintisiete (27) de mayo de 2009 por el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSPORTE “TOMÁS DE HERES”, mediante la cual fue removido del cargo de Cajero I.

   Alegó el recurrente que no ostentaba el cargo de funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que sus funciones consistían en la venta de tasas de salidas a los pasajeros, dentro de las instalaciones del Terminal de pasajeros de Ciudad Bolívar, por lo que dichas actividades no revisten relevancia alguna para el manejo de información esencial o de importancia para el Instituto recurrido, mucho menos de confidencialidad, por lo que el acto que lo removió incurre en vicio de fondo, como lo es el falso supuesto con los siguientes alegatos:

   …dicha Resolución emanada del antes mencionado Instituto, señala que el cargo que desempeñaba para dicho Instituto, es de los considerados por la Ley de Estatuto de la Función Pública, en su artículo 21, como cargo de confianza, incurriendo de esta manera en el Vicio de fondo, tal, es falso supuesto, que ocasionan la nulidad de dicha resolución. En este orden de ideas, el Instituto Municipal de Transporte basó su Resolución en indicar que el cargo de CAJERO I, es de los denominados de confianza y por ello de Libre (sic) nombramiento y remoción, mal interpretando así el contenido del artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   (…)

   Ahora bien Ciudadana Jueza, mis servicios prestados para el Instituto Municipal de Transporte, consistían en la venta de Tasas (sic) de Salidas (sic) a los pasajeros, dentro de las Instalaciones (sic) del terminal de pasajeros de Ciudad Bolívar, lo cual es claro y evidente que dichas actividades NO revisten relevancia alguna para el manejo de información esencial o de importancia para el Instituto Municipal de transporte (sic), mucho menos de confidencialidad alguna, de tal manera que el Instituto Municipal de Transporte al removerme de dicho cargo, justificándose en ser este, de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), violó el sagrado derecho a la defensa, ya que no siguió el Procedimiento (sic) administrativo respectivo, obviando así la realidad de los hechos y subsumiendo la naturaleza de los servicios que desempeñe erróneamente en ser un cargo de confianza.

   En este orden de ideas, es evidente que la Resolución supra mencionada se encuentra viciada de nulidad, ya que se desprende de la misma, que no corresponde con la realidad de los hechos, incurriendo de tal manera el Instituto Municipal de Transporte en el falso supuesto de hechos, siendo el cargo de CAJERO I, por su sola denominación no lo reviste de confianza, así mismo dentro del sistema de clasificación de cargos del Instituto Municipal de Transporte no se encuentra como de CONFIANZA, y así lo demuestra la naturaleza de las labores que desempeñaba, que además debo señalar no revisten importancia en la toma de decisiones, manejo de personal a mi cargo, o correspondiera mis actividades conocimientos de información confidencial, bien que influyera en de (sic) temas de interés para del Instituto

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   La representación judicial de la parte recurrida, en el escrito de contestación admitió que la parte recurrente prestó sus servicios para el Instituto Municipal de Transporte “Tomás Heres” desde el dos (02) de enero de 2007 hasta el veintisiete (27) de mayo de 2009, desempañándose en el cargo de Cajero I, adscrito a la División del Terminal de Pasajeros de Transporte Interurbano del Instituto Municipal de Transporte, que efectivamente su representado notificó a la parte recurrente en fecha dos (02) de junio de 2009 mediante oficio Nº INTRAHERES 17-2009, de fecha veintisiete (27) de mayo de 2009, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la remoción del Cargo de Cajero I, adscrito a la División del Terminal de Pasajeros de Transporte del instituto recurrido, del mismo modo, rechazó el alegato esgrimido por el querellante respecto a la nulidad del acto recurrido, alegando que ostentaba un cargo de confianza y por tanto puede ser retirado de su cargo sin que previo a ello deba existir un procedimiento administrativo de retiro o destitución, con la siguiente argumentación:

