Decisión nº WP02-R-2015-000212 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 30 de Abril de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA

MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 30 abril de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-S-2015-001196

ASUNTO : WP02-R-2015-000212

Corresponde a esta Alzada conocer el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia Especial de Violencia del ciudadano E.J.S., indocumentado, en contra de la decisión dictada en fecha 16/03/2015, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el artículo 68 numeral 3 Ejusdem y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana P.B.H.. En tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACION

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

…Ciertamente, ciudadanos Jueces de esta Corte de Apelaciones, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 16-03-2015, en virtud de haber sido detenido el día 15-03-15, a las 12:50 horas de la noche tiempo contemplado en el artículo 93 de la Ley Especial que rige la materia para ser decretada la flagrancia, sin embargo la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia reza que al momento de ser presentado el imputado al Tribunal de Control cesan las falta y fallas cometidas por los funcionarios actuantes, pero deben existir suficientes elementos de convicción para que sea acreditada la responsabilidad del imputado en los hechos que se investigan, al presentar las actuaciones la fiscal del Ministerio Publico (sic), se observan de las actas que conforman el mismo, una denuncia interpuesta por la presunta victima, asimismo en la audiencia de presentación a pregunta formulada por esta Defensa (sic) que sí era primera vez que veía a mi patrocinado y la misma contestó que era primera vez en su vida, aunado en conversaciones realizadas con mi defendido este informo (sic) que el (sic) había convivido con esta persona por mucho tiempo, manifestación esta que se corroborara por las diligencias solicitada por ante la Fiscalía del Ministerio Publico (sic), ya que existen dos personas que conocen a mi defendido y que les consta que ellos han mantenido relaciones sentimentales, aunado a esto que el día de los hechos mi defendido manifestó que ambos son consumidores dependientes, tanto mi defendido como la supuesta victima sostenían relaciones sexuales, por eso es que el mismo en ningún momento huye del lugar por ese mal podría acreditársele el delito de Violencia Sexual Agravada, por ultimo (sic) quiere agregar esta Defensa (sic) que faltan demasiadas diligencias que practicar para poder acreditarle este delito tan grave precalificado por la Vindicta Publica (sic) y acogido por la ciudadana Juez que conoció de la investigación...Así las cosas, ciudadanas Magistradas, aunque la declaración de la víctima en la denuncia sea considerada "suficiente" para dar inicio a la investigación en los casos de violencia contra la mujer, no es menos cierto que tal elemento no es "suficiente" por si solo para acreditar la responsabilidad penal…Es por ello que el p.d.I. (sic) debe necesariamente arrojar otros elementos que permitan acreditar la responsabilidad penal del imputado si la hubiere, pues no podría considerarse desvirtuado el principio de presunción de inocencia tan solo con la declaración de la víctima y sin una mínima actividad probatoria (sic)…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, de la sentencia 272 de fecha 15-02-2007, de la Sala Constitucional con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN… pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante ( vit. Sent. SC/TSJ N° 1597/2006 del 10-08)…Así las cosas, ciudadanas Magistradas, aunque la declaración de la víctima en la denuncia sea considerada "suficiente" para dar inicio a la investigación en los casos de violencia contra la mujer, no es menos cierto que tal elemento no es "suficiente" por si solo para acreditar la responsabilidad penal…Es por ello que el p.d.i. debe necesariamente arrojar otros elementos que permitan acreditar la responsabilidad penal del imputado si la hubiere, pues no podría considerarse desvirtuado el principio de presunción de inocencia tan solo con la declaración de la víctima y sin una mínima actividad probatoria, tal y como lo ilustra ejemplarmente el Maestro Miranda Estrampes…CAPITULO IV FUNDAMENTO JURIDICO…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la (sic) normas contenidas en los Artículos (sic) 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos…CAPITULO V PETITORIO Por todas las razones precedentemente expuestas, respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones solicito se sirva admitir la presente apelación, sustanciarla conforme a derecho y declararla con lugar acordando la L.S.R. DE MI DEFENDIDO ciudadano: E.J.S.…

Cursante a los folios 03 al 07 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN

El Ministerio Público en el escrito de contestación alegó entre otras cosas que:

