Decisión nº 018-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 21 de Mayo de 2007

Indica que la recurrida incurrió en el vicio de contradicción en la motivación manifiesta en la sentencia, transcribiendo la Defensa extractos del fallo que se recurre, y alegando que del análisis del fallo impugnado se puede perfectamente evidenciar que la recurrida da argumentos contrarios en su decisión y desecha algunas pruebas, manifestándose este vicio cuando no admite las actas de presentaciones y declaraciones y ampliaciones de la penada WALLESKA BERRIOS, rendidas por ante el Tribunal 6° de Control del Estado Zulia, y da como verdadero al mismo tiempo dichas actas, que fueron las que utilizó la Fiscalía 23° del Ministerio Público del Estado Zulia para aplicarle a dicha penada el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, para la Fiscalía fue información suficiente para haber dictado un acto conclusivo en contra de su defendido, y es por ello que es juzgado, y si estas actas fueron desechadas por la recurrida porque no constituyen prueba.

Asimismo señala, que también la recurrida no aprecia el valor probatorio del testimonio de la penada WALESKA BERRIOS, ya que consideró que mentía groseramente en el Debate, entonces como se explica que termine condenando a su defendido, por considerar que tuvo una intervención como cooperador inmediato, pues colaboró de manera tal que sin su ayuda no hubiera sido posible que la penada WALESKA BERRIOS, cometiera el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Aduce que la penada WALLESKA BERRIOS, en una de sus declaraciones manifestó que fue llevada al Aeropuerto La Chinita un Vehículo Zephir, color azul, por dos señores y que uno se llamaba Javier pero no lo conocía, y por esa versión aportada al inicio de la investigación su defendido fue detenido por dicha delación y no existe otro testimonio que relacione a su defendido con la penada WALLESKA BERRIOS, y si la delación aportada por ella no fue apreciada por el Tribunal como medio de prueba en su contra, ni tampoco su testimonio como se explica que la recurrida al mismo tiempo aprecie como verdadero que su defendido fue sujeto activo del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que participó en dicha organización delictiva, lo cual no es cierto ya que si no apreció las versiones aportadas al inicio de la investigación, por la penada WALLESKA BERRIOS, no se encuentra demostrada tal culpabilidad y el resultado de la sentencia debió ser otro, es decir, Absolutoria, porque desechó las pruebas que la parte Fiscal presentó para demostrar dicha Culpabilidad y por ende dicha presunta organización.

Expresa la defensa del acusado J.T., que la recurrida incurre en dicho vicio cuando no le admitió a la parte Fiscal al inicio del debate y antes del cierre del mismo el cambio de calificación jurídica, en cuanto a la participación de los acusados como Cooperadores, es decir, negó al inicio del debate que los acusados participaron como cooperadores propuestos por la parte Fiscal y concluyó al mismo a tiempo que si eran cooperadores en el delito imputado, demostrando evidentemente que incurrió en el Vicio de Contradicción.

Arguye la defensa que esta denuncia la apoya en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en el Vicio de incorporar una prueba con Violación a los Principios del Juicio Oral y Público, y este vicio se manifiesta, cuando en fecha 15-11-2005, y durante el debate, luego del inicio de la recepción de pruebas, y en el primer momento en que rindió testimonio la experta B.M.H.S., experta Toxicológica, adscrita al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Delegación del Zulia, quien al momento de rendir su testimonio en el Debate no le fue puesto de manifiesto por la parte Fiscal, el Acta de Inspección Ocular, de fecha 20-01-03, practicada por el Tribunal 6° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a la Droga incautada a la penada WALLESKA BERRIOS, a objeto de poder controvertir y controlar dicha prueba, es decir, la experto cuanto rindió su testimonio no pudo señalar el peso de la misma y otras razones en el debate, y sin embargo la recurrida le permitió a la Parte Fiscal que la incorporara al debate de conformidad con los artículo 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Abogada defensora indica que: la fundamenta en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN, y este vicio se manifiesta cuando declara sin lugar la oposición que hizo dicha defensa al contestar el escrito Acusatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no era procedente que la informante arrepentida haya sido juzgada primero que su defendido, es decir, hubo una errónea aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que cuando hay un informante arrepentido, se debe suspender el Proceso con respecto a él y hasta tanto la información aportada no haya sido satisfecha no le podía aplicar el supuesto especial previsto en dicha norma a dicha informante.

La defensora el acusado J.T. relata que: la cuarta denuncia la plantea en base al ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en el Vicio de la Ley por Errónea Aplicación de la N.J., prevista en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, y este vicio se manifiesta cuando en fecha 09-12-2005, declara que no habiendo más pruebas que recepcionar por ninguna de las partes, declara cerrada la recepción de las pruebas.

Expresa que la recurrida realizó el Juicio a medias, es decir, no evacuó todas las pruebas ofertadas por la Parte Fiscal, en su escrito acusatorio, es decir, no evacuó todas las pruebas admitidas por el Tribunal 13 de Control del Estado Zulia, durante el Acto de la Audiencia Preliminar realizada en la presente causa, ya que del estudio que ustedes puedan realizar al Escrito Acusatorio, presentado por la fiscalía 23 del Ministerio Público, pueden perfectamente evidenciar que dentro de las pruebas ofertadas se encuentran las “Pruebas Materiales”, relacionada con una “Maleta de color negro y franjas azul y rojo en los bordes de los bolsillos de tipo aeromoza, marca united color of benetton, con ruedas, contentivas de tres láminas de droga denominada Heroína”, esta prueba material no se evacuó por tal motivo la recurrida no debió de haber aplicado la norma de procedimiento prevista en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, sin haberla evacuado en virtud de que la Representación Fiscal, no renunció a la evacuación de la misma, así como la defensa no tuvo la oportunidad de controlar, conocer y contradecir dicha prueba, la cual constituye el Cuerpo del delito en este proceso, y sin cuerpo del delito no hay responsabilidad.

PETITORIO: Solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se anule la sentencia referida, y se acuerde la realización de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto al que la pronunció.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR PÚBLICO VIGÉSIMO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA.

El Abogado G.P., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal de la Unidad de Defensorías Públicas de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como defensor del acusado V.M.R.C., interpone el recurso en los siguientes términos:

Manifiesta el defensor Público que la sentencia recurrida incurre en la causal contenida en el numeral 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto fundó su sentencia condenatoria en contra de su defendido, en un medio de prueba que en ningún momento se produjo durante el controvertido debate, es decir, ese medio de prueba consistente en la testimonial ofrecida por la vindicta pública en su escrito acusatorio, su promovente renunció a la testimonial de una ciudadana que supuestamente responde al nombre de G.B.A., y por supuesto así lo recoge expresamente la sentencia hoy recurrida, en la parte de Determinación Precisa y Circunstancial de los Hechos que el Tribunal estima Acreditados, en el folio 13 del cuerpo integro de la sentencia que hoy se recurre.

Señala que deben llegar irremediablemente a la conclusión dicha defensa, por no quedar o existir otra alternativa, que la sentenciadora dio como acreditado y en consecuencia le dio todo el valor probatorio a un hecho no probado en el juicio oral y público, a menos que la recurrida valorara para acreditar con efectos de plena prueba la sola exposición del experto Sargento (GN) F.R., sobre la asociación y análisis, el manifestó en sala a la pregunta de esta defensa pública que se basó en la información suministrada por la testigo G.A., a quien la Fiscalía le tomo entrevista durante la fase de investigación, donde la entrevistada manifestó en esa fase de investigación del p.p., sin el debido control de la prueba por la defensa, que S.R. y/o J.V., es el poseedor del número de teléfono el centro desde donde parte esa asociación y análisis de llamadas telefónicas investigadas; todo lo cual sin mas preámbulo solo se puede llegar a una sola conclusión; la sentenciadora incluyó como fundamento de su sentencia un medio de prueba no practicado o evacuado en el juicio oral y público.

Indica que la sentenciadora hoy recurrida fundamenta su decisión para condenar a su defendido V.R., ahora como Cooperador Inmediato en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el empleo de una máxima de experiencia de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, citando parte de la Sentencia recurrida y alegando que si bien es cierto que esta máxima de experiencia empleada por la Juzgadora se corresponde con la realidad del hecho punible que le tocó juzgar no es menos cierto, que para determinar la responsabilidad penal del acusado, ha debido producirse a través de los medios de prueba lícita y legalmente incorporados, de acuerdo a las reglas establecidas por la Constitución y la Ley Procesal vigente, la convicción fundada en la plena prueba producida en el juicio oral y público, donde se demuestre sin lugar a dudas razonables, la efectiva participación de su defendido en la comisión del delito porque se le juzga sea en grado de autor o cooperador necesario en todo caso, consistente y así debe la sentenciadora describirlos en su sentencia, los actos típicos realizados, que si bien no son directos, realizaron otras actividades igualmente útiles y necesarias para el logro propuesto, que fueron desplegados por su defendido y que puedan configurar su participación en la comisión del hecho punible referido, sin embargo mal puede la sentenciadora, basarse en esa máxima de experiencia y de allí solo suponer que como el nombre de su defendido de manera por cierto referencial, aparece mencionado en directorios telefónicos de algunos celulares incautados y revisados pertenecientes a otros involucrados, como también por aparecer recibiendo o transfiriendo pequeñas cantidades de dólares al extranjero y en tiempos muy anteriores y distintos a los de la comisión, por el delito que se le juzga, sin comprobar en juicio si su defendido le transfirió o recibió algunos dólares por ejemplo, de Waleska Berrios o S.R. y/o J.V..

Asimismo, manifiesta que cuando la recurrida aprecia en todo su valor probatorio para establecer su responsabilidad penal, la declaración del funcionario aprehensor de su defendido J.C.R., cuando la misma solo demostró que el mismo quien no buscaba el mencionado funcionario, fue detenido por encontrarse en el inmueble propiedad del ciudadano I.A., contra quien existía una orden de allanamiento en dicho inmueble y donde, su defendido no opuso ningún tipo de resistencia

Aduce que la sentenciadora basa también su convencimiento de la participación de su defendido, en la tesis doctrinal de la prueba indirecta o indiciaria, la cual no pretende cuestionar, pero que no basta con hacer un ejercicio mental basado en el razonamiento lógico, es decir en el empleo del razonamiento lógico inductivo, deductivo y científico, sino que la sentenciadora con el empleo de la sana crítica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, debe valorar las pruebas producidas en el debate probatorio, extrayendo de las mismas su convicción sobre si se demostró o no la responsabilidad penal del acusado.

El defensor Público manifiesta que la sentenciadora incurre en falta de aplicación de la n.j. que debe aplicarse al caso en concreto para no violentar derechos de rangos constitucional del debido proceso, es cierto que la Jueza Presidenta durante el transcurso del controvertido debate que se produjo y en varias audiencias, en ningún momento advirtió a las partes específicamente a los acusados, de la posibilidad de una calificación jurídica distinta de la que fueron acusados inicialmente y en relación al grado de participación de todos y cada uno, es decir desde la formalización de la acusación fiscal para la audiencia preliminar en la presente causa, inobservando con ello la aplicación taxativa de lo dispuesto en el artículo 350 de nuestra Ley Adjetiva Penal, siendo que escogió como momento u oportunidad procesal, el anuncio sobre el veredicto en sala de la decisión tomada, todo lo cual con todo respeto aprecia esta defensa pública, tal proceder de quien por la constitución y demás leyes pertinentes de la República, le corresponde administrar justicia en forma no solo oportuna sino eficaz ocasionándosele en consecuencia a su defendido estado de indefensión, el cual es un gravamen que puede ser irreparable atentándose de esa manera, contra los derechos y garantías de rango constitucional previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asimismo, en Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus artículos 7 y 8 que son Ley de la República de conformidad al artículo 23 de nuestra Carta Magna.

En ese mismo orden de ideas, señala el abogado defensor del acusado V.M.R. que el último aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone expresa y taxativamente que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, a menos que previamente fuera advertido como lo dispone el artículo 350 ejusdem siendo que, si bien es cierto que no se trata de un precepto penal distinto, de atribuirle calificación jurídica distinta a la de la acusación, no es menos cierto que se trata del grado de participación que como ya se ha afirmado son circunstancias diferentes y que por ende para salvaguardar el derecho a la defensa y la igualdad de las partes (garantías constitucionales), ha debido ser advertida por el juez por las razones ya expuestas lo cual no sucedió en el caso que nos ocupa, cita al autor E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, cuarta edición, p. 421 y 424 para apoyar sus alegatos.

PETITORIO: Solicita la Defensa Pública sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, en contra de la sentencia definitiva, publicada en fecha 16-01-2006, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra de su defendido V.R.C..

3. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA ABOGADO F.G..

El ciudadano F.G., Abogado en ejercicio, en su carácter de Defensor privado de la acusada ENYS ANYE ANGULO ALBORNOZ, interpone el recurso de apelación en los siguientes términos:

Alega la defensa privada que de conformidad con lo previsto en el ordinal 2 del articulo 452 Del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta a la Falta de Motivación de la Sentencia, indicando que el juez de la recurrida, incurrió en la inmotivación de la sentencia cuando dejó de analizar y valorar los medios probatorios evacuado en la Audiencia Oral y Pública, ya que puede ocultar la verdad procesal o puede ofrecer solo un aspecto de esta o suministrar una versión caprichosa de la misma, significando con ello que la juez de la recurrida, no emitió pronunciamiento alguno de manera individualizada de todos los medios probatorios debatidos, es decir sentenció de manera grupal algo que es completamente ilegal, y mas cuando establece como señalamiento de la imputación la participación de mi defendida como Cooperador Inmediato, debe por ende manifestar en que consistió dicha Cooperación y cuales son los elementos probatorios que sustentan dicha imputación, sin embargo no puede llevar a efecto la demostración de la supuesta participación de todos los acusados sin individualizar, ya que ello vulnera el derecho a la Defensa establecido en el ordinal 1 del Artículo 49 de Nuestra Carta Magna, razón por la cual dicha defensa considera que no existe ningún tipo de MOTIVACIÓN en la Sentencia en la cual se desprende de manera individualizada el análisis de cada medio probatorio utilizado por el Juez de la recurrida para legar a dicha conclusión de que mi defendida es responsable penalmente del delito imputado, y por supuesto indicándole a su defendida en que consistió su supuesta cooperación, y de esa manera esta poder radicalmente dicha imputación.

Señala que al no constar en la Sentencia dicho análisis estamos en presencia de una Sentencia sin ninguna motivación y por consiguiente ese es un vicio que debe acarrear la nulidad absoluta del fallo que se recurre de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, al incurrir en el vicio de inmotivación de la sentencia, como consecuencia de no realizar un análisis individualizados de los medios probatorios y con respecto a cada uno de los acusados para después adminicularlo es por lo que le solicito sea declarada la Nulidad Absoluta de la Sentencia que se recurre, dicho vicio acarrea sin lugar a dudas la violación de derechos y garantías Constitucionales como es el Derecho a la defensa, el Debido Proceso, así como la Tutela Judicial efectiva, ya que según la defensa nos encontramos frente a una Sentencia que omitió valorar de manera individual los medios probatorios, debidamente evacuados en el Juicio Oral y Público.

Establece la defensa privada que de conformidad con lo establecido en el ordinal 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que respecta al quebrantamiento de formas sustanciales que causan indefensión, por vulnerar lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y al efecto la argumenta en que el Ministerio Público, en dos oportunidades le solicito a la Juez Presidente a la posibilidad de realizar un cambio de calificación Jurídica en lo que respecta al grado de participación, y llevarlos de coautores o cooperadores inmediato, por supuesto que las defensas de cada uno de los Acusados hizo oposición al respecto siendo acogido por la Juez Presidente lo alegado por las defensas, lo que sorprende es que al momento de emitir su correspondiente pronunciamiento la juez lleva a efecto dicho cambio sin anunciarlo al respecto impidiéndole a su defendida poder exponer al respecto vulnerando flagrantemente lo establecido en el Ordinal 3 del Artículo 49 de Nuestra Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el Artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, conllevando con ello a crear un Estado de Indefensión, ya que la participación impuesta por la Juez Presidente a su defendida obviamente influye en el fondo de la causa, ya que trastoca sin lugar a dudas circunstancias de hechos completamente distintas a la de una participación en grado de coautoría, y ello debió permitírsele a su defendida a conocer en que consistía esa supuesta participación y rebatir mediante una nueva declaración, o a través de algún medio probatorio que pudiera promover en ese momento.

Aduce que siendo que la Juez Presidenta no advirtió en lo absoluto dicho cambio ello es causal de nulidad absoluta, por cuanto impidió el ejercicio de la defensa, e impidió que su defendida fuera escuchada al respecto, es por lo que le solicito ciudadanos jueces declaren la nulidad absoluta de la decisión que se recurre, ya que se violentó Normativa de orden público la cual causa indefensión.

PETITORIO: Solicita se declare la nulidad de la sentencia que se recurre, ya que se desprende de la misma que no cumple con las garantías constitucionales, igualmente solicita la libertad de su defendido, de conformidad con el artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que antes de dictarse la referida Sentencia condenatoria mi defendido tenía más del lapso de los dos años privada de su libertad.

4. DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACION INTERPUESTOS.

Los Abogados D.A.M.C.; E.B.Q.V., D.B.V.C. y M.E.M.T., actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto, Principal y Auxiliar, Vigésimo Tercera y Auxiliar, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con competencia en Materia de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal, proceden a darle formal contestación a los recursos de apelación interpuestos por los Abogados F.G., G.P. y LESLIS MORONTA, de la siguiente manera:

Manifiestan en relación a los argumentos esgrimidos por el Abogado G.P., que con relación al primer argumento, dicha representación fiscal considera que es cierto que el Ministerio Público renunció a la testimonial de G.A., después de agotar todos los medios para ubicar a dicha ciudadana, para nadie es un secreto que estas organizaciones criminales tienes los medios idóneos para amenazar, sobornar y desaparecer físicamente a cualquier testigo o denunciante en este tipo de delitos.

