Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Abril de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 28 de febrero de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 05 de marzo de 2013, contentivo de la consulta obligatoria de la decisión proferida por el juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se estableció el lapso de 30 días continuos para la publicación de presente fallo conforme lo establece el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicado por analogía conforme lo establece el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La decisión recurrida, declaró:

…Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano E.A. contra la Corporación de Servicios Municipales Libertador, C.A., por lo que se condena a esta última a cancelar al demandante, los siguientes conceptos a saber: (1) las incidencias del salario variable en los días feriados y de descanso; (2) las incidencias del salario variable de los días feriados y de descanso en vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año; (3) prestación de antigüedad; (4) vacaciones y bono vacacional vencido; (5) indemnización establecida en el numeral 4º de la cláusula Nº 57, de la Convención Colectiva e (6) indexación, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Segundo: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida. Tercero: Se ordena la notificación de esta sentencia a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y al Síndico Procurador del Municipio Libertador, en el entendido que una vez conste en autos la práctica de la última de las notificaciones ordenadas, comenzará el lapso de cinco (5) días hábiles para ejercer los recursos pertinentes…

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

En el escrito libelar aduce que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 01/01/2010, desempeñando el cargo de Gandolero, cumpliendo una jornada de trabajo por día, de 24 horas laboradas por 24 horas de descanso, laborando 96 y 72 horas semanales, bien sea el caso, devengando salario mixto, que comprende una porción fija de Bs. 1.854,00 y otra variable, producto de la obra realizada; hasta el día 01/01/2011, cuando fue despedido sin causa justificada. Señala que luego de finalizado el nexo y hasta la presente fecha no ha recibido pago alguno por sus prestaciones sociales y demás derechos de Ley, por lo que reclama el pago de las incidencias del salario variable en los días feriados y de descanso; las incidencias del salario variable de los días feriados y de descanso en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año; prestación de antigüedad; vacaciones y bono vacacional vencido; indemnización establecida en el numeral 3º de la cláusula No. 57, de la Convención Colectiva; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 68.139,46, a los cuales se deben adicionar los intereses de mora y la corrección monetaria.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación reconoce la prestación del servicio, el cargo, las fechas de inicio y terminación señaladas en el libelo de la demanda.

Por otra parte niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes que el demandante cumpliera una jornada de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, desde las 07:00 AM hasta las 07:00 PM y menos aun que se incorporara el día siguiente para laborar entre 72 y 96 horas, pues lo cierto, es que cumplía una jornada de 07:00 AM hasta las 07:00 PM, de lunes a viernes y en algunas oportunidades recibía el pago de horas extraordinarias, las cuales eran consideradas y canceladas con su salario. Niega, rechaza y contradice que el actor devengara un salario mixto, pues lo cierto, es que devengaba un salario mensual de Bs. 1.738,88 más las horas extraordinarias o días feriados en los casos que los laborara. Niega, rechaza y contradice haber despedido al reclamante, así como que este realizara gestión alguna de cobro de sus prestaciones sociales y menos aun que se haya negado de pagarle sus derechos laborales. Niega adeudar pago alguno por días feriados y descansos, pues el demandante no laboró días feriados, ni de descanso, así como sus incidencias en vacaciones, bono vacacional y utilidades. Niega adeudar las indemnizaciones establecidas en la cláusula No. 57 de la Convención Colectiva, toda vez que el demandante no se ha presentado en las oficinas de la empresa a reclamar el pago de sus prestaciones sociales lo cual es un hecho ajeno a la empresa. Por todos los motivos expresados solicita sea declarada sin lugar la demanda.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Marcada “A1” hasta la “C2”,riela a los folios 70 al 112, ambos inclusive, copias al carbón de recibos de pagos de salarios, de los viajes y de la bonificación de fin de año emanados de la parte demandada a favor del demandante; se les confiere valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencian que el actor percibía una remuneración fija (salarios) y una remuneración variable (viajes), así como el pago de otros conceptos accidentales, entre los cuales se observan, salario omitido, domingo trabajado, feriados trabajado, bono único día del trabajador y bonificación de fin de año, en las fechas allí señaladas y por los montos allí identificados. Así se establece.

Marcada “D”, riela a los folio 113 al 136, ambos inclusive, copia simple de auto de homologación de la Convención Colectiva emanado de la Inspectoría del Trabajo, así como de la mencionada Convención; la cual no es una prueba como tal sino que es una fuente de Derecho, conforme al principio de iura novit curia, y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia n° 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ. Así se establece.