…Es preciso señalar que es necesario hacer mucho énfasis en la actividad jurisdiccional ante la aprehensión del presunto agresor no se trato de ponderar la responsabilidad penal pues estaría emitiendo emitiendo (sic) juicios a priori del fondo del asunto, por lo que considera aquí quien suscribe que en los términos en que fue motivada la decisión del órgano jurisdiccional responde a presunciones razonables propias del caso en cuestión como es la presunta comisión de violencia sexual prevista en el articulo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre (sic) de Violencia...En lo que se refiere a los actos extremos del articulo 236 del código orgánico procesal penal (sic), se encuentran llenos, toda vez, que el hecho punible debatido merece pena privativa de libertad no prescrita, fundados elementos que indican que el presunto autor al señalado ciudadano (sic), y dado el peligro de fuga que opera de pleno derecho según el párrafo primero del articulo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el termino máximo es superior a diez años, es decir quince años, no cabe duda que dejar en libertad al imputado dado (sic) su conducta pre delictual y sus hábitos de vida, denota un peligro social y para la víctima y dada la magnitud del delito de violencia…Vale acotar, que esta medida, no solo tiene como fin, garantizar la presencia procesal del imputado, las resultas del proceso y la efectividad de la ley sustantiva, sino también, como lo ha sostenido la sentencia de la Sala Constitucional en criterio vinculante, están medidas son consideradas medios o instrumentos de protección dirigidos a resguardar la integridad física y psicológica de las víctimas, garantizando a la par (sic) los derechos constitucionales y legales del presunto agresor, por ende no deben vincularse únicamente, con el supuesto previsto en el párrafo primero, del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal relativo al limite de la pena, para la procedencia de la privación judicial preventiva de la libertad…CAPITULO II PETITORIO En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público, solicita muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, Admita, la presente CONSTESTACION AL RECURSO DE APELACION, se confirmada la decisión del 16 de marzo del 2015, que declaro la medida privativa de libertad se sirva (sic) en contra del ciudadano E.J.S., en ocasión a celebrarse la Audiencia Para Oír al Imputado siendo notoria por parte del Juez de Primera Instancia en lo Penal, en Función De (sic) Control, Audiencia y medidas con competencia en materia de violencia contra la mujer, de lo contemplado en los artículos (sic) 236 numerales 1,2 y 3, articulo 237 numerales 2 y 3 párrafo primero…

Cursante a los folios 61 al 63 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Primero de Primera Instancia con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer en Función de Control Circunscripcional, dictó la decisión impugnada el 16/03/2015, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SECUNDO: Se estima acreditado en flagrancia el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. concatenado con el artículo 68 numeral 3 Ejusdem y el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Así mismo se aparta provisionalmente del delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Especial, por cuanto su conducta se subsume en la precalificación de VIOLENCIA SEXUAL. TERCERO: Declara CON LUGAR la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD solicitada por la Fiscal del Ministerio Público del Estado Vargas, en contra del ciudadano E.J.S., Titular De La (sic) Cédula De (sic) Identidad (sic) N° V- INDOCUMENTADO…por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el artículo 68 numeral 3 Ejusdem y el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 de Código Penal, en virtud de estar llenos los extremos legales exigidos por el artículo 236 numerales 1,2,3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 numerales 2,3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numerales 1 y 2 aplicables por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobres el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., para lo cual se ordena librar las respectivas boletas (sic) de encarcelación, ordenándose como sitio de RECLUSIÓN EL INTERNADO JUDICIAL DE LA COMUNIDAD DE CORO, quedando en RESGUARDO en el RETÉN DE MACUTO, mientras finalizan las múltiples diligencias por practicar en la fase de investigación. CUARTA: Se acuerda la medida de protección y seguridad a favor de la víctima, prevista en el artículo 90 numerales 5° y 6o (sic) de la ley (sic) Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., referidas a la prohibición del presunto agresor de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida, la prohibición a que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia y numeral 13° (sic) a favor de la VICTIMA, Cualquier (sic) otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia, en este sentido se exhorta a la representación fiscal a los fines de que la víctima comparezca ante al Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer del Estado Vargas…

(Folios 34 al 39 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido es responsable de los ilícitos penales que han sido precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juez A quo, argumentando que en conversación sostenida con el imputado éste le manifestó que las relaciones sexuales con la victima fueron de mutuo acuerdo, estimando por ello que para este momento procesal el dicho de la victima no aparece corroborado con algún otro elemento de convicción, por lo que solicita se revoque la decisión impugnada y se ordene la libertad de su representado ciudadano E.J.S..