Asimismo, es falso que la juez tomara un medio de prueba que no fue evacuado en el juicio oral y público, lo que si es cierto que la juez, le dio todo el valor al testimonio del funcionario de la Guardia Nacional F.R., quien presenció la declaración de la ciudadana G.A.R., en presencia de la Fiscal Vigésima Tercera, aportando elementos de convicción fundamentales para determinar la responsabilidad penal de los hoy penados, sin la presencia de la defensa ya que era una diligencia de la investigación, es decir era entrevista tomada a un testigo, en la cual no era indispensable la presencia de un Abogado defensor.

Sostiene la Representación Fiscal que la juez si valoró las pruebas que fueron promovidas en el juicio oral y público, en forma coherente, concatenadas, utilizando las máximas de experiencia, los conocimientos científicos, las reglas de la lógica, la sana crítica, utilizó para su motivación la tesis doctrinal de la prueba indirecta o indiciaria y varias jurisprudencias, entre otros argumentos.

Alega la Vindicta Pública que no existe en la presente causa un cambio en la calificación jurídica, ésta se mantiene lo que advirtió el Ministerio Público, desde el inicio del debate fue la inclusión de una nueva la adecuación típica de la conducta de cada uno de los hoy penados en el hecho debatido en juicio, es decir, el grado de participación de los hoy penados en los hechos, lo cual de ningún modo modifica esencialmente la imputación o le ocasiona un estado de indefensión a su defendido, ya que la pena es la misma pena que se le impone al autor y al coautor del delito, las pruebas son las mismas, los hechos son los mismos, es decir, la defensa no tiene que planificar ninguna otra estrategia para su defensa, ya que ni siquiera puede ser considerada como una ampliación de la acusación, lo cual fue suficientemente explicado por la juez de juicio después de la recepción de las pruebas y antes de las conclusiones como se puede evidenciar en las actas de debate y no como expresa la defensa quien manifiesta que fue al momento que iban a ser notificados del veredicto.

En relación a los alegatos presentados por la abogada L.M., señalan que :la juzgadora actuó conforme a Derecho pues ciertamente los documentos desechados o no valoradas no constituyen medios probatorios pues no se encuentran así contemplados en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo por demás específico, pues contempla de manera taxativa los medios de prueba documentales que son susceptibles de reproducir en el juicio oral y público, citan a los autores E.L.P.S., en su obra “La Prueba en el P.P. Acusatorio”, R.D.S., en su obra “Las Pruebas en el P.P. Venezolano”, y al Abogado J.E.M. para apoyar sus dichos.

Señala el Ministerio Público que ciertamente fue la hoy penada WALESKA BERRIOS quien aportó todos los elementos y circunstancias de tiempo, modo y lugar para que pudiera sancionarse a los penados en la presente causa, pues tal como lo señala la ciudadana Juez, es imposible que una persona que no ha tenido participación en un hecho pueda verse relacionada con tantos detalles como los aportados por WALESKA BERRIOS, información que fue verificada en su totalidad y que tiene como resultado que en la sentencia cuyo análisis hoy nos ocupa se haya condenado a las personas que fueron señaladas por ésta, indicando que la penada WALESKA BERRIOS fue sentenciada por un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control y se le siguió su proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para la admisión de los hechos, por que no le es dado a la defensa alegar en esta fase procesal aspectos que debieron ser rebatidos o impugnados en la oportunidad legal correspondiente, por lo que mal puede hacerse valer tal argumento cuando ya precluyó la oportunidad procesal.

Aducen que las pruebas en el p.p. deben apreciarse y valorarse en su conjunto, pues no es permitido dentro de la legislación venezolana que se aprecien o valoren las pruebas individualmente consideradas, recordando que el proceso en su totalidad está conformado por una serie de actos, igual ocurre en el desarrollo del juicio oral y público donde se deben apreciar los elementos probatorios concatenados en forma lógica y coherente, tal como lo hizo la Juez de la Mérito.

Arguyen los Representantes Fiscales que se debe recordar las normas para la incorporación de pruebas al debate, señalando que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en forma taxativa cuales son las pruebas documentales que pueden ser incorporadas al debate a través de su lectura, en el caso de la inspección que citan en referencia, esta fue tramitada conforme a las normas previstas para la prueba anticipada y tal diligencia además era ordenada por una Sentencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia que marcaba pauta procedimental en materia de drogas y la cual entre otras cosas establecía que el momento oportuno para contradecir dicha prueba era en el momento en que la misma se efectuaba o al día siguiente de haberlo hecho, de modo tal que nuevamente deben advertir que no es la fase procesal correspondiente para tal alegato, la fase legal para tal fin precluyó.

Continúan manifestando los representantes del Ministerio Público, que la evidencia material no puede considerarse como un medio de prueba propiamente dicho, existe una errónea interpretación de lo que debe hacerse en juicio con la evidencia material, esta es colocada a la orden del juez de juicio para que decida sobre el fin ultimo que tendrá la evidencia, cítando como ejemplo los casos en que se debate en juicio un hecho donde se encuentre involucrada un arma de fuego, el arma debe dejarse a la orden del Tribunal de Juicio quien posteriormente decidirá el lugar donde deba resguardarse. En el caso de las drogas no es imprescindible presentarlas en la audiencia oral, puede darse el caso en que en el momento en que se celebre el juicio oral dichas sustancias se hayan incinerado, debiendo recordar que existen casos como el que hoy nos ocupa en el que se dilata el proceso y transcurre un período largo de tiempo, lapso en el cual puede haberse incinerado la droga, por lo que no puede establecerse la evidencia material como un medio probatorio. En todo caso no se debatía en esta causa la existencia o no de la evidencia, pues dicha existencia estaba demostrada con los medios utilizados para fijarlas, tal como lo es la Prueba anticipada llevada a efecto por el tribunal Sexto de Control de esta Jurisdicción y las Experticias practicadas, entre ellas la experticia química practicada a la droga con la cual se determinó que estábamos en presencia de Heroína.

En relación a los argumentos expuestos por el Abogado F.G., en su carácter de defensor de la ciudadana Enys Anye Angulo Albornoz, con respecto a la primera denuncia los representantes del Ministerio Público, manifiestan que lo expresado es falso y carece de motivación, por cuanto se puede palpar claramente que la sentencia no adolece de vicio alguno, ya que la juez de Instancia realizó toda una argumentación y fundamentación lógica al analizar y comparar cada una de las pruebas que la llevaron a establecer los hechos que se derivaron de la misma, y a los cuales les aplicó las razones de derecho en que fundó su decisión, y ello se evidencia en el cuerpo de la sentencia específicamente en los Capítulos referentes a la Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Tribunal Estima Acreditados, y la de los Fundamentos de Hecho y Derecho que le hicieron llegar a ese veredicto; ciertamente el Juzgado Noveno de Juicio consideró por demostrado unos elementos probatorios que fueron presentados lícitamente en la audiencia oral y pública por parte del Ministerio Público, los cuales de manera individual y concatenados unos con otros los valoró según las reglas de la sana crítica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, todas las pruebas debatidas en la audiencia oral y pública, es más realizando un análisis tan concreto, que podemos observar que a medida en que va valorando cada una de las pruebas las va relacionando con cada uno de los acusados, entrelazando los medios probatorios con la conducta de cada uno de ellos, de los cuales las analizó por separado con cada uno, pero sin perder nunca su estrecha vinculación, y que la juez fue tejiendo al momento de analizar las pruebas. Por ello señalan que si hubo un razonamiento lógico por parte de la juzgador en la motivación de la sentencia, al realizar el análisis y comparación de cada una de las pruebas, con la finalidad de establecer los hechos que se derivaron del juicio, y que las mismas los concatenó con la norma aplicable, por ello es importante señalar que no existe tal inmotivación cuando en la misma sentencia se establece una concatenación de declaraciones por separado que se refuerzan en un solo hecho, pero donde participaran cada uno de los acusados, y que de una u otra manera cada uno tenía su participación en el hecho, y por ello no se pueden separar o aislar, y ello fue lo que le permitió al Tribunal Noveno constituido con Escabinos determinar la responsabilidad tanto de la Ciudadana ENYS ANYE ANGULO ALBORNOZ, como la de los ciudadanos J.J.T.R. y V.M.R.; y en la misma puede evidenciarse que la sentenciadora fue bien clara al analizar cada una de las pruebas relacionadas con cada una de las conductas asumidas por los acusados, las cuales valoró la juez al expresar su fallo de manera clara y precisa, sin lugar a dudas del hecho que consideró probado en el proceso. Es evidente que en la referida sentencia se hace un análisis y comparación de cada unas de las pruebas existentes en el juicio, y las cuales fueron acreditadas y comparadas con la disposición legal sustantiva y procesal aplicable al respectivo caso, y ello consta en el capítulo alusivo a los FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, cuando se observa que en la sentencia la juez realizó un análisis de cada uno de ellos y los concatenó unos con otros, tal y como lo exige el legislador en sentencias reiteradas, siendo éste último criterio de la Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 125 de fecha 27-04-05, Magistrada ponente Blanca Rosa Mármol de León.

En relación a la segunda denuncia interpuesta manifiestan los representantes del Ministerio Público, que en cuanto a la violación por parte de la ciudadana juez al momento de sentenciar y violando con ello los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal, y creando un estado de indefensión a la imputada esta representación Fiscal considera que es falso y que dicha decisión se ajusta a derecho; ya que los mencionados artículos regulan el cambio o calificación del delito o de la pena del hecho objeto del debate, del análisis realizado se puede observar que la ciudadana juez en su escrito de sentencia cambia la participación de los imputados y no la calificación del delito, el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el precepto penal por el cual fueron acusados y condenados los imputados fue por delito de Tráfico Ilícito de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas delito contemplado por el legislador y establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual prevé una pena de ocho (08) a diez (10), años por lo tanto no hubo un precepto legal distinto al momento de sentenciar, por cuanto al momento de apertura del debate la representante fiscal solicito fue una calificación distinta de Participación y no de calificación del precepto penal, por cuanto no modifica la calificación ni la pena aplicable y por ello no crea ningún estado de indefensión.

PETITORIO: Solicitan que sea declarado sin lugar los recursos de apelaciones interpuestos por los Abogados F.G., defensor de la ciudadana ENYS ANYE ANGULO ALBORNOZ, G.P., en su carácter de defensor del acusado V.M.R., y la Abogada LESLIS MORONTA LÓPEZ, defensora del acusado J.J.T.R., y se ratifique la decisión dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 16-01-2006.

5. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión Apelada, corresponde a la Sentencia N° 002-06 dictada en fecha 16 de Enero de 2006, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido con escabinos, mediante la cual se declaró culpables a los ciudadanos J.J.T.R., V.M.R.C. Y ENYS ANYE ANGULO ALBORNOZ, por ser Cooperadores Inmediatos en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano y se absolvió al acusado H.R.C.M., de la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal Vigente.

6. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 20 de Marzo del presente año se llevó a efecto en esta Sala Tercera la audiencia oral y pública en la presente causa, de conformidad a lo establecido en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derechos de los recursos incoados por la defensa de los acusados de autos, con la comparecencia de la Defensa como parte recurrente, Abogado L.M., y la comparecencia del ciudadano acusado J.J.T.R., actualmente recluido en el Reten El Marite, dejándose constancia de la incomparecencia de los Representantes de las Fiscalías 23° y 24° del Ministerio Público, quienes fueron debidamente notificados,.quien se encuentra en libertad.

   En dicha audiencia, la defensa privada :

   Ratifico el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y denuncio el primer lugar, que la recurrida incurrió en el vicio de contradicción en la motivación manifiesta en la motivación de la sentencia, cuando la recurrida en la apreciación de las pruebas desecha el testimonio de Waleska Berrios, así como el acta de presentación y las ampliaciones de presentación, en donde la mencionada ciudadana se acogió al artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal de donde nace la delación, la recurrida desestima las referidas pruebas incurriendo en el vicio señalado, porque como se explica que si desecha el testimonio de Waleska Berrios, concluye condenando a mi defendido con el testimonio de la referida ciudadana. Así mismo el fiscal del ministerio público al inicio del debate asomó la posibilidad de un cambio de calificación como cooperadores y la recurrida lo negó y en el acto de conclusiones el fiscal vuelve a hacerlo y la juez le dijo que no se encuadraba en ese delito, entonces como se explica que la recurrida concluyó que si eran cooperadores en el delito que se les imputaba. En segundo lugar denuncio que la recurrida incorporó una prueba con violación al Juicio Oral y Público, ya que el fiscal no le puso de manifiesto a la testigo el acta de inspección ocular para que la defensa pudiera defenderse, la defensa se opuso y la recurrida igual incorporó dicha prueba. Como tercera denuncia manifiesto que la defensa en la audiencia preliminar se opuso a que se siguiera el proceso conjuntamente con Waleska Berrios, por cuanto la misma se había acogido al procedimiento de la delación y la Ley establece que en esos casos el proceso debe separarse, manifestando la recurrida que quien tenía que oponerse era Waleska Berrios. Como cuarto y última denuncia, la recurrida no evacuó las pruebas materiales incurriendo la violación de la Ley, ya que la prueba tenía que haber sido evacuada en virtud de que el Fiscal no la renunció...

   Acto seguido, impuesto como fue el acusado de autos del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo expresó “Soy inocente y nunca tuve conocimiento que el otro señor se dedicara a la droga, siempre me he dedicado a ser gestor y taxista, nunca he tenido nada que ver con ese delito y quiero que me den la oportunidad de un nuevo juicio”.

7. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA ABOGADA L.M.

   De un detenido estudio de las actas que conforman la presente causa, así como de los alegatos efectuados por la recurrentes, incluidos los producidos en la audiencia oral y pública de fecha 20-03-07, esta Sala deja constancia que se pronunciará en relación a los recursos de apelación interpuestos en el orden en que fueron presentados, de tal forma que de seguidas se pasará a pronunciar sobre el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.M., en su carácter de defensora del acusado J.T., y en atención a ello para decidir observa:

Este Cuerpo Colegiado observa de la redacción de la primera denuncia de la recurrente que en la misma coexisten varias denuncias, las cuales serán a.d.l.s. forma:

1. La defensa alega que del análisis del fallo impugnado se puede evidenciar que la recurrida da argumentos contrarios en su decisión y desecha algunas pruebas, manifestándose este vicio cuando no admite las actas de presentaciones y declaraciones y ampliaciones de la penada WALLESKA BERRIOS, rendidas por ante el Tribunal 6° de Control del Estado Zulia, y da como verdadero al mismo tiempo dichas actas, que fueron las que utilizó la Fiscalía 23° del Ministerio Público del Estado Zulia para aplicarle a dicha penada el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, para la Fiscalía fue información suficiente y satisfecha para haber dictado un acto conclusivo en contra de su defendido, y es por ello que es juzgado.

   En atención a dicho alegato de la existencia del vicio de Contradicción en la sentencia recurrida esta Sala, estima necesario realizar las siguientes consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales en relación al vicio denunciado y lo hace en base a los siguientes términos:

   En éstos términos señala C.M.B. lo siguiente: “...la motivación del fallo consiste en la expresión de las razones de hecho y de derecho en que haya de fundarse la sentencia, según el resultado que suministre el proceso y las disposiciones legales sustantivas y procesales aplicables al respectivo caso...” (Moreno Brant, Carlos. El P.P.V.. Caracas. Vadell Hermanos.2003: p. 571). E.P.S. expresa que la motivación:

   ...requiere como elemento fundamental la descripción detallada del hecho que el tribunal da por probado y la calificación, la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas que se impongan, tienen que ser coherentes con el hecho que se da por probado. Entonces, si no hay correspondencia entre el hecho que el tribunal da por probado y tales circunstancias, el Tribunal habrá incurrido en la contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...

   (Pérez Sarmiento, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas. Vadell Hermanos. 2002: p. 521).

   Por su parte, en sentencia de fecha 10-01-2000 la Sala de Casación Penal con Ponencia de A.A.F. señaló sobre el vicio de contradicción lo siguiente: “...hay contradicción cuando se dan argumentos contrarios que se destruyen recíprocamente. En lógica, algo contradictorio es cualquiera de dos preposiciones, de las cuales una afirma lo que la otra niega y no puedan ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas...”.

   Siguiendo con el análisis jurisprudencial sobre los vicios de inmotivación y contradicción, en sentencia de fecha 11-02-03 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, se expresa el objetivo que debe buscar la motivación de la sentencia, en los siguientes términos:

   ...La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución...

   .

   Así mismo, el autor L.M.B.A., en comentario del Código Orgánico Procesal Venezolano, al indicar que debe entenderse por falta de motivación, expone:

   “…Contradicción en la motivación.

   Motivación contradicha, la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió fundamentar su decisión. La motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llevar certeramente a la decisión declarada en la sentencia.

   (BALZA ARISMENDI, L.M.. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002. Páginas 635 y 636).

   Cabe destacar al respecto, lo que la jurisprudencia ha establecido, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, al establecer “...que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación ...” (subrayado del Tribunal Supremo de Justicia. Sentencia No. 434 de fecha 4-12-03. Sala de Casación Penal.).

   Sobre este punto, este Órgano Colegiado observa que el vicio de ilogicidad en la sentencia, conforme lo expresa el doctor A.R.T. ( “Código Orgánico Procesal Penal Comentado”, p. 646) se presenta:

   Se dice que una sentencia es contradictoria, cuando sus motivos son inconciliables entre sí, a tal punto que se destruyen mutuamente y la sentencia resulta carente de motivación. De conformidad con el artículo 363 COPP; debe existir congruencia entre la sentencia y la acusación, la sentencia de condena no deberá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio, o en su caso, en la ampliación de la acusación.

   .(Negrillas de esta Sala).