Marcadas “E1” hasta la “F3”, riela a los folios 137 al 182, ambas inclusive, estados de la cuenta de ahorro No. 0003-0057-810100231869 y libretas de ahorro, perteneciente al demandante; se desechan del proceso por cuanto demuestran los abonos, no así la causa de los mismos, por lo que nada aportan para la resolución de la controversia. Así se establece.

Informes.-

Promovió informes al Banco Industrial de Venezuela, cuyas resultas no constan y sobre las cuales el apoderado judicial de la parte actora insistió en su evacuación en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, sin embargo, el Tribunal consideró innecesario esperar por dichas resultas, pues de acuerdo a la forma en que fue promovida, de su respuesta solo podrían evidenciarse los abonos a la cuenta perteneciente al demandante, no así la causa de los mismos, por lo que nada aportarían a la resolución del proceso. Así se establece.

Parte demandada

No promovió pruebas a los autos.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vista la pretensión deducida y visto que la parte demandada no compareció a la audiencia de juicio pero tratándose de que la accionada es la CORPORACIÓN DE SERVICIOS MUNICIPALES LIBERTADOR, C. A., y por lo tanto goza de las prerrogativas y privilegios procesales, se tiene como contradicha en forma pura y simple en cada una de sus partes la pretensión de la actora. De lo expuesto, conduce a que la controversia se encuentre circunscrita a determinar si proceden los derechos laborales reclamados. Así se decide.

A pesar de que el Ente Público - demandado no compareció a la audiencia de juicio, sin embargo dio contestación a la demanda admitiendo la prestación de servicio, el horario, salario mixto, así como cada uno de los conceptos reclamados. Resulta necesario así las cosas antes de entrar a examinar los derechos laborales discutidos, debe esta Juzgadora hacer un breve análisis de los privilegios y prerrogativas procesales creados por leyes en principio atribuidos a la Republica, se debe tener como contradicha en todas y cada una de sus partes la demanda incoada, lo que conlleva a que de acuerdo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, corresponda exclusivamente a la parte actora la demostración de los fundamentos de su pretensión. Así se establece.

Ello así, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto, así como de los alegatos de la parte actora, esta sentenciadora concluye que, en efecto, la parte actora logró cumplir con su carga de la prueba, demostrando la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado, la labor prestada, en cuanto al salario controvertido tenemos que la parte actora logró acreditar pruebas demostrativas de haber devengado un salario mixto, pues se observa en los recibos de pagos que devengaba una porción fija (salario base), la cual no dependía de los resultados que obtenía, sino del tiempo en que desarrollaba la actividad; y de otra porción variable (pago de viajes), que era percibida y variaba de acuerdo a los viajes realizados, por lo que se concluye que el demandante devengaba una remuneración mixta, no evidenciándose a los autos pruebas que exoneren a la demandada del pago las incidencias de la parte variable en días de descanso (domingos) y feriados, por lo que se acuerda su cancelación sobre la base del salario variable promedio devengado por el reclamante durante el último año de prestación de servicios de Bs. 79,01, la cual se obtiene al realizar una operación aritmética tomando en consideración los recibos de pagos y los días de descanso y feriados (de acuerdo a lo dispuesto en la cláusula No. 39 de la Convención Colectiva), de la forma que a continuación se detalla:

Resuelto lo anterior, le corresponde a la parte actora la cancelación de la cantidad de Bs. 5.388,32, por los 68 días de descanso y feriados transcurridos durante la vigencia del nexo, calculados sobre la base del salario promedio de Bs. 79,24. Así se establece.

En lo concerniente a los salarios a utilizar para determinar lo que en derecho le corresponde al demandante, debemos adicionar a los salarios mixtos las incidencias de la parte variable en los días de descanso y feriados, para obtener los salarios normales de la forma que a continuación se detalla y valiéndonos de los recibos de pago que rielan a los autos:

Para obtener los salarios integrales, debemos adicionar a los salarios normales obtenidos las incidencias de bono vacacional (60 días) y de bonificación de fin de año (120 días) de acuerdo a las cláusulas Nº 33 y 34 de la Convención Colectiva, de la forma que a continuación se detalla:

Resuelto lo anterior esta alzada, pasa esta alzada a señalar que comparte el criterio que arriba el a quo n cuanto a la carga probatoria recaída en cabeza del accionante en cuanto al supuesto despido, concluyendo que en efecto al no existir a los autos prueba alguna del despido invocado por el actor, son razones suficientes para concluir que el nexo finalizó por el retiro del demandante y así se decide.