   Niego, rechazo y contradigo, que sea nulo de nulidad absoluta el acto administrativo emanado del INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSPORTE “T.D.H.”, signado con el Nº RESOLUCIÓN 17-2009, como lo quiere hacer ver en su escrito liberar la parte recurrente, por cuanto goza de plena validez, en razón que si bien es cierto que el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la obligación de los Órganos del Poder Público de actuar ajustados a derecho y siempre Garantizando (sic) el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso establecido en el artículo 49 ejusdem, no es menos cierto que también le otorga ciertas facultadas a la administración como en el caso que nos ocupa, ya que es un funcionario de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo así puede ser retirado de su cargo sin que previo a ello deba existir un procedimiento administrativo de retiro o destitución, pero en el caso de autos, a todo evento fue realizada la correspondiente resolución a los fines de revestir de legalidad la actuación del Instituto, ya que según criterio reiterado para que un funcionario sea de carrera, y por lo tanto goce de la estabilidad correspondiente, debe haber ingresado a la Administración Pública mediante el concurso público, de conformidad como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su segundo aparte: (…), situación esta que no se plantea en el presente caso, ya que el ingreso del ciudadano ENYERBETH A.P.P., a la Administración Pública Municipal fue por nombramiento, por lo tanto no goza de la estabilidad de un Funcionario de Carrera...”

   Asimismo rechazó que el acto recurrido adolece de vicio de falso supuesto y alegó que el querellante no ingresó a la Administración Pública Municipal mediante concurso de oposición sino por designación, se cita su argumentación:

   Niego, rechazo y contradicho, que exista falso supuesto al momento de la emisión del acto administrativo, ya que no es errónea la aplicación de la norma legal, y mucho menos el contenido del acto administrativo, en razón a que como se ha expuesto con anterioridad el ciudadano ENYERBETH A.P.P., no ingresó a la administración pública municipal mediante el procedimiento de concuerdo de oposición de credenciales, sino más bien por un oficio, en el cual se señala lo siguiente: (…). En razón de ello y verificándose que en el oficio Nº 0039-007, de fecha 02 de enero del año 2007, se procedió a designar en el cargo al mencionado ciudadano, debe ser un acto administrativo de igual jerarquía, que se deje sin efecto tal designación y eso fue lo que hizo la administración municipal. Aunado a ello y aún cuando no goza de la figura de funcionario de carrera, a todo evento, se aplicó lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que la Ley ejusdem que son cargos de confianza aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, así como aquellos cuyas funciones principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e intereses, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley, siendo ubicado el cargo de fiscal de recaudación III en los supuestos de hecho establecidos en la ley ejusdem.

   Es el caso ciudadana jueza, que para ejercer un cargo de confianza no resulta necesario que sea un cargo de dirección por que el cargo de confianza implica el manejo de actividades únicas por así decirlo y que con tal grado de confidencialidad, como se evidencia en el caso de autos que el ciudadano ENYERBETH A.P.P. manejaba dinero del erario público municipal lo cual implica cierto grado de confianza, por lo tanto es aplicable la norma tomada como fundamento para poner fin a la relación laboral, por lo que insisto en señalar que no existe ni existió la aplicación errónea de la norma

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   Al respecto observa este Juzgado que el acto que removió al recurrente constituido por la Resolución Nº 17-2009, dictada el veintisiete (27) de mayo de 2009 por el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSPORTE “TOMÁS DE HERES”, mediante la cual fue removido del cargo de Cajero I, cursa en autos en copias certificadas el cual es del siguiente tenor:

   Quien suscribe, ING. JAIRO SILVA CABRERA…Presidente del Instituto Municipal de Transporte T.d.H. (INTRAHERES), del Municipio Autónomo de Heres del Estado Bolívar, según Decreto Nº DJ-007-2008 de Fecha 11 de Diciembre de 2008, ente creado por la ORDENANZA SOBRE INSTITUTO DE TRANSPORTE MUNICIPAL del supra mencionado Municipio, publicada en fecha 22 de Noviembre del año 2001, en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0119; con reforma parcial publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 0156, de fecha 03 de Abril de año 2003; en uso de las Atribuciones (sic) que le confiere el Artículo (sic) 21, literales (a) y (I) de la precitada ORDENANZA SOBRE EL INSTITUTO DE TRANSPORTE T.D.H..