   Vista la recurrida a la luz de los conceptos doctrinarios y jurisprudenciales antes citados, denota este Cuerpo Colegiado que se hace necesario transcribir lo enunciado en relación al punto denunciado por la defensa y así constata esta Sala que los Juzgadores en relación a las actas de presentaciones y declaraciones y ampliaciones de la penada WALLESKA BERRIOS, rendidas por ante el Tribunal 6° de Control del Estado Zulia, dejaron establecido textualmente lo siguiente:

   ...De igual modo las pruebas documentales referidas a: 1.- Acta de presentación de imputado J.T., emanada del Tribunal Sexto de Control, de fecha 24/03/03, donde se le decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. 2.- Acta de Presentación de imputado emanada del Tribunal Sexto de Control, de fecha 15-02-02, efectuada a los hoy acusados ENNYS ANGULO y D.M., a quienes se les decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; 3.- Actas de declaración de imputado emanadas del Tribunal Sexto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal de fechas 28/01/03 y 03/04/03, rendidas por la hoy penada WALESKA BERRÍOS...(Omissis)...Tales documentos son desechados por este Tribunal por cuanto no cumplen los supuestos previstos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y en todo caso se refieren a actas procesales que pertenecen a la investigación realizadas por el Ministerio Público para sustentar los actos conclusivos –acusaciones- que presentó, en este sentido es oportuno indicar que las actas procesales no deben tenerse como documento en el sentido de ser objeto de la prueba documental que se lleva al proceso para reconstruir el hecho materia de la investigación. Son documentos procesales ciertamente más no documentos de pruebas o pruebas documentales...

   .(Subrayado de la Sala) (ver folio 1480).

   En ese mismo orden de ideas, la recurrente manifiesta que existe el vicio de contradicción en la Sentencia, toda vez que en relación a las actas antes mencionadas, en la “Enunciación de los Hechos y Circunstancias Objetos del presente Juicio”, la recurrida consideró acreditado que:

   Al darse inicio a la Investigación la imputada WALESKA BERRÍOS, en todas las declaraciones que rindió ante el Tribunal, aportó al Ministerio Público información útil para probar la participación de las personas vinculadas en el hecho investigado, examinándose que se encontraban involucrados en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes los ciudadanos identificados como: E.A., D.T., V.R., NELDA MONTERO Y S.R.R., a quienes les fue solicitada y decretada Orden de Aprehensión por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial...

   (ver folio 1455)

   Evidenciando, quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a este motivo de apelación, en el entendido que una vez a.a.e. de la sentencia recurrida no observa vicio de contradicción alguno, toda vez que en el segundo de los párrafos transcritos los Juzgadores enunciaban como lo indica el título de dicha parte de la sentencia “Los Hechos y Circunstancias objeto del presente juicio”, en el cual detallan debidamente los hechos suscitados en el caso de marras y como fueron sucediéndose los diferentes circunstancias que dieron origen a la acusación Fiscal, así como las diferentes etapas por las cuales ha transcurrido este juicio. De tal manera que lo que se evidencia de este segundo texto transcrito ut supra, en cuanto a las actas de declaración de la hoy penada Waleska Berríos, por ante el Tribunal Sexto de Control, que fueron desechadas por los Juzgadores de Mérito en la recurrida, es simplemente una descripción de los motivos por los cuales fueron solicitadas y decretadas en su oportunidad correspondiente órdenes de aprehensiones con respecto a los hoy acusados de autos y otras personas, como lo son D.T., N.M. y S.R.R., cuando este juicio se encontraba en la fase de investigación, prueba de ello es que con motivo de las investigaciones correspondientes que dieron como resultado el acto conclusivo de acusación en el caso sub judice, no fueron acusados todos los ciudadanos antes mencionados, expresando la Juez recurrida en el folio siguiente al extracto comentado: “ En virtud de ello los hechos narrados fueron calificados por las Abg. A.B.D.B. Y Abg. E.P.B., Fiscales Titular y Auxiliar 23° del Ministerio Público, respectivamente, como constitutivos del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS....por lo que presentaron formal Acusación por el mencionado Tipo penal, en contra de los imputados E.A., WALEESKA BERRÍOS Y J.T., en fecha 23 de abril del 2003, y en contra del imputado V.R., en escrito acusatorio de fecha 28 de julio del 2003..”., lo cual de ninguna forma constituye valoración de los medios probatorios evacuados en el Juicio Oral y Público, como si lo realizan los Juzgadores de mérito en el segundo de las transcripciones de la recurrida ut supra.

   Por ello, no denota esta Sala contradicción en la valoración de la recurrida, toda vez que los extractos en los cuales denuncia la apelante existe la presencia de este vicio, ambos no fueron escritos como fundamento valorativo por parte de los Jueces de la causa, ya que en el primero de los citados ciertamente se encontraban los Juzgadores realizando el proceso intelectivo de valoración mientras que en el segundo sólo se encontraban narrando las circunstancias propias de los hechos que fueron sucediéndose en el caso sub judice, con el simple motivo de otorgarles a los justiciables una panorámica general de lo sucedido en la causa desde sus inicios hasta la Audiencia del Juicio Oral y Público.

   Asimismo, no puede pretender la apelante que el Tribunal de Mérito invada la esfera del Ministerio Público, por cuanto la presentación del acto conclusivo, en este caso, la acusación interpuesta se encuentra dentro de las facultades del Representante de la Vindicta Pública, al indicar que éstas pruebas “...fueron las que utilizó la Fiscalía 23° del Ministerio Público del Estado Zulia para aplicarle a dicha penada el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, para la Fiscalía fue información suficiente y satisfecha para haber dictado un acto conclusivo en contra de su defendido, y es por ello que es juzgado...”, con lo cual pareciera que la recurrente intentase obligar al Tribunal a analizar la causa por la cual las pruebas por ellas desechadas en la sentencia recurrida, fueron tomadas en cuenta por el Ministerio Público para fundar su escrito acusatorio, recordándole esta Sala a la impugnante que esto no se encuentra dentro del ámbito de competencia del Tribunal a quo, ya que dentro del Sistema Acusatorio que rige el P.P.V., cada parte tiene delimitada sus funciones, y no es sino en el juicio Oral y Público cuando realmente se debate si las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público son suficientes para determinar la responsabilidad penal del acusado de autos, ya que incluso en la Audiencia Preliminar sólo se constata su necesidad, legalidad y pertinencia para dictaminar la admisión de las mismas y el hecho de ser desechadas por el Tribunal de Mérito es producto del contradictorio al cual son sometidas las pruebas en el debate oral y público, y que servirán de base para la construcción lógica jurídica realizada por el Juez en su labor de aplicar justicia.

   De modo pues, que no le asiste la razón a la recurrente en esta primera denuncia del primer motivo del recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

2. Asimismo señala, que también la recurrida no aprecia el valor probatorio del testimonio de la penada WALESKA BERRIOS, ya que consideró que mentía groseramente en el debate, entonces como se explica que termine condenanmdo a su defendido, por considerar que tuvo una intervención como cooperador inmediato, pues colaboró de manera tal que sin su ayuda no hubiera sido posible que la penada WALESKA BERRIOS, cometiera el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   En tal sentido, estima esta Sala necesario analizar los extractos de la recurrida formulados como denuncia y en tal sentido advierte que la impugnante indica los siguientes párrafos de la recurrida para denunciar el vicio de contradicción en la sentencia en los límites arriba expresados:

   Primer Párrafo de la recurrida:

   “...En este sentido, se precisa destacar que la hoy penada admitió los hechos durante la celebración de la audiencia preliminar y se aprovecho del supuesto de la delación previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue dilucidado durante el contradictorio, por ella misma, para posteriormente hacer referencia a la participación de los acusados J.T., ENNYS ANGULO y V.R., en tales hechos, por cuanto quedo establecido que dichos acusados tuvieron una intervención como cooperadores inmediatos, pues colaboraron de manera tal que sin su ayuda no hubiere sido posible que la hoy penada WALLESKA BERRIOS cometiera el delito Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.... “.

   Segundo Párrafo de la recurrida señalada por la apelante:

   “...Por otro lado, refiere un hecho inverosímil como lo es disfrutar de unas vacaciones o querer residenciarse en el país, cuando Venezuela estaba atravesando una de sus peores crisis como lo fue el “paro petrolero”.Otro aspecto puntual de su declaración es cuando manifiesta abiertamente haber mentido en sus cuatro declaraciones rendidas por ante el Tribunal de Control –las cuales el Ministerio Publico le puso de manifiesto y reconoció su firma y contenido- alegando que fue presionada, forzada y engañada por el Ministerio Publico, específicamente por los fiscales A.B. y G.F., quienes le dijeron que si delataba le darían la libertad plena, recibiendo de su parte mucha presión y que todo lo que dijo fueron por instrucciones de su hermano vía telefónica en el Reten “El Marite”, que en realidad nunca había tenido contacto, ni conocía a ninguno de los acusados quienes están detenidos injustamente, pues son inocentes; tal exposición es considerada por este Tribunal Mixto, total y absolutamente ilusoria por cuanto las mismas fueron rendidas por ante un Tribunal de Control, cuya función básica y elemental entre otras, esta el velar por los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado, amén que las mismas han debido realizarse en presencia de su abogado defensor, de manera que este Tribunal en razón de los argumentos expuestos y ante lo contradictorio e ilógico de lo dicho por la penada WALLESKA BERRÍOS como se acaba de acotar, observa que la misma miente groseramente al evidenciarse con los medios de pruebas que se han debatido como lo son la relación de llamadas telefónicas, el análisis y asociación de llamadas telefónicas y las transferencias de divisas en operaciones electrónicas a través de las casas de cambio, quedo claramente demostrado que si conoce a los acusados de autos, que han tenido vinculación y que forman parte de la misma organización misma delictiva, en este sentido, se pudo apreciar lo que dicha industria realiza cuando uno de sus miembros es atrapado por la justicia, le brinda protección y apoyo sufragando sus gastos durante la detención, y es el caso que la ciudadana WALLESKA al verse favorecida por una pena corta Cinco (05) años, lo que indiscutiblemente no cumplirá en su totalidad, en razón de los modos alterno al cumplimiento de pena que rigen en nuestro país, fue asesorada por el grupo delictivo para que asumiera toda la responsabilidad, empero como se señalo ut supra el narcotráfico no opera con un solo sujeto y menos aun es razonable concluir que una persona no puede dar tantos detalles (direcciones, nombres y apellido, procedimiento, circunstancias de modo tiempo y lugar) de una actividad en la cual no haya participado, de manera que este Tribunal considera que la penada WALLESKA BERRIOS ha incurrido la posible comisión de un hecho punible de acción publica, en consecuencia se ordena remitir copia de la presente sentencia a la Fiscalia Superior a objeto de abrir la Averiguación que estime pertinente, de conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASI SE DECIDE.

   En ese orden de ideas, esta Sala estima que la valoración utilizada por los Juzgadores corresponden al análisis de las pruebas debatidas en el juicio Oral y Público para arribar dentro del estudio lógico constructivo que debe efectuar el Juzgador, a la conclusión que sirve de base o sustento a la sentencia recurrida, a los fines de generar una solución racional e inteligible, que ofrezca base segura y clara a la sentencia, lo cual es cónsona con la Jurisprudencia del más alto Tribunal de la República, que establece que una sentencia inmotivada o contradictoria “atenta contra los derechos de los acusados, violentando por consiguiente una norma de carácter constitucional, como lo el artículo 49 de la Constitución, de cuya esencia se desprende, que toda sentencia debe ser motivada, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso...” (sentencia No. 414 de fecha 04-11-2004 Sala de Casación Penal con Ponencia de J.E.M.).

   Visto de este modo, lo realizado por los Jueces de Instancia en cuanto a la denuncia de la recurrente, es expresar las razones por las cuales valoran el testimonio de la ciudadana WALESKA BERRIOS, la cual adminiculado con el resto del acervo probatorio, los llevaron a la conclusión de declarar la participación del defendido de la recurrente en el hecho por el cual fue acusado, y asimismo explican las razones por las cuales, según el análisis realizado a dicha testimonial en el juicio oral y público, consideran que la misma miente en cuanto a lo expresado por ante el Tribunal de Control, específicamente en la Audiencia Preliminar al admitir los hechos, cuando declara que no conocía a ninguno de los acusados, ni había tenido contacto con ellos, todo vez que : “al evidenciarse con los medios de pruebas que se han debatido como lo son la relación de llamadas telefónicas, el análisis y asociación de llamadas telefónicas y las transferencias de divisas en operaciones electrónicas a través de las casas de cambio, quedó demostrado que si conoce a los acusados de autos, que han tenido vinculación y que forman parte de la misma organización misma (sic) delictiva...” , a los fines de evitar cualquier duda que pueda generarse en los justiciables, otorgando una base segura que de una respuesta clara y transparente que preserve los derechos y garantías constitucionales de las partes en el proceso.

   Asimismo, estima necesario destacar que los párrafos sometidos a análisis por esta Alzada producto de la denuncia de la recurrente, aún cuando corresponden a la valoración de la testimonial prestada por la ciudadana WALESKA BERRÍOS, no fueron realizados para el análisis de responsabilidad penal del mismo acusado, ya que el primero de los extractos transcrito incumbe al análisis valorativo de las pruebas debatidas en el contradictorio para la determinación de la responsabilidad penal de los acusados J.T., ENNYS ANGULO Y V.R. debido a su participación en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mientras que el segundo párrafo transcrito fue producto del análisis valorativo efectuado por los Juzgadores en lo concerniente a la responsabilidad penal del acusado H.C., en la comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, lo cual se evidencia cuando unos párrafos anteriores el Tribunal expresa lo siguiente: “Una vez delimitado el delito y responsabilidad penal de los acusados ENNYS ANGULO, J.J.T. y V.R., procede este Tribunal en igual contexto con respecto al tipo penal de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA y la determinación del cuerpo del delito y la consecuente responsabilidad penal del acusado H.C....”, lo cual se traduce en la posibilidad perfectamente válida de extraer -por parte del Juez de Mérito- elementos de valoración diferentes de una misma declaración para la determinación de responsabilidad penal de cada uno de los acusados, en el entendido que los hechos que sirven de base a la acusación sean diferentes, aunado al hecho que el análisis lógico jurídico que efectúa el Juez sobre las pruebas debe realizarlo en forma integral y no aislada, por lo cual al adminicular dicho testimonio con el resto del acervo probatorio que delimite la comprobación de los hechos, pudiera generar diversos elementos valorativos que se desprendan del mismo testimonio con respecto a unos y a otros.

3. Idéntica situación sucede con la tercera denuncia del primer motivo del recurso de impugnación mediante el cual la defensa privada aduce que la penada WALLESKA BERRIOS, en una de sus declaraciones manifestó que fue llevada al Aeropuerto La Chinita un Vehículo Zephir, color azul, por dos señores y que uno se llamaba Javier pero no lo conocía, y por esa versión aportada al inicio de la investigación su defendido fue detenido por dicha delación y no existe otro testimonio que relacione a su defendido con la penada WALLESKA BERRIOS, y si la delación aportada por ella no fue apreciada por el Tribunal como medio de prueba en su contra, ni tampoco su testimonio como se explica que la recurrida al mismo tiempo aprecie como verdadero que su defendido fue sujeto activo del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y que participó en dicha organización delictiva, lo cual no es cierto ya que si no apreció las versiones aportadas al inicio de la investigación, por la penada WALLESKA BERRIOS, no se encuentra demostrada tal culpabilidad y el resultado de la sentencia debió ser otro, es decir, Absolutoria, porque desechó las pruebas que la parte Fiscal presentó para demostrar dicha Culpabilidad, toda vez que como ya se dijo la responsabilidad penal del acusado de autos no sólo quedó demostrado con la declaración de la ciudadana Waleska Berrios, quien .en el momento de la audiencia oral y pública entre otras cosas manifestó a las preguntas que le hiciere la Defensora Abogada Leslis Moronta, lo siguiente: “…no se quien manejaba, y la otra persona es uno de los que esta aquí, señalando al acusado J.T.…”; sino también por el resto del acervo probatorio debatido en la audiencia oral y pública como lo fueron, entre otros, la declaración del funcionario D.P.R., quien practicó la detención del ciudadano J.T., igualmente la declaración del ciudadano F.P., quien es taxista y facilitó el vehículo de su propiedad al acusado J.T. para trasladarlo conjunto con la ciudadana Walleska Berríos hasta el Aeropuerto de La Chinita, por lo cual no es cierto como lo indica la apelante que sin dicho testimonio el resultado fuera otro, el de absolución.

   Asimismo, se reproduce en este denuncia lo expuesto por este Tribunal en relación a las actas de declaración de la referida ciudadana por ante el Tribunal Sexto de Control, y el hecho de haber sido desechadas por el Tribunal de Instancia en su valoración probatorio, toda vez que ciertamente como lo expresa la recurrida, al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto son elementos de convicción para llevar a una acusación fiscal como en efecto ocurrió en el presente caso, y siendo documentos de pruebas o de pruebas documentales por cuanto los mismos se pueden poner de manifiesto en el momento del juicio oral y público, los Jueces de Juicio consideraron no otorgarle valor probatorio, evidenciando en tal sentido esta Alzada que la sentencia que se recurre esta ajustada a derecho.

4. Expresa la defensa del acusado J.T., que la recurrida incurre en dicho vicio cuando no le admitió a la parte Fiscal al inicio del debate y antes del cierre del mismo el cambio de calificación jurídica, en cuanto a al participación de los acusados como Cooperadores, es decir, negó al inicio del debate que los acusados participaron como cooperadores propuestos por la parte Fiscal y concluyó al mismo a tiempo que si eran cooperadores en el delito imputado, demostrando evidentemente que incurrió en el Vicio de Contradicción.

   La norma del cambio de calificación en la Audiencia Oral y Pública, es del siguiente tenor:

   Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa

   .