En tanto que el Ministerio Público, estima que la decisión se encuentra ajustada a derecho al considerar que los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar los delitos imputado, así como también la participación del imputado E.J.S., en la comisión del mismo, en razón de lo cual solicita que de declare sin lugar la apelación y se confirme la decisión en cual decreto la Medida Privación de Libertad en contra del mencionado de auto.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que nuestro ordenamiento jurídico autoriza al Juez a decretar medida de coerción personal privativas y restrictivas de libertad, y para lo cual exige se configuren los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., los cuales deben sustentarse en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, fase en la que se encuentra el caso de marras que vienen a constituir los actos de investigación, que permiten al órgano jurisdiccional arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, aplicado supletoriamente conforme a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA DE DILIGENCIA POLICIAL de fecha 15 de marzo del 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona GNB 45 Vargas, Destacamento de Seguridad U.d.V.P.C., quien entre otras cosas manifestó:

   …Siendo las 09:00 horas de la noche aproximadamente, del día sábado 14 de Marzo del presente año, se encontraba de comisión en compañía del: S/2 .H.A.…en un vehículo militares (sic) marca Toyota modelo Chasis Largo, placa GN4522 con destino a la jurisdicción del estado Vargas, afín (sic) de realizar patrullaje enmarcado en la Gran Misión A Toda V.V., donde aproximadamente a las 12:50 horas de la media noche se desplazaban por la Av. El Ejercito a la altura de la planta de PDVSA, parroquia C.L. (sic) donde escucharon unos gritos de auxilio y vieron correr hacia ellos a un joven que les gritaba que a unos 15 metros de distancia estaban violando a una señora, inmediatamente adoptaron una posición de alerta y se dirigieron junto con el joven hacia donde les indico, llegando al sitio pudieron capturar de forma flagrante a un sujeto que estaba entre las piernas de la victima con sus pantalones abajo y sujetándola con sus manos puestas en el cuello y las muñecas de esta ciudadana, la misma se encontraba tirada en el suelo con los pantalones y las blúmer rasgadas las cuales las tenía al nivel de los tobillos, de forma inmediata neutralizaron al presunto violador haciendo uso de la fuerza publica (sic) de forma proporcional y diferenciada, una ves CALMADA la victima expuso ser y llamarse P.B.H. titular de la cédula de identidad V. 10.580.647 y que se encontraba caminando por la hacer (sic) cuando fue sorprendida por la espalda por este sujeto quien la golpeo y violo, el S/2 .H.A., le solicito al presunto agresor su cédula de identidad respondiendo ser y llamarse E.J.S. y que no poseía su cédula, de igual forma se le practico (sic) una inspección corporal…y también se le informo (sic) al ciudadano E.J.S. (INDOCUMENTADO) que se encontraba incurso en un delito sancionado en la Ley Orgánica de las Mujeres a una v.l.d.v. (sic), al momento de la detención el mismo presentaba las siguientes características contextura delgada, color de piel morena, cabello corto, de aproximadamente 1,50 metros de estatura que vestía solamente un pantalón negro, así mismo procedieron a trasladar a este ciudadano junto con la victima y al testigo hasta la sede del comando de Seguridad U.V. ubicado en Camurí Chico, parroquia Caraballeda, estado Vargas, donde se le leyeron sus derechos como imputado amparados en el artículo 127 del código orgánico procesal penal (sic), y a su vez se efectuó llamada telefónica a la ciudadana Abg. Nirvia lloverá (sic) Fiscal Auxiliar 4ta, en materia de violencia (sic) de g.d.M.P. del estado Vargas. Quien giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes y necesarias referentes al caso. Cabe destacar que debido a que la comisión estaba conformada por dos efectivos de tropa profesional de Guardia del Pueblo quienes se desempeñan como articuladores sociales por tal motivo la 1ra Compañía del Destacamento de Seguridad U.V. les presto el apoyo de continuar con las siguiente diligencias policiales correspondientes al caso. Eso es todo…

   Folio 5 y vto de la causa original.

2. - EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL Nº S/N de fecha 15/03/15, realizada a la ciudadana victima P.B., suscrita por el Dr. J.H., Médico Forense adscrito a la Medicatura del Estado Vargas en la cual entre otras cosas se dejo constancia de lo siguiente:

   …Vaginal: De aspecto y configuración normal para su edad. Himen anular de borde festoneado con desgarros completos a la 1, 3, 5 y 9 según las agujas del reloj-Antiguo. Se evidencia contusión equimótica a nivel del clítoris reciente. Secreción viscosa a través del introito vaginal…Anal: Sin lesiones que describir. Extra y paragenital: contusión edematosa a nivel del tabique nasal, así como excoriaciones a nivel de la mejilla derecha y cara posterior del hombro derecho. Conclusiones: Vaginal: desfloración positiva antigua. Traumatismo vaginal reciente. Anal: Sin lesiones que describir. Para concluir las lesiones extragenitales: Estado General: Bueno. Tiempo de curación y privación de ocupaciones de 5-7 días aproximadamente. Carácter: Leve…

   Folio 18 de la causa original.

3. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 15 de marzo del 2015, rendida por la ciudadana victima P.B. ante la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona GNB 45 Vargas, Destacamento de Seguridad U.d.V.P.C., quien entre otras cosas manifestó:

   …el día 14 de marzo siendo las 12:40 horas de la noche aproximadamente me encontraba por la Av. El Ejército a la altura de la planta de PDVSA, parroquia C.L. (sic) caminado por la acera después de haber comprado un pollo el cual les llevaba de comer a mis hijos cuando fui sorprendida por la espalda por un sujeto de contextura delgada, color de piel morena, cabello corto, de aproximadamente 1,50 metros de estatura que vestía solamente un pantalón negro quien tomándome a la fuerza me arrojo (sic) al suelo y me arrastro a una parte oscura de esa zona, quitándome el pantalón y la blúmer para poderme violar, mientras que con una mano me tenia sujetada por el cuello con la otra me apretaba las muñecas, repetidas beses (sic) me golpeo en la cara hasta partirme un diente y me decía que si no me quedaba quieta me mataría, pude ver cuando un chico que pasaba por hay (sic) le grite pidiéndole auxilio, el chico salió corriendo y luego regreso con una comisión de la guardia del pueblo (sic), pero ya era tarde ese desgraciado había abusado de mi, los guardias (sic) tuvieron que hacer uso de la fuerza para poder quitármelo de encima, luego nos trasladaron hasta la sede del Desur (sic) Vargas, es todo lo que vengo a denunciar. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO PROCEDE A REALIZAR UNA SERIE DE PREGUNTAS AL ENTREVISTADO CON EL FIN DE ESCLARECER EL CASO: PRIMERA PREGUNTA; ¿cuando (sic) y donde sucedieron Los (sic) hechos? CONTESTANDO: fue (sic) como alas (sic) 12:40 horas de la noche aproximadamente del día 14 de marzo por la Av. El Ejército a la altura de la planta de PDVSA, parroquia C.L. (sic). SEGUNDA PREGUNTA: ¿diga (sic) usted a que se refiere cuando dice "pero ya era tarde ese desgraciado había abusado de mí"? CONTESTANDO: me (sic) refiero a que me penetro con su pene en mi vagina, me violo el desgraciado. TERCERA PREGUNTA: ¿que (sic) otro daño aparte del físico cree usted que le halla podido ocasionar este sujeto? CONTESTANDO: fue (sic) algo espantoso, cierro los ojos y me recuerdo (sic) de ese momento, creo que no podre (sic) supera (sic) esto. CUARTA PREGUNTA: ¿diga (sic) usted, usted conocía a este sujeto? CONTESTADO: no (sic), pero por su apariencia seque (sic) el (sic) es una persona de la calle. QUINTA PREGUNTA: ¿por (sic) medio de que ese sujeto logro violarla? CONTESTADO: por (sic) medio de la fuerza hijo (sic), me tenia ahorcada por el cuello con sus manos y me daba golpes en la cara tanto que me partió un diente. SEXTA PREGUNTA: ¿este (sic) sujeto logro (sic) penetrar su vagina con su pene y eyaculo dentro de su vientre? Si (sic), ese desgraciado me acabo adentro. SEPTIMA PREGUNTA ¿diga (sic) usted si tiene algo más que agregar? CONTESTADO: deseo (sic) que se haga justicia, ese maldito me marco para toda la vida, no puede quedar en libertad, es todo…