En cuanto a las vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año demandadas; tenemos que se reclama el pago de las vacaciones y bono vacacional vencidos y no disfrutados, así como las incidencias de la parte variable en los días de descanso y feriados para vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año; en tal sentido tenemos que no cursan a los autos pruebas que exoneren a la demandada de la cancelación de las vacaciones y bono vacacional vencidos, por lo que se acuerda su cancelación conforme a la cláusula No. 34 de la Convención Colectiva y respecto a la bonificación de fin de año, se evidencia que la demandada canceló estos conceptos sin tomar en cuenta la incidencias de la parte variable en los días de descanso y feriados, por lo que resultan deficientes los pagos realizados por este concepto y en consecuencia se ordena el pago de las diferencias que surgen a favor del demandante conforme con lo dispuesto en la cláusulas No. 33 de la Convención Colectiva; las cuales deberán ser cancelados sobre la base del salario promedio devengado por la parte actora y previa deducción en lo que refiere a la bonificación de fin de año, de las cantidades canceladas de forma deficiente por la empresa por este concepto, todo lo anterior se expresa de la siguiente forma:

Prestación de antigüedad, no constan a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que le corresponde al demandante a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio, el pago de 5 días por mes a razón del salario integral devengado, por lo que se acuerda el pago de Bs. 9.029,42, el cual se obtienen de la forma que a continuación de detalla:

Se acuerdan los intereses de prestación de antigüedad, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda la Ejecución del fallo, quien deberá atender para cuantificar los intereses de prestación de antigüedad al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En cuanto a la indemnización establecida en cláusula No. 57, de la Convención Colectiva, tenemos que su contenido establece:

…Cláusula Nº 57. Oportunidad para el pago de las indemnizaciones.

En los casos de terminación del contrato de trabajo, la Corporación pagará en su totalidad las indemnizaciones laborales, legales y contractuales que correspondan al trabajador por su tiempo de servicio, tomando como base él calculo para las mismas, el salario promedio devengado en los últimos treinta días (30) efectivos de labores.

Dichas prestaciones le serán canceladas después de la terminación de la relación laboral, así:

1. En un lapso de tres (3) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando hubieses cumplido el preaviso.

2. En un lapso de tres (3) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando hubiese sido despedido el trabajador, sin causa justificada.

3. En un lapso de tres (3) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando hubiese de mutuo acuerdo la terminación de la relación laboral.

4. En un lapso de siete (7) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando no hubiese cumplido con su preaviso.

5. En un lapso de siete (7) días hábiles después de la terminación de la relación laboral, cuando hubiese sido despedido el trabajador, con causa justificada.

6. En un lapso de quince (15) días habiles cuando el trabajador hubiese fallecido, como lo estipula la cláusula Nº 43, de este contrato.

Si la Corporación no cancelare en dicho lapso de tiempo estipulado en los numerales anteriores, según sea el caso, cancelará diariamente hasta la total y definitiva cancelación una indemnización diaria equivalente a un día de salario, el cual será calculado tomando como base el salario del último mes, que deberá incluir todo lo consagrado y establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo 2. Cuando un trabajador tenga fuero sindical, se le pagara doble la prestación de antigüedad cuando se deba a renuncia, y triple cuando se debe a despido previa calificación de despido y/o motivos no imputables a las partes…

Así las cosas, tenemos que conforme a la norma objeto de análisis y tomando en consideración que la demandada no canceló pago alguno al demandante luego de finalizado el nexo, el cual tal como se señaló finalizó por el retiro del demandante, por lo que se acuerda la cancelación de la indemnización establecida en la cláusula Nº 57 de la Convención Colectiva por falta de pago oportuno y para su cuantificación, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto quien deberá atender: (1) al salario de Bs. 76,77 devengado por la parte actora durante el último mes - diciembre de 2010 -; (2) que le corresponde al demandante 1 día de salario a partir del 8º día hábil – inclusive - siguiente al vencimiento de los 7 días hábiles establecido en el numeral 4º de la cláusula in comento hasta la total y definitiva cancelación de las prestaciones sociales aquí acordadas, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios. Así se establece.

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia No. 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CONFIRMADA LA DECISIÓN CONSULTADA dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de enero de 2013.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) de abril de dos mil trece (2013). Años 202º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

A.B.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

A.B.

SECRETARIO