   Asimismo, se hace necesario transcribir parte del acta de debate que señala lo siguiente:

   …Oídas estas exposiciones, la Juez Profesional indica que al ser un punto de derecho le corresponde a ella dirimir esta incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando primeramente que por lo expuesto tanto por el Ministerio Público como por los defensores Públicos y Privados, se evidencia que hay una confusión en ellos en cuanto a lo que consideran cambio de calificación jurídica, toda vez que ciertamente no hay un cambio de calificación como tal, sino un cambio en el grado de participación de los hoy acusados, ya que la Doctrina es clara en explicar cuando se considera que hay un cambio de calificación, en este caso no se estaría afectando el derecho a la Defensa porque el Ministerio Público se refiere a un grado de participación distinto al que consta en los escritos de Acusación Fiscal y no cambio del tipo penal imputado, siendo que le corresponde al Tribunal al momento de valorar las pruebas considerar el grado de participación o no de los hoy acusados, por lo que en este sentido se considera que no hay necesidad del planteamiento del Ministerio Público, amparado en el articulo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay ni hechos ni circunstancias nuevas para ampliar la acusación que es a lo que hace referencia el artículo 351 ya referido y en todo caso el Ministerio Público, se refiere es a un cambio en el grado de participación de los acusados por lo que se declara improcedente su solicitud…

   (folio 1095)

   En tal sentido, se hace necesario aclarar que según la taxonomía legal los tipos penales están compuestos de diferentes partes: una es su descripción que es llamada por la doctrina el Tipo Penal, otra de la mensuración que es la cantidad de pena a imponer y otra referida al grado de culpabilidad denominado graduación de la culpa. La norma a que se refiere el cambio de calificación se perfila hacia la descripción del tipo penal y en el caso de marras el cambio no se da en relación al tipo sino al grado de culpabilidad, es decir, a la participación de los sujetos en el hecho punible, verbigracia, el Homicidio Intencional establecido en el artículo 405 de la Ley Sustantiva Penal y el Homicidio Agravado previsto en el artículo 406 del Código Penal

   De manera pues, que en el presente caso, la recurrida no incurre en el vicio de Contradicción alegado por la apelante, siendo que los Juzgadores acertadamente declaran Sin Lugar la solicitud Fiscal de cambio de calificación jurídica que fue suscitado en el juicio oral y público, por cuanto el mismo no versaba sobre la calificación de los hechos por los cuales fue presentada acusación en contra de los acusados de autos, sino sobre el grado de participación de los mismos en los hechos acusatorios.

   De lo anterior, queda por ende desechado el primer motivo de denuncia del presente escrito recursivo. Y así se decide.

Denuncia la impugnante en la recurrida el vicio de incorporar una prueba con violación a los principios del juicio oral y público, y este vicio se manifiesta, cuando durante el debate, luego del inicio de la recepción de pruebas, y en el primer momento en que rindió testimonio la experta B.M.H.S., experta Toxicológica, adscrita al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Delegación del Zulia, no le fue puesto de manifiesto por la parte Fiscal, el Acta de Inspección Ocular, de fecha 20-01-03, practicada por el Tribunal 6° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a la Droga incautada a la penada WALLESKA BERRIOS, a objeto de poder controvertir y controlar dicha prueba, es decir, la experto cuanto rindió su testimonio no pudo señalar el peso de la misma y otras razones en el debate, y sin embargo la recurrida le permitió a la Parte Fiscal que la incorporara al debate de conformidad con los artículo 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal.

...así como la participación como cooperadores inmediatos de los acusados ENNYS ANGULO, J.T. y V.R. y la consecuente responsabilidad penal de los mencionados acusados, en el referido hecho delictivo, ello se desprende en principio con la declaración de la experta Dra. B.H., Toxicóloga, adscrita al departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación del Zulia, quien expuso haber realizado la experticia, cuyo resultado quedo establecido en el informe de Experticia Química de fecha 21-01-03, signada con el N° 9700-135-DT, practicada por la referida experta, en la cual quedo acreditado que las tres porciones de color gris, resultan positivo con el reactivo de marquiz, en la sustancia denominada heroína, específicamente heroína en forma de clorhidrato con un 25% de pureza, certificó su firma y contenido del acta por ella levantada, constituyen pruebas de certeza, todo lo cual fue igualmente constatado tal como se aprecia del acta de Inspección Ocular, de fecha 20/01/03, practicada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial, a la droga incautada a la penada WALLESKA BERRÍOS, por la referida experto Toxicólogo B.H., medios que fueron incorporados por su lectura al debate, de conformidad con lo preceptuado por los articulo 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal; sustancia de alta peligrosidad y nociva a la salud, de prohibido comercio en el país, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...

(Subrayado de la Sala).

En este sentido, la Sala y por cuanto la denunciante hace mención de los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, se transcriben a continuación a los fines del análisis de esta denuncia:

…Artículo 339. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

4. Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.(Subrayado de la Sala).

Así, el artículo 358 de la Ley Adjetiva establece:

Artículo 358. Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial. Los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al Juez para prescindir de su presentación. Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales se reproducirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.

Dichos objetos podrán ser presentados a los expertos y a los testigos durante sus declaraciones, a quienes se le solicitará reconocerlos o informar sobre ellos.

Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla, y el Juez presidente ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez presidente deberá informar sucintamente sobre las diligencias realizadas...

En torno a dicho articulado la doctrina Patria ha establecido lo siguiente:

El autor L.M.B.A., señala que:

…Estas cuatro son las únicas causales de excepción de oralidad en esta etapa del proceso. El desarrollo de las audiencias del debate es plenamente en forma oral, inmediata y publica, salvo las excepciones en este capítulo establecidas...Solo a manera de ilustración a los que no asistieron a la realización de la prueba, pues allí hubo total vigencia de la inmediación tanto del juez como de las partes; no obstante, hay un caso donde sí puede que no haya asistido el juez directamente, que son las situaciones de imposibilidad de asistencia determinadas en el articulo 340 caso en el cual se deberá no sólo leer el acta sino consecutivamente reproducir el registro que por orden expresa de la norma se debe ejecutar de ella, permitiendo el ejercicio de los derechos pertinentes ante el juez que decidirá y que él se ilustre lo suficiente en cuanto a ella. …

(Balza Arismendi. Luis. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. San Cristóbal. Indio Merideño. 2002: p.562.)

Asimismo, la jurisprudencia emanada de la Sala Casación Penal en sentencia No. 369 de fecha 02-08-06 con Ponencia de la Magistrada Miriam Morando Mijares, expuso en relación a estos medios probatorios lo siguiente:

”Del análisis de las actuaciones se evidencia que el informe médico referido por la Defensa en el recurso, fue incorporado en el debate oral conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 339 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal cuya valoración determinó el tribunal en función de juicio por la deposición del experto forense durante el desarrollo del debate. En tal sentido, la Corte de Apelaciones al resolver el recurso de apelación no refiere que el reconocimiento médico legal practicado a la víctima adolescente se haya efectuado durante el p.p. conforme a las reglas de prueba anticipada, por el contrario, consideró racional la motivación de la sentencia e indicó que el informe médico es un acto definitivo, lo que debe entenderse como una prueba preconstituida. En consecuencia lo procedente y ajustado a Derecho es declarar sin lugar la denuncia. “

Evidencia esta Sala del análisis efectuado a las actas que conforman esta causa, que el acta de Inspección Ocular realizada por el Tribunal Sexto de Control de fecha 20-01-03, fue realizada a manera de prueba de Inspección en la fase preparatoria de este Juicio, incorporada dentro del debate oral y público conforme al numeral segundo que menciona la excepcionalidad de las pruebas documentales (artículo 339 del COPP), que por su naturaleza deben ser incorporadas en forma de lectura, lo cual hizo acertadamente la Juez Presidenta en su papel de directora del debate, y asimismo fue debidamente analizada y valorado por el Tribunal Mixto en la recurrida, toda vez que tratándose de una prueba documental realizada por un Tribunal de Control en una etapa anterior al proceso, aún cuando fue realizada a la droga incautada a la hoy penada Waleska Berríos, no tenía porque ser puesta de manifiesto a la experta B.M.H.S., experta Toxicológica, adscrita al Departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Delegación del Zulia, ya que dicha funcionaria no fue el órgano ejecutor de dicha probanza sino el Tribunal de Control, pues tal como lo indica el autor E.P.S.: “Este artículo es una reafirmación taxativa de la norma imperativa y excluyente contenida en el último aparte del artículo anterior...”, esto es, el principio de oralidad que debe regir el debate oral y público..

En ese mismo sentido, no le asiste la razón a la recurrente en su denuncia en la cual menciona que debía ser puesto de manifiesto el Acta de inspección señalada, a objeto de poder controvertir y controlar dicha prueba, toda vez que siendo una prueba documental de las señaladas por el artículo 339 antes transcrito, lo único que solicita el legislador es que se haya realizado conforme a las normas establecidas en la ley Adjetiva Penal y ello sólo significa que la oportunidad para contradecir y controlar dicho medio probatorio, era en el momento de su realización y no otro, tal es la razón por la cual el Legislador permite la incorporación de la misma a través de la lectura, en el entendido que en su debido momento fue permitido el ejercicio del derecho de defensa e igualdad de las partes ante la Ley, al darle la oportunidad a las mismas de controlar y contradecirla dicha prueba, en virtud de tales señalamientos debe declararse SIN LUGAR la segunda denuncia interpuesta. Y Así se decide..

En su tercera denuncia la Abogada defensora indica que la recurrida incurre en QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN, manifestándose dicho vicio cuando declara sin lugar la oposición que hizo la referida abogada al contestar el escrito Acusatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no era procedente que la informante arrepentida haya sido juzgada primero que su defendido, es decir, hubo una errónea aplicación del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que cuando hay un informante arrepentido, se debe suspender el Proceso con respecto a él y hasta tanto la información aportada no haya sido satisfecha no le podía aplicar el supuesto especial previsto en dicha norma a dicha informante.

En este orden de ideas veamos que establece la recurrida en relación a la excepción planteada por la recurrente antes citada:

...Finalmente la misma defensa presenta como otra excepción, su oposición a que el Ministerio Publico solicitara el supuesto especial previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando este Tribunal, que tal atribución esta conferida al Ministerio Publico en ejercicio de la titularidad de la acción penal, y que en todo caso, el p.b. los recursos para atacar cualquier decisión que es adversa, situación que obviamente no se observa en el presente caso, pues quien ha debido apelar de tal supuesto es la defensa de la acusada WALESKA BERRIOS o el Ministerio Publico, quienes tenían la cualidad jurídica para ello, no obstante, la disposición contenida en el articulo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, establece varios requisitos de procedibilidad, por un lado ….cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación … siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita..… y por otra parte que el delator deberá….…aportar información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados….; situación que ha tenido que considerar el Ministerio Publico como titular de acción penal y director de la investigación y ha debido analizar el Juez de Control en su oportunidad, quien estimo estaban llenos los extremos de Ley, pues la norma claramente expresa que el ejercicio de la acción penal se suspenderá en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto hasta tanto concluya la investigación por los hechos informados, para luego reanudar el proceso respecto al informante, formalidades que se evidencia se cumplieron en el presente caso y escapan al conocimiento de este Tribunal, amén de encontrarnos ante una sentencia con el carácter de cosa juzgada material, por lo que el acto no puede renovarse conforme a lo previsto al artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la nulidad solo es posible antes de sentencia definitivamente firme, por ello la presente excepción debe ser declarada sin lugar...

.

Asimismo, examinemos el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal denunciado por la recurrente:

Artículo 39. Supuesto especial. El fiscal del Ministerio Público solicitará al juez de control autorización para suspender el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de hechos producto de la delincuencia organizada o de la criminalidad violenta y el imputado colabore eficazmente con la investigación, aporte información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos, o proporcione información útil para probar la participación de otros imputados, siempre que la pena que corresponda al hecho punible, cuya persecución se suspende, sea menor o igual que la de aquellos cuya persecución facilita o continuación evita.

El ejercicio de la acción penal se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados, oportunidad en la cual se reanudará el proceso respecto al informante arrepentido.

El Juez competente para dictar sentencia, en la oportunidad correspondiente, rebajará la pena aplicable, a la mitad de la sanción establecida para el delito que se le impute al informante arrepentido, cuando hayan sido satisfechas las expectativas por las cuales se suspendió el ejercicio de la acción, lo cual deberá constar en el escrito de acusación.

En todo caso, el Estado adoptará las medidas necesarias para garantizar la integridad física del informante arrepentido

.

En tal sentido el autor E.P.S. comenta sobre la norma lo siguiente:

El supuesto de política criminal que este precepto entraña, ya no equivale hoy, después de la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal de 14 de noviembre de 2001, la inmunity of charles que se concede en países del Common Law a personas involucradas con la delincuencia organizada, a fin de lograr grandes golpes contra ésta, aun a cambio de la impunidad de tal sujeto, si su colaboración es decisiva a los fines propuestos. En cambio, el supuesto descrito en este artícuclo 39, no es propiamente la variante del principio de oportunidad que se funda en razones de Estado para no perseguir, sino una simple posibilidad de atenuación de la pena por colaboración con las autoridades...

.(Pérez Sarmiento. Erick. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Hermanos Vadell Editores. 2007: p. 122).

En torno al quebrantamiento u omisión de Formas Sustanciales de los Actos que cause indefensión, la doctrina ha expresado que:

Entonces, puede enfocarse bien por el procedimiento y se dirá que es un recurso mediante el cual se impugna un acto procesal en virtud de un error para obtener su reparación, también se podrá estudiar por sus consecuencias, lo cual se deriva del seguimiento del precepto romano nulum est quod nullum effectum producit, en ese sentido se definirá como la declaratoria del acto nulo por carecer de alguna o algunos de los requisitos que la ley exige para su constitución o por no existir su presupuesto legal y por tanto no produce los efectos jurídicos que debiera producir o sólo los produjo provisionalmente, también se delimita con relación a su naturaleza, es decir, que existen unas normas que regulan el juicio y se producirá la nulidad cuando ocurre el apartamiento de esas formas necesarias establecidas por la ley. La invalidez, entonces, sólo puede originarse en un defecto interno del acto, es decir, una incorrespondencia entre el actuar y el omitir llevado a cabo y lo prefigurado por la ley...

(Rivera Morales, Rodrigo. Los Recursos Procesales. San Cristóbal. Editorial Jurídica Santana. 2004: p. 237).

En atención a lo cual, no observa esta Sala quebrantamiento de Formas Sustanciales del Proceso, puesto que tal como lo indicó la recurrida el aprovecharse del precepto del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo indica que el ejercicio de la acción penal “...se suspende en relación con los hechos o las personas en cuyo favor se aplicó este supuesto de oportunidad, hasta tanto se concluya la investigación por los hechos informados...” , todo lo cual entra dentro de la esfera de competencia del Fiscal del Ministerio Público, quien según la redacción del artículo deberá solicitarlo al Tribunal de Control, cuestión que debió dilucidarse en su oportunidad ante el Tribunal de Control, no obstante ello el Juez de Juicio entra a conocerlas en virtud de haber sido declaradas sin lugar por el Tribunal de Control, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 31. Así las cosas, observan quienes aquí deciden, que los Jueces de la recurrida declararon sin lugar acertadamente tal excepción propuesta, toda vez que al ser utilizado este supuesto especial de conformidad con lo establecido en el artículo antes mencionado, la suspensión de la acción penal opera hasta tanto concluya la investigación por los hechos informados, y como se puede observar al interponer el escrito acusatorio Fiscal se da por terminada la investigación correspondiente, con lo cual puede perfectamente reanudarse a la luz de la norma señalada la acción penal en su contra, siendo lo que ocurrió en el caso de autos, en la cual se evidencia que se presentó escrito acusatorio en fecha 23-04-2003 contra su persona y los acusados ENNYS ANGULO y J.T., lo cual dio origen a la Audiencia Preliminar, en la cual la referida ciudadana admitió los hechos, siendo juzgada y penada por esta Institución, con lo cual se confirma que a pesar de haber sido solicitado por el Ministerio Público este supuesto especial, ello no le exime la posibilidad de la utilización de la institución de la Admisión de los Hechos si así lo decide, como sucedió en el caso de autos, puesto que a pesar de que el supuesto especial del artículo 39 del Código Orgánico Procesal otorga una rebaja de la pena, esta será impuesta como lo establece el artículo: por “El Juez competente para dicta sentencia, en la oportunidad correspondiente...”, que no es otro que el Juez de Juicio, sin embargo en el presente juicio debido a la decisión de la hoy penada de acogerse al precepto establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la condena fue de otra naturaleza. Asimismo, es necesario aclarar que la valoración otorgada por la recurrida al testimonio de la antes señalada ciudadana, en el juicio oral y público, se produjo por solicitud de la defensa como prueba complementaria, y tal como fue señalado en el primer punto de desarrollo de esta motiva, no se evidencia vicio de contradicción en su valoración y mucho menos de quebrantamiento de formas sustanciales como lo ha denunciado la impugnante, máxime si tal cambio como lo afirma la Juez de mérito, dicho acto no puede renovarse conforme lo dispone el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que dicho acto configuró la cosa juzgada material, por lo que habiendo declarado después de admitido los hechos y siendo ya condenadas, sólo se entiende su colaboración con la justicia en la búsqueda de la verdad de los hechos, y no en aplicación del supuesto especial establecido en el artículo 39 de la Ley Adjetiva Penal, en razón de lo cual no queda otro camino que declarar sin lugar esta tercera denuncia interpuesta. Y así se declara.

La defensora el acusado J.T. relata que la cuarta denuncia la plantea en base al ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en el Vicio de la Ley por Errónea Aplicación de la N.J., prevista en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, y este vicio se manifiesta cuando en fecha 09-12-2005, declara que no habiendo mas pruebas que recepcionar por ninguna de las partes, declara cerrada la recepción de las pruebas, por cuanto no evacuó todas las pruebas ofertadas por la parte Fiscal, en su escrito acusatorio, es decir, no evacuó todas las pruebas admitidas por el Tribunal 13 de Control del Estado Zulia, durante el Acto de la Audiencia Preliminar realizada en la presente causa, ya que del estudio del Escrito Acusatorio, presentado por la fiscalía 23 del Ministerio Público, pueden perfectamente evidenciar que dentro de las pruebas ofertadas se encuentran las “Pruebas Materiales”, relacionada con una “Maleta de color negro y franjas azul y rojo en los bordes de los bolsillos de tipo aeromoza, marca united color of benetton, con ruedas, contentivas de tres láminas de droga denominada Heroína”, esta prueba material no se evacuó por tal motivo señala la apelante la recurrida no debió haber aplicado la norma de procedimiento prevista en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, sin haber evacuado dicha prueba, en virtud de que la Representación Fiscal, no renunció a la evacuación de la misma, así como la defensa no tuvo la oportunidad de controlar, conocer y contradecir dicha prueba, la cual constituye el Cuerpo del delito en este proceso, y sin cuerpo del delito no hay responsabilidad.