   AUNADA A LA ENTREVISTA RENDIDA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACION, DONDE LA VICTIMA EXPUSO: “…Bueno yo me encontraba en el hecho (sic), que yo pedí el pollo y me fui para la avenida, yo me estoy comiendo la alita, y cruzando la calle y me hala, y me agarra por el cuello, saca el machete y cuando saca el machete me dice quédate tranquila o te voy a quitar la cabeza, el (sic) en ese momento el (sic) me rompe el sostén y me dice mámame la parte de abajo yo le dije no porque estas podrido, hazme todo lo que tu quieras, yo le dije tu no tienes hijos, no me interesa te voy a matar yo le dije te voy a da (sic) 1500, me dijo yo no necesito tu plata el (sic) agarra y me ahorca otra vez y paso ese muchacho que dios (sic) me lo mando grite, el (sic) dijo esa es mi mujer y yo le dije que no lo conocía a ese loco que no sabia quien era el (sic), el señor agarro y me quito la pantaleta, me rompió el diente y llego la guardia (sic) y lo encuentran arriba de mi y no se quería bajar por nada del mundo y bueno los guardia me salvaron mi vida, uno me dijo que me fuera, y el otro funcionario dijo no ella no se puede ir, ella es la agraviada tiene que poner la denuncia, yo no soy mujer de la calle yo soy un ser humano y bueno llegue golpeada escupía sangre porque me ahorcaba fue de improvisto yo no sabia de donde salió el (sic) la luz se va y el (sic) me vio (sic) estaba esperando un taxi vi la sombra pero no le pare porque pensé que era una mata no un hombre se lucio conmigo el hombre. Seguidamente la ciudadana Jueza le cede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público a fin de que realice las preguntas a la victima: ¿Con quien andaba usted? R= Sola. ¿Explique usted cual fue la conducta desplegada por el ciudadano? R= El (sic) me quito (sic) la ropa, me metió el pipi y me decía menéate, menéate y yo le decía que no, porque no quería ser nada y llego la guardia y gracias a dios (sic) me lo quito de encima. ¿El (sic) señor le realizo (sic) otro tipo de violencia física? R= Me daba por la cara, me pego con el machete y me decía menéate y sácate las tetas para mamártela, cállate o te voy a quitar la cabeza. ¿Que objeto tenía el señor cuando te agredió? R= Tenía el machete, y después soltó el machete y agarro una botella, me decía no te muevas que te voy a dar por la cabeza con el machete y te voy cortar la Ort (sic). ¿Conocía usted al ciudadano? R= No primera vez en mi vida que lo veo. ¿Algún testigo, presencio los hechos? R= Si un muchacho que iba pasando, no lo conocía y a el (sic) lo mando dios (sic), y paso un jeep de la policía y no pude gritar porque me tenía la boca presionada. ¿Sintió temor por su vida? R= Hay si, yo me vi muerta y volví a nacer. Seguidamente la ciudadana Jueza le cede el derecho de palabra a la Defensa Pública a fin de que realice las preguntas a la victima: ¿Es Primera vez que lo ve? R= Si es primera vez en mi vida. ¿A que se dedica usted? R= Yo limpio casas. ¿Por qué estaba por allí a esas horas? R= Yo llegue al lugar porque fui a comprar un pollo y cruce la calle y fue que el señor agarro (sic) contra de mi y salió de la nada yo no lo vi. ¿Cuál fue la conducta de mi defendido? R= Lo vi como un loco, me dije me mataron, como un violador. ¿Otra persona vio lo que ocurrió? R= No, no había ni un alma, ni de aquel lado, ni de este lado de la avenida, estaba solo, de casualidad fue que paso el muchacho. ¿Qué efectos observo en mi defendido? R= Si estaba tomado y aunque fuera estado bebido, a una mujer no se le hace eso así como el actuó no…” Folios 12, 24 al 29 de la causa original.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 15 de marzo del 2015, rendida por el ciudadano A.A. ante la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona GNB 45 Vargas, Destacamento de Seguridad U.d.V.P.C., quien entre otras cosas manifestó: :