   CONSIDERANDO

   Que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, en concordancia con el artículo 20 ejusdem, aquellos cargos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección son considerados cargos de confianza y subsecuentemente de libre nombramiento y remoción.

   CONSIDERANDO

   Que el ciudadano ENYERBETH A.P.P.…se encuentra ejerciendo para el antes señalado Instituto Municipal de Transporte T.d.H. (INTRAHERES), del Municipio de Heres del Estado Bolívar, el cargo de CAJERO I, el cual por la naturaleza propia de sus funciones de recaudación de rentas del Instituto, esta comprendido dentro de los supuestos señalados en el artículo 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA como cargo de confianza, y consecuentemente el mismo es susceptible de libre remoción.

   RESUELVE

   Remover al ciudadano ENYERBETH A.P.P., antes identificado, del cargo de CAJERO I que hasta la presente fecha venía ejerciendo para el señalado Instituto Municipal de Transporte T.d.H. (INTRAHERES), del Municipio de Heres del Estado Bolívar, siendo dicha remoción efectiva a partir del día 30 de mayo de 2009. Notifíquese la presente Resolución. En caso de que el referido ciudadano objeto de la presente remoción, ya aquí identificado suficientemente, considere que el presente Acto Administrativo de carácter particular lesiona sus derechos, podrá incoar en contra del mismo el denominado RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, el cual deberá ser ejercido por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir del día en que sea notificado de la presente Resolución, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo (sic) 94 ejusdem, ya que el presente Acto administrativo de carácter particular agota la vía administrativa

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   Del acto citado se desprende que el recurrente fue removido del cargo de CAJERO I, adscrito a la División Terminal de Pasajeros de Transporte Interurbano del Instituto Municipal de Transporte “T.d.H.”, por considerar que el mismo ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, se desprende que mediante nombramiento Nº 0039-007, de fecha dos (02) de enero de 2007, se designó al recurrente como Fiscal de Recaudación I, adscrito a la referida división, asimismo cursa al folio ocho (08), notificación de fecha dieciséis (16) de mayo de 2008 donde se le comunicó al querellante a partir de la presente fecha ocuparía el cargo de Cajero I.

   Destaca este Juzgado que el sustento jurídico de la providencia de remoción es el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en tal sentido, los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción; serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; por el contrario serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

   En lo que respecta a los funcionarios de confianza que igualmente pueden ser removidos libremente porque fueron designados sin mediar concurso de oposición dado la especialidad de sus funciones el artículo 21 eiusdem dispone:

   Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

   A los fines de subsumir las actividades previstas en la citada norma se observa que tal como lo motivó el acto impugnado sus funciones consistían en la recaudación de las rentas pertenecientes al Instituto Municipal de Transporte T.d.H. (INTRAHERES), función que se subsume en dicho artículo, dado que las actividades de rentas implican precisamente funciones de confianza, por ende, al no probar el recurrente que ingresó en un cargo de carrera mediante el respectivo concurso de oposición y al haber quedado demostrado que fue designado libremente primero como Fiscal de Recaudación I y luego como Cajero I siempre con funciones recaudatorias de rentas su pretensión de nulidad del acto impugnado por violación al debido proceso debe ser desestimada, en razón, que para la remoción de los funcionarios calificados de confianza no es necesario abrir procedimiento disciplinario alguno porque no se le imputa la realización de ningún ilicíto del cual deba defenderse, por ende, no le queda otro camino a este Juzgado que declarar sin lugar el recurso incoado. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano ENYERBERTH A.P.P. contra la Resolución Nº 17-2009, dictada el veintisiete (27) de mayo de 2009 por el Presidente del INSTITUTO MUNICIPAL DE TRANSPORTE “TOMÁS DE HERES”, mediante la cual fue removido del cargo de Cajero I.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, catorce (14) de enero del año 2011. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA

   ANNA FLORES FABRIS