Ante tal señalamiento quiere esta Sala analizar el escrito acusatorio interpuesto en relación al defendido de la impugnante, y en tal sentido constata que en el Capitulo V denominado “Ofrecimiento de los Medios Probatorios” fue promovida como prueba material lo siguiente:“1.- Una Maleta de color negro y franjas de color azul y rojo en los bordes de los bolsillos de tipo aeromoza, marca United Color of Benetton, con ruedas contentivas de tres láminas de droga denominada Heroína...” (Ver folio 33 de la Pieza 1 de esta causa)

Asimismo, se requiere analizar las actas de debates para revisar si ciertamente fue obviada la evacuación de la referida prueba, evidenciado quienes aquí decide que luego de haber recepcionado los testimonios de los expertos, los testigos, las pruebas documentales, se cerró la recepción de pruebas sin mencionar la prueba material promovida por la Fiscalía del Ministerio Público y admitida por el Tribunal Décimo Tercero de Control en la Audiencia Preliminar, por lo cual es necesario analizar si la misma como lo establece el Ministerio Público en su contestación no se requería para la decisión en la presente causa, al señalar que:

... no puede considerarse como un medio de prueba propiamente dicho, existe una errónea interpretación de lo que debe hacerse en juicio con la evidencia material, esta es colocada a la orden del juez de juicio para que esta decida sobre el fin ultimo que tendrá la evidencia, cítese como ejemplo los casos en que se debate en juicio un hecho donde se encuentre involucrada un arma de fuego, el arma debe dejarse a la orden del Tribunal de Juicio quien posteriormente decidirá el lugar donde deba resguardarse. En el caso de las drogas no es imprescindible presentarlas en la audiencia oral, puede darse el caso en que en el momento en que se celebre el juicio oral dichas sustancias se hayan incinerado, debiendo recordar que existen casos como el que hoy nos ocupa en el que se dilata el proceso y transcurre un período largo de tiempo, lapso en el cual puede haberse incinerado la droga, por lo que no puede establecerse la evidencia material como un medio probatorio. En todo caso no se debatía en esta causa la existencia o no de la evidencia, pues dicha existencia estaba demostrada con los medios utilizados para fijarlas, tal como lo es la Prueba anticipada llevada a efecto por el tribunal Sexto de Control de esta Jurisdicción y las Experticias practicadas, entre ellas la experticia química practicada a la droga con la cual se determinó que estábamos en presencia de Heroína..

(Subrayado de la Sala)

No obstante lo afirmado por el Ministerio Público observamos que el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, transcrito ut supra refiere que al tratarse de cualquier otro medio de prueba expresa: “Los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al Juez para prescindir de su presentación...”, de lo cual se desprende que en efecto tratándose de objetos deberán ser exhibidos en la audiencia pública y sólo se exime de su presentación para el caso de que alguna de las partes solicite autorización para prescindir de ello, lo cual si bien es cierto no aconteció en el presente caso, y aún cuando el Ministerio Público hubiese renunciado a ella, indicando que en estos casos no se necesita probar la evidencia por cuanto la droga ha podido ser incinerada por el transcurso del tiempo, se observa que lo que la recurrente denuncia obviado como prueba no es la droga sino la maleta que contenía la referida sustancia, en la cual fue encontrada dicha sustancia a la ya penada WALESKA BERRÍOS, esto es, la “...Maleta de color negro y franjas azul y rojo en los bordes de los bolsillos de tipo aeromoza, marca united color of benetton, con ruedas, contentivas de tres láminas de droga denominada Heroína...”, lo cual si bien es cierto está directamente relacionado como elemento probatorio para la comprobación del delito, no es menos cierto que su falta de presentación en el debate oral, y su falta de discusión como elemento de prueba en el contradictorio como evidencia judicial, sea de tal importancia como para causar indefensión y/ vicio de errónea aplicación.

Ahora bien, corresponde a esta Sala determinar si la omisión de dicha práctica probatoria constituye una prueba que por su importancia probatoria pudiera modificar el resultado de la sentencia recurrida, siguiendo el criterio de nuestro M.T. de la República cuando señala: “...La falta de apreciación de las pruebas en un determinado contexto puede constituir la violación del derecho a la defensa de una de las partes, pero en otros casos no pasa de ser una trasgresión netamente formal sin ningún peso sobre dicho derecho...” (Sentencia No. 355 de fecha 23-03-2001de la Sala Constitucional).

En tal sentido, se hace necesario determinar si la omisión de este acto procesal (la practica de la referida prueba) constituye violaciones de derechos o principios constitucionales que sea imprescindible la anulación de la sentencia que hoy se revisa, en torno a la cual es meritorio destacar la opinión de la doctrina que menciona lo siguiente:

“Nuestro código en el artículo 167 del capítulo correspondiente a los Actos procesales, no hace ninguna referencia a los actos como actividad jurisdiccional, ni a su admisibilidad, ni a presupuestos, es tan simple que comienza disponiendo sobre la forma de los actos (idioma, toga, etc), por esta razón es necesario hacer alguna referencia doctrinal sobre los mismos. Si el proceso consiste en una serie de sucesión de actos como lo dice el procesalista FENECH, en su obra El P.P., Madrid 1982 p. 179, “Estos mismos actos o acciones humanas de los sujetos procesales; pasan a ser los elementos dinámicos de todo proceso”. Es importante destacar entonces a los actos como elementos del proceso, porque con fundamento a sus presupuestos, requisitos, y condiciones es que podemos determinar si presentan vicios y de ser así, calificar la nulidad que deriva de la ley y asimismo, si podrán ser no apreciados sus efectos (articulo 190)” (MALDONADO VIVAS, P.O.. Derecho Procesal Penal Venezolano, Gráfica Adfa Unidos CA. Caracas 2002. p.p. 163, 164.) (El subrayado de la Sala).

Ello en atención a la norma contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el fin primordial del p.p., el cual no es otro que la búsqueda de la verdad material, y a ese fin deberá dirigirse la actuación de todos los sujetos procesales que intervienen en él, correspondiendo a los jueces, al momento de decidir, atenerse a esa verdad. El artículo in comento a juicio de E.L.P.S., op. cit. P LVI:

…subordina el actuar de los jueces en el sistema del COPP, al principio de verdad material. El p.p., por el interés social de la solución de los conflictos derivados de la comisión de delitos suscita, rebasa con mucho, la esfera privada de los intervinientes, rectora de los procesos dispositivos (civil, mercantil, etc.) obligando a partes y tribunales a buscar la verdad verdadera. Este principio debe ser manejado con especial cuidado en los casos de formas de terminación anticipada del p.p.

.

Así tenemos, en ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez en Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los (10) días del mes de agosto de dos mil, señala lo que orden público significa:

“Orden público consiste en el respeto por todos los habitantes de aquellos principios o normas fundamentales de convivencia sobre los que reposan la organización de una colectividad determinada. Y más correctamente, resulta de observancia de un conjunto de normas jurídicas, cuyo cumplimiento es indispensable, para preservar el mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal. Estas normas son, precisamente, aquéllas que rigen el proceso judicial al que acuden los ciudadanos para lograr la tutela de sus derechos.

Con relación a las áreas que se han venido delimitando en el campo del orden público la Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 8 de julio de 1999, señaló:

…La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha ido delimitando esas áreas que en el campo del proceso civil interesan al orden público, y en tal sentido ha considerado que encuadran dentro de esta categoría, entre otras, las materias relativas a los requisitos intrínsecos de la sentencia, a la competencia en razón de la cuantía o la materia, a la falta absoluta de citación del demandado y a los trámites esenciales del procedimiento. (…Omissis…) ‘…la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia obligatoria del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en su sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos…’

.

Los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, (Subrayado nuestro) y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

.(DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

Pues buen, observa este Cuerpo de Alzada que en la recurrida los Juzgadores establecen en relación a la referida prueba material lo siguiente: “De igual modo el Ministerio Público no presento la evidencia material correspondiente a una maleta pequeña de color negra y franja de color azul y rojo en los bordes de los bolsillos, tipo aeromoza, marca United Color of Benetton, con ruedas donde se transportó la droga en forma de tres láminas denominada heroína...”(folio 1467).

Evidenciando este Tribunal de Alzada que se hace necesario advertir que la omisión de la practica de la prueba material en el debate oral y público, y por ende la falta del valoración de la misma en la recurrida, no puede entenderse como omisión de un acto procesal que por su naturaleza viole el orden público o alguna formalidad esencial dentro del proceso, todo dentro de los parámetros contenidos en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no constatarse violación de garantías ni principios constitucionales ni legales, ya que la misma se refiere en primer lugar a la perpetración del hecho criminal objeto del proceso, esto es, a la comprobación de la sustancia estupefaciente y psicotrópica incautada en la referida prueba material, y no a la responsabilidad penal de los acusados de autos y en segundo lugar, porque la prueba en referencia de haberse practicado y controvertido en el debate judicial no podía “per se” desvirtuar el acervo probatorio que determinó la responsabilidad penal de los referidos involucrados, ello por la circunstancia que de haberse valorado esta prueba, el resultado no hubiera sido diferente al que se obtuvo en la sentencia objeto del presente recurso, criterio que ha venido manteniendo esta Sala en virtud de la doctrina siguiente:.

…el mérito de una prueba o no, influye en el dispositivo de una sentencia, solo en cuanto a dicha prueba es objeto de valoración, pues será la conclusión que arroje ésta actividad en el dispositivo mismo

. En cuanto a este argumento, creemos que el mismo resulta errado, pues no se requiere, para que la prueba sea o no influyente en el dispositivo del fallo, que haya sido apreciada o valorada, pues aún no apreciada o valorada, el juzgador, la Sala, puede perfectamente determinar si la prueba silenciada era o no capaz de influenciar el dispositivo del fallo, pudiendo cambiar el destino de la sentencia o el resultado del proceso, o por el contrario, si la prueba silenciada era irrelevante para la solución del conflicto y en consecuencia la nulidad del fallo produciría una casación inútil”. (Bello Tabares, Humberto y J.R., Dorgi, Tutela Juidicial Efectiva y otras Garantías Constitucionales Procesales, Editorial Texto, 2006, p: 151).

En consonancia con dicho criterio Nuestro M.T. en Sala de Casación Civil en sentencia No. 01 del 27-02-2003, estableció: “En este orden de ideas, esta Sala ha considerado que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación a los derechos a la defensa y a la tutela judicial eficaz y que tal agravio constitucional sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiera sido deducida...”

En tal sentido, y ante los argumentos expuestos por la defensa privada cree necesario esta Sala, efectuar un análisis de las valoraciones realizadas en la decisión recurrida, sobre los cuales se fundamentaron los juzgadores para dictar la sentencia condenatoria en la presente causa, todo a los fines de realizar un análisis exhaustivo de esta denuncia planteada según la cual no fue debidamente decepcionada y por ende analizada la referida prueba material antes señalada:.

… ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO

. “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS:1.- Con la declaración de la Experta B.H., 2.- Declaración del funcionario Cabo 1° de la Guardia Nacional H.G.L.M., 3.-Declaración del funcionario E.J.R., 4.- Declaración de la funcionaria Cabo 1° de la Guardia Nacional M.E.P.R., 5.- Declaración de la ciudadana D.P.Z.P., 6.- Declaración del ciudadano F.R.P.B., taxista; 7.- Declaración del funcionario J.D.L.C., Cabo 2° de la Guardia Nacional, 8.- Declaración de la ciudadana M.I.Á.V., 9.- Declaración de la ciudadana L.M.L., trabajadora de un establecimiento de comida Café Marlon, lugar visitado por J.T., 10.-Declaración del funcionario L.E.B.C., Declaración del funcionario A.d.J.C.G., Cabo 1° del Comando Regional N° 3, 12.- Declaración del ciudadano Issam A.W.B., 13, Declaración del funcionario F.E.C.Q., 14.- Declaración de la funcionaria Z.C., Distinguida de la Guardia Nacional, 15.- Declaración del funcionario D.P.B., Cabo 2° adscrito a la División de Investigaciones Penales del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, funcionario actuante en la detención del acusado J.J.T., 16.- Declaración del funcionario F.R., 17.- Con la Declaración del ciudadano J.A.G., 18.- Declaración del funcionario E.R.L., 19.- Declaración del funcionario C.J.M.M., 20.- Declaración del funcionario J.Q.D., 21.- Declaración del funcionario J.G.R.C., 22.- Declaración del experto M.M.O., 23.- Declaración del ciudadano J.J.C., 24.- Declaración del funcionario H.A.G., 25.- Declaración del funcionario J.C.R., 26.-Declaración de Walleska Berrios. Asimismo quedaron acreditados los hechos con las PRUEBAS DOCUMENTALES, incorporados al debate por su lectura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal”. “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

Del análisis realizado por este Tribunal Mixto de las pruebas practicadas durante del debate oral y público, actuando de conformidad con las reglas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, y valorando las mismas con previsión de los artículos 197, 198, 199 y 22 Ejusdem, y teniendo por norte la búsqueda de la verdad conforme a lo consagrado en el articulo 14, del citado texto adjetivo penal, quedo claramente establecido la corporeidad del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el hoy articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, así como la participación como cooperadores inmediatos de los acusados ENNYS ANGULO, J.T. y V.R., y la consecuente responsabilidad penal de los mencionados acusados, en el referido hecho delictivo, ello se desprende en principio con la declaración de la experta Dra. B.H., Tóxicologa adscrita al departamento de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Zulia, quien expuso: haber realizado la experticia, cuyo resultado quedo establecido en el informe de Experticia Quimica de fecha 21-01-03, signada con el N° 9700-135-DT, practicada por la referida experta, en la cual quedo acreditado que las tres porciones de color gris resultan positivo con el reactivo de marquiz, en la sustancia denominada heroína, específicamente heroína en forma de clorhidrato con un 25% de pureza, certificó su firma y contenido del acta por ella levantada, constituyen pruebas de certeza, todo lo cual fue igualmente constatado tal como se aprecia del acta de Inspección Ocular, de fecha 20/01/03, practicada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial, a la droga incautada a la penada WALLESKA BERRIOS, por la referido experto Toxicologo B.H., medios que fueron incorporados por su lectura al debate, de conformidad con lo preceptuado por los artículo 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, sustancia de alta peligrosidad y nociva a la salud, de prohibido comercio en el país, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas.

Asimismo quedó acreditado durante el debate la comisión del delito de Tráfico Ilícito a que se refiere la Ley Especial en su articulo 31, con la Declaración de los funcionarios H.L.M., E.J.R.J.R., E.R.L., L.E.B.C., quienes actuaron en el procedimiento donde fue incautada droga en forma de panela a la penada WALLESKA BERRIOS, quien la trasportaba en un doble fondo de una maleta negra con una franja roja pequeña con rueda tipo aeromoza, dichos funcionarios fueron contestes en afirmar que el día 13-12-2002, siendo aproximadamente las 11:30 de la mañana se encontraba de guardia en el aeropuerto “La Chinita”, y en el hall internacional de American Airlanes, se presentó una ciudadana con una maleta, la cual causó sospechas y al pasarla por los rayos X, y revisar la maleta, se observan la droga por lo cual fueron al comando de la Guardia Nacional y al chequeo exhaustivo, se corroboró la sospecha al realizarle el narco test, dicha maleta era transportada por la ciudadana WALLESKA BERRIOS, asimismo se le incautó en su poder un pasaporte norteamericano, dos teléfonos celulares uno Motorola y un LG, un bolso de mano con objetos personales, de igual modo manifestó ser de nacionalidad puertorriqueña….Ahora bien como ha sido la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo autor principal resulta ser la penada WALLESKA BERRIOS, tal como fue evidenciado durante el debate tanto por los medios de prueba ut-supra señalados como por la declaración de la misma WALLESKA BERRIOS, hoy penada, quien declaró tanto como víctima del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, con ocasión a la detención que sufriera el día 13-12-2002, debido a la incautación de la droga (heroína) que se trasportaba en un maleta en el aeropuerto internacional “La Chinita”, donde hizo entrega al abogado, hoy acusado H.C. de un bolso negro que portaba con sus objetos personales (una cartera con monedero, dólares $ 3.700) anillos, prendas, un reloj, varios anillos, zarcillos cadenas y otros objetos), así como también declaró como testigo promovido por la Abogada LESLIS MORONTA defensora del acusado J.T., promovido y admitido como prueba complementaria, toda vez, que dicha ciudadana admitió los hechos en audiencia preliminar; la penada WALLESKA BERRIOS, expresó que el día de su detención en el aeropuerto internacional “La Chinita”, llevaba consigo una maleta con mango de color negro, con ruedas que contenía la droga y demás detalles que fueron evidenciados durante la audiencia a través de su declaración en la cual quedó claramente establecido su autoría en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas por cuanto fue condenada a Cinco (05) años de prisión y se encuentra cumpliendo pena en la Cárcel Nacional de Maracaibo.