   "… siendo las 12:45 horas de la noche aproximadamente del día 14 de marzo me encontraba por la Av. El Ejército a la altura de la planta de PDVSA, parroquia C.L. (sic) caminado por la acera cuando escuche (sic) unos gritos de auxilio como de una mujer seguí caminando y los gritos se sentían mas (sic) cerca cuando a pocos metros en un área oscura de ese sector estaba un sujeto de contextura delgada, color de piel morena, cabello corto, de aproximadamente 1,50 metros de estatura que vestía solamente un pantalón negro quien estaba violando a una señora, el desgraciado le tenía los pantalones y la blúmeres (sic) abajas (sic) cuando la señora me ve grito con fuerza quela (sic) ayudara, a.a. me decía yo salí corriendo a buscar ayuda y a pocos metros me encontré con una comisión de la Guardia del Pueblo a quienes le expliquen (sic) todo y decidieron acompañarme al sitio, ya estando hay (sic) los guardias (sic) se lo quitaron de encima a la fuerza, luego nos trasladaron asta (sic) la sede de este comando del Desur (sic) Vargas ubicado en Camurí Chico, Es todo lo que puedo declara (sic). SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO PROCEDE A REALIZAR UNA SERIE DE PREGUNTAS AL ENTREVISTADO CON EL FIN DE ESCLARECER El CASO: PRIMERA PREGUNTA: ¿Cuándo (sic) y don (sic) sucedieron los hechos? CONTESTANDO: fue (sic) como alas (sic) 12:45 horas de la noche aproximadamente del día 14 de marzo por la Av. El Ejército a la altura de la planta de PDVSA, parroquia C.L. (sic). SEGUNDA PREGUNTA: ¿diga (sic) usted que vio (sic) cuando se encontró con esa situación? CONTESTANDO: bueno (sic) estaba medio oscuro pero se podía distinguir que la señora estaba en el piso tenía los pantalones y la blúmeres (sic) abajo y ese tipo estaba entre sus piernas también con los pantalones abajo como cuando uno esta teniendo intimidad con su pareja. TERCERA PREGUNTA: ¿pudo (sic) ver si además de lo que vio al principio si el presunto violador también estaba golpeando a la presunta victima? CONTESTANDO: bueno (sic) la tenía sujetada fuertemente por el cuello y las malos (sic) de hay (sic) a darle un golpe no le costaría nada. Pero en ese momento como te digo la tenía sujetada por el cuello y por las manos. CUARTA PREGUNTA: ¿diga (sic) usted, desea agregar algo más? CONTESTADO: deseo (sic) que se haga justicia, no puede quedar en vano, ese tipo es un enfermo, yo tengo hermanas y madre y no gustaría que un tipo como ese le hiciera algo así, es todo…” Folio 12 de la causa original.

5. - ACTA DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 15 de marzo del 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona Gnb 45 Vargas, Destacamento de Seguridad U.d.V.P.C., en la cual dejaron constancia lo siguiente:

   A.-“…Un (01) pantalón de color negro deteriorado y curtido…” Folio 17 de la causa original.

   B.- “…Un (01) pantalón tipo pescador color marrón claro, una (01) blusa color rojo, un (01) sostén de color blanco un par de sandalias de plástico color morado…” Folio 18 de la causa original.

   Asimismo cursa en la presente incidencia a los folios 24 al 29 acta de presentación para oír al imputado de fecha 16/03/2015, levantada ante por el Juzgado Primero de Violencia en función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, a los fines de ejercer su derecho a ser oído el ciudadano E.J.S. impuesto de sus derechos y debidamente asistido de Defensa Pública, manifestó lo siguiente: “…NO DESEO DECLARAR…”

   Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos que dieron origen a este proceso, tuvieron lugar en fecha 15 de Marzo de 2015, cuando funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional, siendo aproximadamente las 12:50 de la madrugada, se desplazaban por la Av. El Ejercito a la altura de la planta de PDVSA, parroquia C.L.M., momento en el cual vieron a un joven a quien identificaron con el nombre Aníbal que venia corriendo hacia ellos, dando gritos de auxilio, informado a la comisión de la Guardia Nacional que a unos metros de distancia estaban violando a una señora, por lo que los funcionarios de inmediato se dirigieron a lugar con el joven a verificar la información, indicándose en el acta policial que al llegar a dicho lugar avistaron a un sujeto que tenía entre las piernas a una ciudadana, con sus pantalones abajo y sujetándola con sus manos puestas en el cuello y las muñecas de esta ciudadana, por lo que procedieron a intervenir identificándola como P.B.H., asimismo el agresor fue detenido e identificado como E.J.S., asimismo en dicha acta policial señalan que en el lugar del suceso fue incautado un (01) pantalón de color negro deteriorado y curtido y un (01) pantalón tipo pescador color marrón claro, una (01) blusa color rojo, un (01) sostén de color blanco, un par de sandalias de plástico color morado, evidencias esta que fueron colectadas y descritas en las actas de cadena de custodia que rielan a los autos.