En este sentido, se precisa destacar que la hoy penada admitió los hechos durante la celebración de la audiencia preliminar y se aprovechó del supuesto de la delación previsto en el artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue dilucidado durante el contradictorio, por ella misma para posterior hacer referencia a la participación de los acusados J.T., ENNYS ANGULO y V.R., en tales hechos, por cuanto quedo establecido que dichos acusados tuvieron una intervención como cooperadores inmediatos, pues colaboraron de manera tal que sin su ayuda no hubiere sido posible que la hoy penada WALLESKA BERRIOS cometiera el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas….En el caso que nos ocupa se habla de cooperadores inmediatos, que consisten en aquellos que colabora en la ejecución del delito sin realizar actos típicos constitutivos del hecho punible, pero prestan su colaboración en forma útil que podamos llama esencia e inmediata en la ejecución del delito, su comportamiento se vincula en forma estrecha con la conducta del actor, es por lo que aunque no ejecutan los actos típicos deben ser sancionados con la misma pena. Ejemplo A sostiene a B, para que C lo mate….De tal manera no cabe duda alguna para este Tribunal Mixto que el acusado J.J.T. fue sujeto activo del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y que participó en dicha organización delictiva subsumiendo su conducta antijurídica y culpable en dicho tipo penal como cooperador inmediato, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Vigente, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, por lo cual se hace merecedor del juicio de reproche y en consecuencia de la pena correspondiente, acreditada como ha sido su responsabilidad penal por los hechos que motivaron la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE. …

De lo cual se evidencia, que aún cuando no fue debidamente recepcionada la prueba en referencia, y nada se dijo en la sentencia de las razones por las cuales fue obviada la misma, no se observa conculcamiento del contenido del artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de haber ordenado el cierre de la recepción de pruebas, habiendo quedado esta prueba pendiente por mostrar, dicha circunstancia debió igualmente haberse manifestado en el contradictorio por parte de la defensa, ya que si bien el Juez no atinó a la practica de la referida prueba material, (limitándose a advertirlo en la recurrida), no es menos cierto que la oportunidad inmediata para la denuncia de tal hecho, era en el mismo contradictorio, - actitud que pudiera dejar entrever una conducta poco apropiada con el deber de lealtad y probidad que se deben las partes en el proceso-, en virtud de la comunidad de la prueba, y el principio de que una vez admitido el medio probatorio no corresponde a la parte que lo ha promovido sino al proceso, lo que evidencia que todas las partes tuvieron inherencia en la practica o no de la prueba material, cuya omisión consecuencialmente no puede determinarse relevante en cuanto a la decisión judicial emanadas de dicho proceso.

Por ello, visto como ha sido la recurrida desde la perspectiva de los criterios doctrinarios que anteceden y que esta Sala comparte, no resultan violatorios para esta Alzada los argumentos producidos por la recurrente, en el sentido de incurrir en violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., toda vez que la “gravedad” con la que los califica, en ejercicio de su autonomía jurisdiccional, - y de la cual disiente el recurrente-, a objeto de determinar, tanto la participación como su responsabilidad penal no contraviene, a juicio de estos juzgadores, los parámetros de la sana crítica que exige la norma contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que las pruebas en las cuales funda la recurrida de condenatoria, se encuentran cierta y legalmente acreditada en actas, adminiculadas y relacionadas lógicamente entre sí sobre la base de máximas de experiencia aplicables a los hechos conocidos por los Juzgadores de mérito, y, en sí mismas, que fundamentadamente, con expresión de sus correspondientes motivaciones y en ejercicio legítimo de la inmediación y de la autonomía que la Ley le autoriza cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al establecer por tanto, la recurrida una sucesión de hechos con base en las probanzas incorporadas al proceso y debatidas en juicio, conforme a las garantías y medios que proporciona el contradictorio cuyo cumplimiento se constata, la presunta violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma establecida en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal alegada, según los objetivos que establece la norma rectora contenida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, no tiene –en este particular- fundamento alguno conforme a las actas, ya que el análisis realizado al respecto no demuestra que habiéndose valorado la prueba antes señalada hubiera alterado el resultado de condena al que arribaron los Juzgadores de Instancia, razón por la cual no evidencia conculcamiento alguno de principios o garantías constitucionales alegados y en tal sentido, se declara Sin Lugar este motivo del recurso de apelación. Y así se decide.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO G.P.,

a) El defensor Público Vigésimo Tercero Penal de la Unidad de Defensorías Públicas de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como defensor del acusado V.M.R.C., funda su escrito recursivo de conformidad con el articulo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la recurrida se fundó en un medio de prueba que no se produjo en el Juicio Oral y Público, ya que aún habiendo renunciado a la testimonial de la ciudadana G.A., la recurrida dio como acreditado un hecho no probado en el juicio oral y público, en la parte de “Determinación Precisa y Circunstancial de los Hechos que el Tribunal estima Acreditados”, en el folio 13 del cuerpo integro de la sentencia que hoy se recurre, a menos que la recurrida valorara para acreditar con efectos de plena prueba la sola exposición del experto Sargento (GN) F.R., sobre la asociación y análisis, en la cual el manifestó en sala a la pregunta de esta defensa pública que se basó en la información suministrada por la testigo G.A., a quien la Fiscalía le tomo entrevista durante la fase de investigación, donde la entrevistada manifestó en esa fase de investigación del p.p., sin el debido control de la prueba por la defensa, que S.R. y/o J.V., es el poseedor del número de teléfono el centro desde donde parte esa asociación y análisis de llamadas telefónicas investigadas; todo lo cual sin más preámbulo solo se puede llegar a una sola conclusión; la sentenciadora incluyó como fundamento de su sentencia un medio de prueba no practicado o evacuado en el juicio oral y público.

En tal sentido, se hace necesario indicar lo expresado por el referido Funcionario en el debate oral y público constatándose que el testigo F.R.R.R., después de haber sido juramentado debidamente y haber expuesto a la experticia que realizó fue preguntado por las diferentes defensas observando que el abogado recurrente no solicita se deje constancia de las preguntas y respuestas efectuadas, lo que se evidencia es la siguiente pregunta formulada por la Abogada Leslis Moronta:”11.- Obtuvo información del teléfono que portaba G.A.? Respondió: no, yo no la cite ni la declare...” (folio 1021).

Asimismo, en cuanto a la recurrida se aprecia en la sentencia que hoy se revisa lo siguiente:

…Este Tribunal constituido en forma Mixta deja expresa constancia que reposa en actas exposición realizada por el Ministerio Público y la Defensa de cada uno de los acusados de autos, en la cual renunciaron a los siguientes medios de pruebas: Testimoniales de los ciudadanos L.A., J.J.G., J.S., J.O.S., G.A., J.P.R., J.A.G., E.S.R., L.M., R.B., V.R., A.G.C., N.M.B., J.C., A.S., J.J.G.B., E.C., P.L.O., G.B.A., C.H.R., O.J.T., O.E.L.Z., H.S., E.L., G.C., I.C., F.H.C. y VÍCTOR ARAUJO…

(negrillas de la Sala).

Observando esta Sala, que en relación a la responsabilidad penal del defendido del abogado recurrente y la asociación de llamadas efectuada por el funcionario F.R., la sentencia impugnada determinó lo siguiente:

“De igual modo quedo acreditada su responsabilidad con el informe de relación de llamadas telefónicas del número telefónico 0414-6799077 perteneciente al acusado y emitido por la Empresa TELCEL; Informe de relación de llamadas telefónicas del número telefónico 0261-7973018, instalado en el apartamento 5C del Edificio Atasloa, donde vivía ENNYS ANGULO; Acta policial suscrita por el S/1 (GN) F.R.R. donde deja constancia de la asociación de llamadas al número telefónico 0414-6799077, perteneciente al acusado V.R.; Igualmente acta policial efectuada por el funcionario F.R.R.d. la asociación de llamadas entre los números telefónicos 0414-6127107, 0414-6799077, 0414-6331315, 0414-6335694, 0414-7443759 con respecto a llamadas internacionales y finalmente las diez (10) laminas de cartulina en la cuales el mencionado experto fijo gráficamente el cruce de llamadas telefónicas, medios de pruebas documentales que fueron incorporados al debate de conformidad con lo previsto en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales este Tribunal le acredita todo su valor probatorio por se contundentes y concordantes para determinar sin duda alguna la vinculación del acusado V.R. con la organización delictiva del narcotráfico, en la cual participan también los acusados ENNYS ANGULO y J.T., pues el mismo realizo iguales actividades desarrolladas por los acusados E.A. y J.T., mantenía interés y contacto telefónico que los otros acusados y demás participes como S.R. entre otros, observándose que del numero telefónico 0416-4621326, de J.T., en los meses de Octubre/Diciembre del 2002, se realizaron llamadas a los números telefónicos 0261-7973018 (casa de la acusada ENNYS ANGULO), al 0414-6331315, de S.R., al 0414-6335694 de N.M., al 0414-6127107 celular de la acusada E.A., al 0418-6070401 del acusado H.C., demostrando la relación de los miembros de la dicha organización. Asimismo en el mes de Diciembre al numero telefónico 0261-7185481, de la casa de habitación de S.R., al 0414-6799077 de V.R. y al 0414-6320183 perteneciente a Adkler Rodríguez, evidenciándose un grupo de personas con interés afines mas allá de una simple amistad o familiaridad, toda vez que la conexión comercial licita esta descartada, según la declaración del acusado J.T., quien solo refiere con éstos una relación de gestoría, que nunca puede justificar la enorme cantidad de llamadas telefónicas interconectadas entre si tanto a nivel nacional como internacional (EEUU y Colombia) y lo cual conlleva necesariamente al razonamiento lógico de abultadas facturas de recibos telefónicos que solo una industria rentable puede darse el lujo de cancelar, situación que no consta en el presente caso, y que es (sic) quedo establecido en especial el día que se suscitaron los hechos donde es detenida la hoy penada WALLESKA BERRÍOS con la droga (heroína) en el aeropuerto internacional “La Chinita”, donde esa conexión de llamadas resaltaron severamente, pues se observa claramente un cruce violento de llamadas telefónicas entre el grupo u organización delictiva, lo cual lleva al convencimiento del Tribunal de la participación del acusado V.R. con este grupo delictivo dedicado al narcotráfico en el cual realizo actos típicos dentro de la industria que lo hacen merecedor de la sanción prevista en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASI SE DECLARA. (Subrayado de la Sala).

De lo anterior, puede constatarse claramente que el Tribunal de la recurrida actuó acertadamente, por cuanto dejó expresa constancia de que tanto el Fiscal del Ministerio Público y la defensa renunciaron a las testimoniales antes mencionadas incluyendo la de la ciudadana G.A., no evidenciándose que haya sido valorada ni realizado pronunciamiento alguno en relación a dicha testimonial, así como tampoco se evidencia que el funcionario que realizó la asociación de llamadas haya expresado en el juicio oral y público a pregunta de la defensa pública impugnante que la información la obtuvo de la ciudadana antes mencionada, puesto que como ya se dijo, no existe constancia en las actas que dicho defensor público haya realizado la referida pregunta al mencionado funcionario para poder obtener la respuesta que afirma, y asimismo la recurrida al valorar el material probatorio referido a la testimonial del funcionario F.R. y su vinculación con el resto de las pruebas, no lo relaciona en ningún momento con información obtenida de la referida testigo renunciada; por lo tanto no se evidencia que la recurrida haya incurrido en la infracción denunciada por el apelante, razón por la cual debe declararse Sin Lugar la presente denuncia planteada. Y así se decide

2. Indica el defensor público que la sentenciadora en la recurrida fundamenta su decisión para condenar a su defendido V.R., como Cooperador Inmediato en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en el empleo de una máximas de experiencias de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y mal puede la sentenciadora, basarse en esa máxima de experiencia y de allí solo suponer que como su defendido de manera por cierto referencial, aparece mencionado su nombre en directorios telefónicos de algunos celulares incautados y revisados pertenecientes a otros involucrados, como también por aparecer recibiendo o transfiriendo pequeñas cantidades de dólares al extranjero y en tiempos muy anteriores y distintos a los de la comisión, por el delito que se le juzga, sin comprobar en juicio si su defendido le transfirió o recibió algunos dólares por ejemplo, de Waleska Berrios o S.R. y/o J.V..

   En torno a lo cual esta Sala después de analizar exhaustivamente la sentencia recurrida constata que no le asiste la razón a la defensa pública, ya que los Juzgadores de Instancia no basaron la determinación de culpabilidad solamente en la máxima de experiencia atribuida al delito, ni tampoco como lo menciona el recurrente que de manera referencial aparece mencionado su nombre en directorios telefónicos de algunos celulares incautados, o recibiendo o transfiriendo pequeñas cantidades de dólares al extranjero, ya que los Jueces de manera precisa, clara e inteligible, analizaron el material probatorio debatido en el juicio oral y público decantando apropiadamente las pruebas en forma individual para luego adminicularlas, todo ello para fundamentar y comprobar los hechos que dieron por probados para llegar al resultado de condena que arribaron, así es necesario determinar que los Jueces comprobaron a través de la asociación de llamadas efectuada por el funcionario F.R. no sólo el número de teléfono del acusado V.R. en los directorios telefónicos de otros teléfonos incautados, como lo señala el recurrente, sino que se comprobó que el mismo realizó una serie de llamadas desde su número telefónico 0414-6799077 perteneciente al acusado y emitido por la Empresa TELCEL, constatando a través del Informe de relación de llamadas telefónicas del número telefónico 0261-7973018, instalado en el apartamento 5C del Edificio Atasloa, donde vivía la ciudadana ENNYS ANGULO.

   Asimismo, detallan los Juzgadores que dicha responsabilidad penal se evidencia del Acta policial suscrita por el S/1 (GN) F.R.R. donde deja constancia de la asociación de llamadas al número telefónico 0414-6799077, perteneciente al acusado V.R. e Igualmente del acta policial efectuada por el funcionario F.R.R.d. la asociación de llamadas entre los números telefónicos 0414-6127107, 0414-6799077, 0414-6331315, 0414-6335694, 0414-7443759 con respecto a llamadas internacionales así como las diez (10) láminas de cartulina en la cuales el mencionado experto fijo gráficamente el cruce de llamadas telefónicas, medios de pruebas documentales que fueron incorporados al debate de conformidad con lo previsto en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, a los cuales el Tribunal de Instancia le acreditó todo su valor probatorio por ser contundentes y concordantes para determinar sin duda alguna la vinculación del acusado V.R. con la organización delictiva del narcotráfico, en la cual participan también los acusados ENNYS ANGULO y J.T., pues el mismo realizó iguales actividades desarrolladas por los acusados E.A. y J.T..

   Asimismo estiman los Juzgadores de Instancia que en el mes de Diciembre fueron realizadas llamadas por el acusado antes mencionado al numero telefónico 0261-7185481, de la casa de habitación de S.R., al 0414-6799077 de V.R. y al 0414-6320183 perteneciente a Adkler Rodríguez, lo cual fue debidamente adminiculado con el Informe remitido por la ciudadana C.F., oficial de cumplimiento de la casa de cambio Zoom C.A., donde se evidencia las operaciones de transferencias de dinero realizadas por el acusado V.R., tal como se evidencia claramente en las copias certificadas de las planillas Nº 0154888, 0154921, 0346311, 0372497, de la Empresa casa de cambio Zoom C.A., donde aparece el acusado V.R., recibiendo y enviando dinero a los Estados Unidos; que llevaron a observar a los Juzgadores de Instancia que igualmente tanto del informe suministrado por la empresa Casa de Cambio Zoom C.A y el pasaporte venezolano Nº 9.772.853, a nombre del acusado V.R., se evidencia que el mismo recibe divisas desde Ohio-Estados Unidos y remite, al igual que la acusada ENNYS ANGULO a Cali-Colombia y Estados Unidos, lo cual los lleva a concluir acertadamente según el proceso intelectivo efectuado por los Jueces de Instancia que:

   “...un grupo de personas con interés afines mas allá de una simple amistad o familiaridad, toda vez que la conexión comercial licita esta descartada, según la declaración del acusado J.T., quien solo refiere con éstos una relación de gestoría, que nunca puede justificar la enorme cantidad de llamadas telefónicas interconectadas entre si tanto a nivel nacional como internacional (EEUU y Colombia) y lo cual conlleva necesariamente al razonamiento lógico de abultadas facturas de recibos telefónicos que solo una industria rentable puede darse el lujo de cancelar, situación que no consta en el presente caso, y que es quedo establecido en especial el día que se suscitaron los hechos donde es detenida la hoy penada WALLESKA BERRÍOS con la droga (heroína) en el aeropuerto internacional “La Chinita”, donde esa conexión de llamadas resaltaron severamente, pues se observa claramente un cruce violento de llamadas telefónicas entre el grupo u organización delictiva, lo cual lleva al convencimiento del Tribunal de la participación del acusado V.R. con este grupo delictivo dedicado al narcotráfico en el cual realizo actos típicos dentro de la industria que lo hacen merecedor de la sanción prevista en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. ..”.

   Con lo cual queda descartado de plano, lo afirmado por la defensa pública al expresar que la responsabilidad penal de su defendido quedó comprobada solamente con la máxima de experiencia según la cual los Jueces expresaron:

   Es importante aclarar que la industria del narcotráfico es una empresa ilícita, pero como actividad mercantil ha de ser organizada, basándose en sus propias reglas del juego, por lo que sus actividades de cultivo, procesamiento, ocultamiento, trafico, distribución y legitimación de capitales entre otras, están encaminadas no sólo a la ejecución de estas actividades propiamente dichas, sino que el éxito de la industria radica en que tales acciones se realicen con previsión de evitar su descubrimiento, por ello, resulta sumamente difícil desarticular una banda delictiva de este tipo, pues generalmente quien es detenido es el que transporta la droga entre sus pertenencias o en el interior de su organismo y los que vigilan la droga, financia o realizan otras actividades igualmente útiles y necesarias para el éxito de la industria del narcotráfico resultan intocables por medios directos, lo cual desarrolla la impunidad

   .

   Razones que llevan a este Tribunal a declarar que no era necesario para los Jueces determinar si las cantidades de dinero fueron transferidos a los otros acusados, como lo alega el recurrente, puesto que al señalar la recurrida que ha recibido y transferido cantidades de dólares del extranjero, tal como lo señala la recurrida, lo que tiende es a comprobar que el acusado V.R. realizó actividades propias en el tiempo, modo y lugar señalado anteriormente, que caracterizan el tipo penal por el cual fue acusado, toda vez que el referido hecho criminal se desarrolla con actividades peculiares y propias de esta industria ilícita organizada que al ser comparadas con los hechos dejados por probados en la recurrida, a través del análisis de los elementos probatorios adminiculados acertadamente en la motiva de Primera Instancia, dejan claramente evidenciado llevando a comprobar a los Juzgadores de Instancia a través de la libre convicción razonada, que el mismo participó en la realización de las actividades propias de este hecho delictivo, razón por la cual debe esta Sala declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide.

3. Asimismo, manifiesta la defensa pública que cuando la recurrida aprecia en todo su valor probatorio para establecer su responsabilidad penal, la declaración del funcionario aprehensor de su defendido J.C.R., cuando la misma solo demostró que el mismo quien no buscaba el mencionado funcionario, fue detenido por encontrarse en el inmueble propiedad del ciudadano I.A., contra quien existía una orden de allanamiento en dicho inmueble y donde, su defendido no opuso ningún tipo de resistencia.

   En tal sentido, es necesario determinar lo expresado por la recurrente en lo atinente a la aprehensión de dicho acusado:

   En lo atinente a la responsabilidad penal del acusado V.R., quedo establecido en principio con la declaración del funcionario J.C.R., Oficial adscrito a la División de Investigaciones Penales para la fecha, actualmente se desempeña en el Comando Anti-extorsión y secuestro, expuso al Tribunal que en el mes de Junio de 2003, es comisionado para realizar allanamiento en un apartamento por el sector Valle Frío, los recibe una persona de sexo masculino, se le pone se manifiesto la orden y los dejan pasar, unos funcionarios conversan con el ciudadano y otros hacen la revisión localizándose municiones, folletos de armas y lanza granadas, fornituras de armas y fotos de personal subversivo, una credencial de la CONACUID de Sub. Comisario, al ciudadano se le notaba muy nervioso y extraño, se logró determinar que el dueño del apartamento era un ciudadano de nombre I.Á. y el ciudadano que los atiende se identifica como V.R., inquilino del lugar; declaración que aunada a la declaración del funcionario F.R.R. y las pruebas documentales como la Orden de Aprehensión emanada del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, a nombre del acusado V.M.R.C.; Informe remitido por la ciudadana C.F., oficial de cumplimiento de la casa de cambio Zoom C.A., donde se evidencia las operaciones de transferencias de dinero realizadas por el acusado V.R., tal como se evidencia claramente en las copias certificadas de las planillas Nº 0154888, 0154921, 0346311, 0372497, de la Empresa casa de cambio Zoom C.A., donde aparece el acusado V.R., recibiendo y enviando dinero a los Estados Unidos; observándose igualmente tanto del informe suministrado por la empresa casa de cambio Zoom C.A y el pasaporte venezolano Nº 9.772.853, a nombre del acusado V.R., que el mismo recibe divisas desde Ohio-Estados Unidos y remite igual que la acusada ENNYS ANGULO a Cali-Colombia y Estados Unidos

   De lo cual se desprende que no es cierto como lo señala el recurrente que el mismo haya sido aprehendido en un allanamiento practicado a un Inmueble donde se buscaba a otro ciudadano, puesto que de la recurrida se evidencia que al practicar el allanamiento en un apartamento por el sector Valle Frío, los recibe el acusado de autos quien era el inquilino del lugar, dejando pasar a los funcionarios, quienes conversan con el ciudadano mientras otros hacen la revisión localizándose municiones, folletos de armas y lanza granadas, fornituras de armas y fotos de personal subversivo, una credencial de la CONACUID de Sub-Comisario, denotándose al referido acusado muy nervioso y extraño; y asimismo que existió orden de aprehensión en su contra librada por el Tribunal Sexto de Control, lo cual se evidenció de pruebas documentales como la Orden de Aprehensión emanada del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, a nombre del acusado V.M.R.C..

   Asimismo, no quiere dejar pasar por alto este Cuerpo de Alzada el hecho que la referida denuncia corresponde a otras etapas procesales del presente juicio, toda vez que tratándose de circunstancias atinentes a la aprehensión del referido ciudadano, debió ser alegado en su oportunidad, tales como la audiencia de presentación de imputados, Audiencia Preliminar entre otros, no obstante lo anterior, en virtud de la Tutela Judicial Efectiva y a los fines de constar posibles violaciones de garantías constitucionales, en el entendido que todos los Tribunales de la República deben ser garantista por mandato constitucional ha entrado a revisar la referida denuncia, concluyendo que no se evidencia conculcamiento de derechos ni garantías constitucionales atinentes al derecho a la libertad del acusado de autos, por lo que en todo caso, debe declararse Sin Lugar la presente denuncia. Y así se decide.

4. Aduce que la sentenciadora basa también su convencimiento de la participación de su defendido, en la tesis doctrinal de la prueba indirecta o indiciaria, estimando que no basta con hacer un ejercicio mental basado en el razonamiento lógico, es decir en el empleo del razonamiento lógico inductivo, deductivo y científico, sino que la sentenciadora con el empleo de la sana crítica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, debe valorar las pruebas producidas en el debate probatorio, extrayendo de las mismas su convicción sobre si se demostró o no la responsabilidad penal del acusado.

   En tan sentido, quiere este Cuerpo Colegiado analizar lo expuesto por la recurrida y en tal sentido observa:

   “Así las cosas, en los delitos de delincuencia organizada el Juzgador ha de tener pulso firme y trabajar con la prueba indirecta o indicios recordando las palabras de un gran maestro que dijo “Al buen juez lo conocerás cuando en sus decisiones tome en cuenta los indicios”. Por ello tenemos que acotar que los indicios son pruebas.La prueba indirecta o indiciaria es aquella que desde un hecho indicador o hecho indiciario, conocido y probado, que se convierte en indicio, se llega a un hecho desconocido, un hecho indicado: el hecho punible o su autor, a través de la presunción judicial, mediante un raciocinio lógico (razonamiento lógico) inductivo deductivo y científico. Se llega indirectamente. (Los indicios son pruebas. J.S.C.. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. UCV.Pág.26). En este sentido cabe destacar que el Código Orgánico Procesal Penal establece como sistema de valoración de las pruebas en su artículo 22 la sana critica, de manera que la prueba será apreciada por el Tribunal observando las regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, situación que obviamente se aplica a los indicios, lo relevante es que el hecho indicador ha de ser probado”.

   De forma tal, que lo alegado por la defensa carece de asidero jurídico puesto que la potestad autónoma e inherente a la acción jurisdiccional, constituye el fundamento de lo que el vigente Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 22, denomina “sana crítica”, según el cual el procesalista S.S.M. observa:

   ...La Sana Crítica se identifica por algunos con la lógica; por otros con el buen sentido, extrayendo las reglas de la lógica, basándose en la ciencia, en la experiencia y en la observación; otras veces en la lógica crítica aplicada al proceso; el buen sentido, coincide con las reglas del entendimiento humano; con la crítica o el criterio racional; se confía a la prudencia, rectitud y sabiduría de los jueces; debiendo en cada caso examinar las circunstancias que lo rodean...

   (SENTÍS MELENDO, Santiago. LA PRUEBA. Buenos Aires, Editorial Ejea. 1990: p. 52).

   Profundizando desde la autorizada percepción del últimamente citado autor, el ilustre Devis Echandía, comentado por R.R.M., “...rechaza la distinción entre sana crítica y libre convicción...” (RIVERA M., Rodrigo. LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO. San Cristóbal (Venezuela), Editorial Jurídica Santana. 2002: p. 700), respecto de lo cual advierte “...La l.d.J. no lo exime de someterse a las reglas de la lógica, de la psicología y de la técnica, con un criterio objetivo y social...” (Ídem). Es así como, con carácter vinculante, el Legislador Procesal excluyó de toda duda el sentido y alcance de la sana crítica en el proceso de la valoración de pruebas incorporadas a juicio, al específicamente establecer, de conformidad con el citado artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal que “...Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia” (negrillas de la Sala).

   Siguiendo ahora al ilustre Couture, de que la Sana Crítica constituye “...ante todo las reglas del correcto entendimiento humano... (Omissis)...con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas...” (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Editorial Depalma. 1976: p. 270), es evidente que la valoración de las pruebas por parte del Juez sentenciador, debe estar determinada, según expone Fábrega, por una apreciación integral “...de cada medio de prueba, entrelazado con los distintos medios que obran en el expediente; tal examen en su conjunto requiere obviamente, análisis probatorio de cada medio en sus particularidades...” (FABREGA Jorge. Teoría General de la Prueba. Segunda Edición. Ediciones Jurídicas G.I.. Bogotá. 2000. pág 336) (Negrillas de la Sala); apreciación integral que no puede ser entendida sino en función de la finalidad prevista en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 257 de la Constitución de la República, esto es, el establecimiento en juicio “...de la verdad de los hechos... (Omissis) y la justicia en la aplicación del derecho...”

   Es por ello, que el autor R.R.S. expone:

   La sana crítica exige, en esa materia de apreciación indiciaria, mayor esfuerzo mental y argumental del juzgador, porque si bien este sistema libera al juez de dogmas o reglas preestablecidas por la ley (tarifa legal), tampoco se trata de una ponderación puramente subjetiva, caprichosa o arbitraria como lo precisa Arenas Salazar. Se trata entonces no de una apreciación sobre un medio de prueba en particular que tiene vida propia, sino una argumentación que se hace a partir de éste, ya apreciado, y del hecho que con el mismo se obtiene, para determinar la existencia del otro hecho..

   .(Delgado Salazar, Roberto. La prueba de indicios y su apreciación judicial. Caracas. Hermanos Vadell Editores. 2006; p. 129).

   Por lo cual, queda desechado el alegato expuesto por el apelante toda vez que la recurrida ha expresado con suficiente argumentación el mérito de los indicios concurrentes a la demostración de los hechos ocurridos, que se obtuvieron de los medios de pruebas directos recibidos en el debate y que sirvieron de base para la determinación de los hechos por los cuales fueron condenados los acusados de autos, con lo cual no existe conculcamiento alguno del derecho a la defensa, ya que los Sentenciadotes utilizaron la prueba indiciaria para reforzar la comprobación de los hechos en casos como el de autos, en los cuales tal como lo dijeron los Juzgadores de Instancia se hace necesaria “...que la prueba será apreciada por el Tribunal observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, situación que obviamente se aplica a los indicios, lo relevante es que el hecho indicador ha de ser probado...” , no teniendo otro camino esta Instancia que declarar sin lugar este motivo de denuncia. Y así se decide

Manifiesta el defensor Público que la sentenciadora incurre en falta de aplicación de la n.j. que debe aplicarse al caso en concreto para no violentar derechos de rangos constitucional del debido proceso, puesto que la Juez Presidenta del debate en ningún momento advirtió a las partes específicamente a los acusados, de la posibilidad de una calificación jurídica distinta de la que fueron acusados inicialmente y en relación al grado de participación de todos y cada uno, inobservando con ello la aplicación taxativa de lo dispuesto en el artículo 350 de nuestra Ley Adjetiva Penal, siendo que escogió como momento u oportunidad procesal, al anuncio sobre el veredicto en sala de la decisión tomada, todo lo cual le ocasionó a su defendido estado de indefensión, el cual es un gravamen que puede ser irreparable atentándose de esa manera, contra los derechos y garantías de rango constitucional previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asimismo, en Acuerdos y Convenios Internacionales suscritos por la República, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus artículos 7 y 8 que son Ley de la República de conformidad al artículo 23 de nuestra Carta Magna, contraviniendo el último aparte del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone expresa y taxativamente que el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, a menos que previamente fuera advertido como lo dispone el artículo 350 ejusdem siendo que, si bien es cierto que no se trata de un precepto penal distinto, de atribuirle calificación jurídica distinta a la de la acusación, no es menos cierto que se trata del grado de participación que como ya se ha afirmado son circunstancias diferentes y que por ende para salvaguardar el derecho a la defensa y la igualdad de las partes (garantías constitucionales), ha debido ser advertida por el juez por las razones ya expuestas lo cual no sucedió en el caso que nos ocupa.

En relación al cambio de calificación jurídica esta Sala reproduce los argumentos expuestos en el punto c) del primer motivo del escrito de apelación interpuesto por la Abogada L.M. en el sentido que según la taxonomía legal los tipos penales están compuestos de diferentes partes: una es su descripción que es llamada por la doctrina el Tipo Penal, otra de la mensuración que es la cantidad de pena a imponer y otra referida al grado de culpabilidad denominado graduación de la culpa. La norma a que se refiere el cambio de calificación se perfila hacia la descripción del tipo penal y en el caso de marras el cambio no se da en relación al tipo sino al grado de culpabilidad, es decir, a la participación de los sujetos en el hecho punible, razón por la cual se declara sin lugar este motivo de denuncia.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO F.G.,.

Denuncia la defensa privada falta de motivación de la sentencia de conformidad con lo establecido en el articulo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada realiza las siguientes consideraciones en torno a la falta de motivación en la sentencia:

Considera necesario transcribir un extracto de la decisión recurrida en relación a la responsabilidad penal de la ciudadana ENNYS ANYE ANGULO ALBORNOZ, que indica, entre otras cosas, o siguiente:

…En cuanto a la responsabilidad penal de la acusada ENNYS ANYE ANGULO ALBORNOZ, quedó demostrada durante el debate su actuación en la industria del narcotráfico descrita en párrafos anteriores pues se evidencia su relación delictiva con el ciudadano S.R. y los acusados J.T. y V.R., entres otros miembros de la organización, lo cual quedó establecido con la declaración de la ciudadana D.P.Z.P., quien es conserje del Edificio Atasloa donde residía la acusada, ubicado en Dr, Portillo, con avenida 10, y manifestó que allí hubo un allanamiento por la Guardia Nacional en el 5C, donde vivía la acusada E.A. desde hacia 4 ó 5 meses, la visitaban Gina y su hija y Victor, declaración que se valora por este Tribunal por cuanto le amerito fe y constituye evidencia para acreditar el lugar donde la acusada tenia fijada su residencia y quienes la visitaban; asimismo con la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional J.D.L.C. y J.Q.D., quienes en compañía de otros funcionarios que fueron renunciados por las partes y en presencia de dos testigos, practicaron la detención de la acusada ENNYS ANGULO ALBORNOZ, y allanaron por orden del Tribunal Sexto de Control, manifestando a la audiencia los detalles del procedimiento y los objetos incautados entre los cuales se encuentran algunos documentos, chequeras, tarjetas de débito, cédula de identificación de la acusada ENNYS ANGULO, del Estado de Florida, un carnet de circulación de un Neon, agenda electrónica Casio, Dos teléfonos celulares ERICSSON y UN NOKIA, un teléfono Microtel de mesa, 2 pasaportes, una ponencia de la Dra. I.Q., donde se señalaba a la acusada ENNYS ANGULO por delito de Almacenamiento de droga con otro ciudadano, se registraron los teléfonos celulares determinando en uno de los ERICSSON; una serie de nombres tales como Victor, Lalo, Gustavo, Gina, y en el otro ERICSSON una serie de llamadas con varios nombres Gustavo, Gina, Javier; el teléfono NOKIA, se encontraba bloqueado; y el MICROTEL, no se pudo manipular ese teléfono por su alta tecnología, en la agenda electrónica se encontraron los datos de Nelsa, Víctor, Gustavo, Javier, Lalo, además había una dirección extranjera, en Inglés y se apreció que había un ítem que indicaba secreto, no se pudo acceder a el, requería contraseña, en la vivienda estaba una muchacha de servicio de la etnia Wayuu, quien se identificó como M.G. y los ciudadanos Colombianos G.L., A.R., éste último indocumentado y con dos días de haber ingresado al país Declaraciones que aunadas a la prueba documental de la Orden de Allanamiento de fecha 05-03-03 emanada de Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial, para un inmueble ubicado en el piso 7, Edificio Nº 2, bloque 41, apartamento 07-02, de la Urbanización San Francisco, este Tribunal acredita todo su valor probatorio, por cuanto son contestes y concordantes en sus dichos, amén de coincidir con la declaración aportada por el testigo del procedimiento ciudadano J.J.C., quien concuerda en las mismas circunstancias de tiempo modo y lugar; asimismo los funcionarios J.Q. y J.L., también manifestaron haber realizado otras actuaciones relacionadas con la investigación específicamente en el acta policial de fecha 08-03-03, en la cual se dejo constancia de la revisión realizada a los teléfonos celulares: 1.- Marca Ericsson modelo A1228C, serial No. UA2020G0Q7 signando con el No. 0414-6432588; 2.- Marca Ericsson modelo A1228C, serial No UA2020GZGZ, signando con el No. 0414-6432597, 3.- Marca Nokia, modelo 5125, serial No. ESN09408571140, el cual no estaba operativo; 4.- Teléfono fijo Microtel signando con el No. 0261-7188988; localizados en el allanamiento donde fuere aprehendida la acusada ENNYS ANGULO, así como la actuación efectuada el día 24-02-03, cuando el funcionario J.Q. se traslado en horas de la mañana al sector Sierra Maestra, en las inmediaciones de la casa No. 5-37, confirmando que allí residía la ciudadana N.M., verificando que dicha residencia estaba habitaba por sus padres, tenía un Ford Laser blanco, y que la misma es sobrina de la acusada ENNYS ANGULO y novia de S.R., información que obtuvo de los moradores del lugar, tales prueba son idóneas para dejar establecido por una parte que la detención de la acusada se realizo bajo los presupuestos Constitucionales y legales establecido en los artículos 44 de la Constitución y 210 del Código Orgánico P.P....

Con lo cual los Juzgadores concluyen que:

“…De manera que ha quedado demostrado sin lugar a dudas para este Tribunal Mixto que la acusada ENNYS ANGULO, fue un sujeto activo del delito de Tráfico ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que participó en dicha organización delictiva subsumiendo su conducta antijurídica y culpable en dicho tipo penal como cooperador inmediato, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, por lo cual se hace merecedora del juicio de reproche y en consecuencia de la pena correspondiente, acreditada como ha sido su responsabilidad penal por los hechos que motivaron la presente causa. Y ASÍ SE DECIDE

.