   Ahora bien, tomando en consideración que los hechos antes mencionados están relacionados con la presunta comisión de un delito de violencia sexual, quienes aquí deciden estiman oportuno traer a colación el criterio que sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 272, expediente Nº 06-0873, en la cual asentó entre otras cosas lo siguiente:

   “…vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar… Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación…”

   De allí que frente al criterio que antecede, es de observarse que la ciudadana P.B.H., en las declaraciones que rindió en el presente proceso señaló al imputado E.J.S. como la persona que bajo amenaza la obligo a tener un acto sexual no consentido, cuando ella se encontraba caminado en horas de la noche por la Av. El Ejército a la altura de la planta de PDVSA, parroquia C.L.M., señalando que fue sorprendida por la parte de atrás por el mencionado de autos, quien la arrastró al sitio donde ocurrieron los hechos y donde conforme al acta policial y cadena de custodia lograron incautar un (01) pantalón de color negro deteriorado y curtido y un (01) pantalón tipo pescador color marrón claro, una (01) blusa color rojo, un (01) sostén de color blanco un par de sandalias de plástico color morado, observándose que lo atestiguado por la victima muy al contrario de lo que afirmo la recurrente aparece corroborado por el informe médico legal, en el cual se dejo constancia que la precitada ciudadana en su área vaginal presento desfloración positiva antigua, traumatismo vaginal reciente, contusión edematosa a nivel del tabique nasal y excoriaciones en la mejilla derecha y cara posterior del hombro derecho, así como por el testimonio por el ciudadano A.A., quien fue la persona que alertó a los funcionarios policiales sobre el hecho que dio origen al presente proceso, relatando el precitado ciudadano que al momento de transitar por las adyacencias donde tuvo lugar el acto en contra de la victima, oyó unos gritos de solicitud de ayuda, logrando observar que un hombre estaba encima de una mujer, por lo que alertó a los funcionarios quienes practicaron la aprehensión flagrante del hoy imputado, de allí que para este momento procesal los elementos de convicción resultan suficientes para acreditar la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el artículo 68 numeral 3 Ejusdem, así como para estimar la autoría o participación del ciudadano E.J.S., por lo que se encuentran llenos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, vale señalar que el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas que: “…Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”; en tal sentido tenemos que el presente caso se acreditó la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el artículo 68 numeral 3 Ejusdem, indica que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, que el imputado tenga buena conducta predelitual, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, no solo porque el ilícito imputado prevé una sanción cuya pena excede de tres (03) años en su límite máximo, en razón de lo cual se concluye que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo, en la que decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito antes referido. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por último, en lo que respecta al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, imputado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo, observa esta Alzada que hasta este momento procesal no rielan a los autos elementos de convicción que permita acreditar que la victima haya sido despojada de algún objeto al momento que ocurrieron los hechos investigados, pues de sus dichos solo se desprende que fue constreñida de manera violenta a un acceso carnal violento por parte del imputado E.J.S., en razón de lo cual al no acreditarse el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada en fecha 16/03/2015, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana P.B.H. y en su lugar se ORDENA LA L.S.R. del mismo en cuanto a este delito se refiere. Y ASI SE DECIDE.

   DECISION

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16/03/2015, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.J.S., indocumentado, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., concatenado con el artículo 68 numeral 3 Ejusdem, en perjuicio de la ciudadana P.B.H., al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada en fecha 16/03/2015, por el Juzgado Primero de Violencia en Función de Control, Audiencia y Medidas de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.J.S., indocumentado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana P.B.H. y en su lugar se decreta la L.S.R. al mencionado ciudadano, en lo que a este delito se refiere al encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la Defensora Pública.

Publíquese, regístrese, déjese copia. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Violencia en función de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

R.C.R.N.S.M.

LA SECRETARIA,

M.G.

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

M.G.

RMG/RCR/NSM/HD/Jonathan.-

Asunto:WP02-R-2015-000212.