De dicho extracto este Cuerpo de Alzada, observa en el fallo impugnado que los juzgadores efectuaron un proceso de decantación de toda la información obtenida durante el juicio oral y público a través de la evacuación de las pruebas que en su debida oportunidad fueron admitidas, estimando como válidas aquellas que ofrecían una explicación lógica de los acontecimientos, de un modo legítimo y conforme al régimen de valoración de las pruebas que permite el p.p.a. venezolano en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se verifica que la argumentación de dicho fallo está enmarcada dentro de un razonamiento equilibrado, con acatamiento de las máximas de experiencia y los conocimientos científicos propios de la función que desempeña el juzgador de la instancia, el alcance y propósito del artículo arriba señalado es reforzado por Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que señala:

“De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto. (MOTIVACION. Sistema de valoración de las pruebas - Sana crítica, Sentencia N°. 086 del 11/03/2003. Sala de Casación Penal. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León)

Asimismo establece el Alto Tribunal que: “libre convicción razonada”, producto del análisis efectivo y ponderado de las pruebas, el cual debe quedar establecido en el cuerpo de la sentencia” (MOTIVACION. Sistema de valoración de las pruebas - Sana crítica, Sentencia N°. 086 del 11/03/2003. Sala de Casación Penal. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.), y que fue cumplido con precisión por el juez de la recurrida.

De manera que, en criterio de esta Sala no existe falta de motivación de la sentencia recurrida, puesto que el juez de mérito a.v.y.c. entre sí las pruebas de autos las cuales fueron tomadas para dictar la correspondiente decisión, dando razón de lo aceptado como válido; siendo las mismas debidamente a.i., concatenadas y adminiculadas entre sí, lo que conlleva a este Tribunal de Alzada a afirmar que no hubo falta de motivación en la sentencia impugnada, y asimismo expresó los hechos comprobados mediante los cuales quedó demostrada plenamente la participación de la acusada de autos en el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, determinación a la que llegaron mediante la declaración de la ciudadana D.P.Z.P., quien es conserje del Edificio Atasloa donde residía la acusada, ubicado en Dr, Portillo, con avenida 10, y manifestó que allí hubo un allanamiento por la Guardia Nacional en el 5C, donde vivía la acusada E.A. desde hacia 4 ó 5 meses, la visitaban Gina y su hija y Victor, declaración que fue valorada el Tribunal de Mérito, por cuanto le amerito fe y constituye evidencia para acreditar el lugar donde la acusada tenia fijada su residencia y quienes la visitaban, y del análisis del acta de debate quedó demostrado que la misma a preguntas de la Fiscalía respondió lo siguiente:“”Diga el No. del apartamento que fue allanado por la Guardia Nacional y quien vivía allí. Respondió: Apartamento 5C, y allí vivía E.A.. (folio 1008).

Asimismo, manifiesta la recurrida que la responsabilidad penal de la acusada de autos, se manifiesta con la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional J.D.L.C. y J.Q.D., quienes practicaron la detención de la acusada ENNYS ANGULO ALBORNOZ, y allanaron por orden del Tribunal Sexto de Control, manifestando en la audiencia los detalles del procedimiento y los objetos incautados entre los cuales se encuentran algunos documentos, chequeras, tarjetas de débito, cédula de identificación de la acusada ENNYS ANGULO, del Estado de Florida, un carnet de circulación de un Neon, agenda electrónica Casio, Dos teléfonos celulares ERICSSON y UN NOKIA, un teléfono Microtel de mesa, 2 pasaportes, una ponencia de la Dra. I.Q., donde se señalaba a la acusada ENNYS ANGULO por delito de Almacenamiento de droga con otro ciudadano, se registraron los teléfonos celulares determinando en uno de los ERICSSON; una serie de nombres tales como Victor, Lalo, Gustavo, Gina, y en el otro ERICSSON una serie de llamadas con varios nombres Gustavo, Gina, Javier; el teléfono NOKIA, se encontraba bloqueado; y el MICROTEL, no se pudo manipular ese teléfono por su alta tecnología, en la agenda electrónica se encontraron los datos de Nelsa, Víctor, Gustavo, Javier, Lalo, además había una dirección extranjera, en Inglés y se apreció que había un ítem que indicaba secreto, al cual no se pudo acceder pues requería contraseña.

Indican asimismo en el análisis valorativo que efectuaron los Juzgadores de la recurrida, en la vivienda estaba una muchacha de servicio de la etnia Wayuu, quien se identificó como M.G. y los ciudadanos Colombianos G.L., A.R., éste último indocumentado y con dos días de haber ingresado al país Declaraciones que aunadas a la prueba documental de la Orden de Allanamiento de fecha 05-03-03 emanada de Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial, para un inmueble ubicado en el piso 7, Edificio Nº 2, bloque 41, apartamento 07-02, de la Urbanización San Francisco, evidenciando este Cuerpo Colegiado que los referidos funcionarios expresaron en el debate oral y público a preguntas de la Representación Fiscal que: “JUAN D.L. QUIÑONES...1.- señale característricas de objetos encontrados en inmueble allanado en San Franciscio. Respondió: chequeras, tarjetas de debito, identificación de E.A.d.E. de Florida, agenda electrónica Casio, 2 telefonos celulares, 2 ERICSON A1228 y 1 NOKIA, teléfono Microtel de mesa, telcel, 2 pasaportes, una ponencia de I.Q.,no recuerdo más”(ver folio 1009),. lo cual coincide con la valoración efectuada por el Tribunal de la recurrida.

Adminiculando dichos Jueces de Mérito las anteriores probanzas con la declaración aportada por el testigo del procedimiento ciudadano J.J.C., quien según el análisis valorativo efectuado por los mismos, concuerdan en las mismas circunstancias de tiempo modo y lugar e igualmente los funcionarios J.Q. y J.L., también manifestaron haber realizado otras actuaciones relacionadas con la investigación específicamente en el acta policial de fecha 08-03-03, en la cual se dejo constancia de la revisión realizada a los teléfonos celulares: 1.- Marca Ericsson modelo A1228C, serial No. UA2020G0Q7 signando con el No. 0414-6432588; 2.- Marca Ericsson modelo A1228C, serial No UA2020GZGZ, signando con el No. 0414-6432597, 3.- Marca Nokia, modelo 5125, serial No. ESN09408571140, el cual no estaba operativo; 4.- Teléfono fijo Microtel signando con el No. 0261-7188988; localizados en el allanamiento donde fuere aprehendida la acusada ENNYS ANGULO, así como la actuación efectuada el día 24-02-03, cuando el funcionario J.Q. se traslado en horas de la mañana al sector Sierra Maestra, en las inmediaciones de la casa No. 5-37, confirmando que allí residía la ciudadana N.M., verificando que dicha residencia estaba habitaba por sus padres, tenía un Ford Laser blanco, y que la misma es sobrina de la acusada ENNYS ANGULO y novia de S.R., información que obtuvo de los moradores del lugar, tales prueba fueron idóneas según valoración realizada por los Juzgadores de Mérito, para dejar establecido por una parte que la detención de la acusada se realizó bajo los presupuestos Constitucionales y legales establecido en los artículos 44 de la Constitución y 210 del Código Orgánico P.P...

En ese mismo orden de ideas, constata este cuerpo colegiado que se determina la relación directa de la acusada ENNYS ANGULO con personas de nacionalidad Colombiana que se encuentran ilegal en el país, y con los otros acusados J.T. y V.R., quienes se encontraban registrados en los teléfonos incautados antes mencionados, lo que conecta a la acusada con la organización del narcotráfico cuyo hecho notorio y hartamente conocido es que la misma es de procedencia Colombiana y Venezuela es el transito o puente de salida para Europa, El Caribe y Norteamérica, indicios que deben ser concatenado con otros medios de prueba, adminiculando todo ese acervo probatorio con la declaración del funcionario C.J.M.M., Cabo 1ero de la Guardia Nacional, para la fecha de los hechos adscrito al aeropuerto Internacional “La Chinita”, quien refiere que por el procedimiento de la incautación de una droga en el aeropuerto cerca del paro petrolero del 2002, recibió la comisión por orden judicial a realizar un allanamiento en el Edif. Atasloa, apartamento 5C, al llegar al sitio suben las escaleras, visualizan el apartamento 5C, observan que viene saliendo del mismo 2 hombres, a quienes se les indicó que se pusieran en posición, detectándosele a uno de ellos un arma de fuego, tipo revolver calibre .38, con los cartuchos completos, al penetrar al apartamento y practicar el allanamiento lograron incautar unos guantes de látex y restos de droga (marihuana), medio de prueba directa que sirve para demostrar que la presencia de instrumentos que se relacionan con la industria de la droga como son los guantes de látex y droga aunque en pequeñas cantidad, localizados en la residencia de la acusada ENNYS ANGULO.

Igualmente adminiculan debidamente los anteriores medios probatorios con las pruebas de informes uno suscrito por el ciudadano J.L.S., gerente de administración de Western Union, C.A., y el otro informe suscrito por la ciudadana C.F.T., Oficial de cumplimiento de la casa de cambio Zoom C.A, en donde se evidencia transferencias de dinero entre la acusada ENNYS ANGULO y la penada WALLESKA BERRÍOS, los cuales fueron incorporados al proceso conforme al 358 del Código Orgánico Procesal Penal, demostrando la vinculación entre la acusada y la penada WALLESKA BERRÍOS, que si se conocen y se trasferían cantidades de dinero desde los Estados Unidos (dólares) situación que desvirtúa lo afirmado por la defensa de la acusada ENNYS ANGULO y por la penada WALLESKA BERRÍOS durante su declaración, cuando manifestó no conocer a la misma, constituyendo según los Juzgadores de Instancia otro indicio que compromete la responsabilidad penal de la acusada, indicando que de ello se palpa de dichas trasferencias que las mismas no responden a una negociación licita o cualquier otra transacción comercial, familiar etc., sino que de tal informe se pudo constatar que en el listado de personas que realizaban operaciones por ante la empresa Casa de Cambio Zoom C.A., curiosamente se observa que varios usuarios tienen fijada como residencia en el mismo sitio donde fue aprehendida la acusada ENNYS ANGULO (Urbanización San F.E. 02), pero no solo dichos usuarios indicaban la misma urbanización, sino en el mismo edificio 02, situación que estadísticamente es imposible y escapa a la mera coincidencia, lo que permitió al Tribunal de la recurrida aclarar aun más los números indicios en contra de la acusada, según la cual evidencian claramente una forma de distribuir el dinero entre varias personas para no despertar sospechas ante fuertes cantidades de divisas, lo cual quedo establecido con el hecho indicador de las copias certificadas de las planillas Nº 118731, 0249140, 026157, 0192459, 382863, 434993, 0233605, 418476, 403299, 0263393, 0202241, 0278829, 0175500, 0202296, de la Empresa de casa de cambio Zoom C.A., donde se evidencian transferencias de dinero entre la acusada ENNYS ANGULO, la penada WALLESKA BERRÍOS o RIVERA y otras personas.

Señalan el Tribunal de Mérito en su operación intelectiva del material probatorio a.q.t.c. con la industria del narcotráfico se logro demostrar con la declaración del funcionario F.R.R., quien expuso a la audiencia que el día 06-02-02 es comisionado por la Fiscal 23º del Ministerio Público para realizar análisis y asociación de llamadas de varios números telefónicos referente a un procedimiento de droga donde fue detenida una ciudadana en el aeropuerto entre los cuales se encuentran los números 0261-7973018, correspondientes a la ciudadana M.S. propietaria del Edif. Atasloa, apto 5C, donde vivía en calidad de arrendataria para la fecha la acusada ENNYS ANGULO y del numero celular 0414-6127107, propiedad de la acusada, para lo cual utilizo las relaciones de llamada aportada por las empresas TELCEL y CANTV, tal como se evidencia de la prueba documental que la corrobora, como lo son la relación de llamadas telefónicas aportadas por las referidas empresas de fechas 10-01-03 y 08-04-03 respectivamente y las actas policiales suscrita por su persona de fechas 18-02-03, 20-03-03, 17-04-03 y 07-08-03, donde realiza asociación de llamadas del número telefónico 0414-6127107, perteneciente a la acusada ENNYS ANGULO, los otros acusados de autos y demás implicados en la causa y las diez (10) láminas de cartulina, en la cuales el mencionado experto fijo gráficamente el cruce de llamadas telefónicas, medios que fueron incorporados por su lectura al debate de conformidad con lo previsto en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que durante los días 03 al 11/12/02, del numero telefónico 0261-7973018 ubicado en la residencia de la acusada E.A., lugar donde habitaba sola, realizo 08 llamadas a la hoy penada WALLESKA BERRÍOS, quien llego al país precisamente el día 11-12-02, tal como se pudo observar del pasaporte de dicha ciudadana.

Con lo cual no queda dudas a esta Alzada que, no se encuentra evidenciado que exista falta de motivación de la sentencia, observando que la misma es coherente, clara e inteligible, en cuanto a la enunciación de los hechos y circunstancias objeto del juicio, en relación a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal A-quo estimó acreditado, guardando perfecta relación en cuanto al análisis individual y concatenado de todas y cada una de los elementos de prueba evacuados en el juicio, expresando las razones de hecho y de derecho para arribar así a la conclusión según su convicción y razonable criterios jurisprudenciales declarando la culpabilidad de los acusados de autos, aplicando los conocimientos científicos, la sana crítica observando las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual debe declararse sin lugar este primer motivo del recurso de apelación. Y así se decide.

Arguye el defensor privado en segunda denuncia interpuesta sustentada en el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la sentencia recurrida en el vicio de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, por vulnerar lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a lo anterior, este Tribunal de Alzada reproduce los argumentos y fundamentos pronunciados en el punto c) de la primera denuncia interpuesta por la recurrente L.M., por cuanto guardan relación ambos puntos, la cual fue declarada Sin Lugar.

Adicionando al respecto que según nuestro Ordenamiento Jurídico Procesal, el juicio está compuesto por una sucesión de actos, los cuales deben guardar relación entre sí, cohesionados por el principio de preclusión que impide la posibilidad de retrotraer el proceso a etapas ya superadas. Dichos actos procesales deben cumplir con requisitos de formas determinados en la Ley, todo lo cual está relacionado con el orden público, en el entendido que la trasgresión del modo, tiempo y lugar determinados en la Ley, no pueden ser relajado por las partes, pues de lo contrario produce la nulidad del acto.

Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en el articulado constitucional en especial el artículo 257, existe una excepción donde las formalidades propias de los actos no producen su nulidad, y esto sucede cuando dichas formalidades sean de carácter no esenciales, en atención al no sacrificio de la justicia por mandato constitucional, en razón de lo cual, el acto denunciado por el recurrente no produce quebrantamiento de formas sustanciales del proceso, y por ende no se produce la nulidad solicitada por el impugnante, por cuanto como ya se dijo, el cambio de calificación al que se refiere el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra perfilado a la descripción del tipo penal y no al grado de participación, por lo cual el no advertir dicho cambio y aún cuando fue declarado Sin Lugar por la Juez Presidenta en el debate oral y público tal solicitud la peticiona el fiscal por objeción de la defensa, no invalida el pronunciamiento de condena en base al grado de participación de cooperadores señalado por los Jueces de Mérito, no evidenciado quienes aquí deciden, que exista conculcamiento del derecho de defensa señalado por el recurrente, en razón de lo cual este Tribunal de Alzada debe declarar sin lugar este segundo motivo del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Por las razones que anteceden, esta Sala Tercera de Apelaciones da cuenta que resulta procedente en derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuesto por los ciudadanos 1.- LESLIS MORONTA LÓPEZ, Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 12.143, en su carácter de Defensora del acusado J.J.T.R., identificado en actas, 2.- G.P., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal de la Unidad de Defensorías Públicas de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Defensor del acusado V.M.R.C., identificado en actas, y 3.- F.G., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833, en su carácter de Defensor de la acusada ENYS ANYE ANGULO ALBORNOZ, identificada en actas, y, en consecuencia se debe confirmar la sentencia Condenatoria, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma Mixta, en fecha 16-01-2006, signada con el N° 002-06, en la cual por Unanimidad condenó a los ciudadanos antes mencionados a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en grado de COOPERADORES INMEDIATOS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, dictando su dispositiva en fecha 09 de Diciembre de 2005, y publicó su texto íntegro el día 16 de Enero de 2006. Así se decide.

Por último, en relación al escrito interpuesto por ante este Tribunal de Alzada por la Abogada L.M. indicado en el punto previo de este fallo, esta Sala no hace pronunciamiento alguno, por cuanto los alegatos esbozados en el referido escrito no formaban parte de ninguno de los escritos de apelación interpuestos, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, escapando a la esfera de competencia de este Tribunal de Alzada. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por 1.- la abogada L.M., en su carácter de abogado defensora del acusado J.T. REVEROL 2.- G.P., Defensor Público Vigésimo Tercero Penal de la Unidad de Defensorías Públicas de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como Defensor del acusado V.M.R.C., identificado en actas, y 3.- F.G., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.833, en su carácter de Defensor de la acusada ENYS ANYE ANGULO ALBORNOZ, identificada en actas, SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia N° 002-06, dictada en fecha 16 de Enero de 2006, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en forma mixta, mediante se declaró culpables a los ciudadanos J.J.T.R., V.M.R.C. Y ENYS ANYE ANGULO ALBORNOZ, por ser Cooperadores Inmediatos en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano y se absolvió al acusado H.R.C.M., de la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal Vigente.

Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de Mayo del año dos mil siete (2007). AÑOS: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.D.I.

LOS JUECES PROFESIONALES,

A.A.D.V.D.C.L.

Ponente

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 018 -07.-

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

AADV/mcg*

Causa Nº 3As.3526-07.-