Decisión nº 141 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 24 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 24 de Septiembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2008-002295

ASUNTO : NP01-R-2009-000114

PONENTE : Abg. MILANGELA M.G.

De acuerdo a Sentencia Definitiva dictada en fecha 18 de Mayo de 2009, en Audiencia Oral y Pública y cuyo texto íntegro fue publicado en fecha 28 de Mayo de 2009, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, constituido con carácter Unipersonal y presidido por el Juez Profesional Abg. L.J.Z. en el asunto identificado con la nomenclatura alfanumérica NP01-P-2008-002295, fueron emitidos los siguientes pronunciamientos: SE DECLARÓ CULPABLE a la Ciudadana: YIRKIS M.S. , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 12.539.035, fecha de nacimiento 11/06/1976, de profesión u oficio funcionario TSU en Administración, hija de M.S. (F) y J.B. (V) domiciliada en Brisas del Aeropuerto, calle 05, Nº 35, de esta ciudad de Maturín, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD , previsto y sancionado en el Artículo 468, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal Vigente Venezolano para la época que ocurrieron los hechos; en perjuicio de la Empresa Serenos Monagas C.A. Por lo que se condena a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, que resulta de aplicar el limite entre los dos extremos de la pena prevista en el Artículo 468 del Código Penal Venezolano Vigente, es decir TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, aplicando la el aumento que dispone el artículo 99 del Código Penal Vigente Venezolano, quedando en definitiva la pena a imponer en CUATRO (04) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Así mismo se Condena a las accesorias del Artículo 16 del Código in comento. Se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva que viene disfrutando el Acusado hasta tanto quede definitivamente firme la presente decisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual no se fija el tiempo provisional de cumplimiento de pena, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se condena al pago de las costas procesales a la acusada de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra este fallo definitivo interpuso formal recurso de apelación, en fecha 05 de Junio de 2009, el Abg. M.E.G.R., actuando en su condición de Apoderado Judicial de la victima Sociedad Mercantil SERENOS MONAGAS, C.A. (SEMOCA), con fundamento en los Artículos 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 4to “…Falta de contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;…”. En tal virtud, remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05-03-2009, se designó Ponente por el Sistema de Gestión, Decisión y Documentación Juris 2000, a la jueza que suscribe la presente decisión, admitiéndose en fecha 09-07-2009 y celebrándose la Audiencia Oral en fecha 22-07-2009, por lo que, se pasa a decidir, y, a tal fin se observa que:

I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En el escrito recursivo que riela inserto a los folios uno (01) al dieciséis (16), de la presente incidencia, el Abg. M.E.G.R., actuando en su condición de Apoderado Judicial de la victima Sociedad Mercantil SERENOS MONAGAS, C.A. (SEMOCA), manifestó entre otras cosas lo siguiente:

“Yo, M.E.G.R., …omissis…procediendo en este mismo acto en mi carácter de apoderado judicial de la víctima Sociedad Mercantil de este domicilio SERENOS MONAGAS, C.A., (SEMOCA), la cual figura plenamente identificada en actas, carácter invocado de apoderado judicial que se evidencia del instrumento de poder que me fuera conferido y debidamente otorgado por ente la Notaria Pública Segunda Del Estado Monagas, en fecha diecisiete (17) del mes de Mayo del año 2007,…omissis…con motivo de la denuncia formal interpuesta por ante el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS DE LA DELEGACION ESTADAL MONAGAS, DEPARTAMENTO DE CRIMINALÍSTICA AREA DE CRIMINALISTICA FINANCIERA Y CONTABLE, en fecha veinte (20) del mes de Agosto del año 2007, en contra de la ciudadana YIRKIS M.S., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.539.035 y de este domicilio, investigación penal contra delitos de la propiedad y cuya investigación penal fue instruida y llevada a cabo por la FISCALÍA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS, en el expediente distinguido con el N° H-527-726, del año 2007, y cuyas actuaciones cursan por ente este mismo Tribunal, en el expediente del asunto principal distinguido con el No. NP01-P-2008-002295, ante usted muy respetuosamente ocurro para exponer y solicitar: PRIMERO. DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA SENTENCIA DEFINITIVA. De conformidad con lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en nombre, representación e interés de mi representada SERENOS MONAGAS, C.A. (SEMOCA), en su condición de victima, propongo y ejerzo formalmente de manera expresa, categóricamente y enfáticamente el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la Sentencia definitiva y cuyo texto integro fue publicada el día veintiocho (28) del mes de Mayo del corriente año, y el cual cursa en el cuaderno de la Segunda pieza bajo los folios del 54 al 69 ambos inclusive, por el caso de que el Juez difirió la redacción del mismo por el motivo expresado en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal penal. En fecha DIECIOCHO (18) DEL MES DE M.D.P.A., este mismo Tribunal de Juicio convocó a la celebración de la AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, luego de haber sido convocadas después de clausurado el debate a las partes al pronunciamiento de la sentencia definitiva para las CUATRO DE LA TARDE (4:00 P.M.), y se procedió únicamente a dar lectura solo a la parte dispositivo de la sentencia, y el Juez Presidente unipersonal expuso a las partes sintéticamente los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron su decisión, y cuya parte dispositiva de la lectura del fallo fue la sentencia condenatoria por el DELITO DE APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto en los artículos 468 y 99 ambos del Código penal, por violaciones a una misma norma previsto en el artículo 99 ambos del Código Penal y cuya condena recayó por un tiempo de CUATRO (4) AÑOS CON SEIS (6) MESES DE PRISION DE CONDENA, conforme a lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico procesal Penal, este mismo Tribunal se reservó el derecho de diferir la redacción de la sentencia y cuya publicación íntegramente de la sentencia se llevará a cabo a más tardar dentro de los Diez (10) días posteriores al pronunciamiento verbal de la parte dispositiva de la sentencia. SEGUNDO. DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION DE LA SENTENCIA DEFINITIVA POR LOS MOTIVOS FUNDADOS PARA LA REVISION DEL JUZGAMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO Y DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL HECHO DE QUE DADOS POR BUENOS EL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS JUSTICIABLES ESTABLECIDOS POR LA INSTANCIA, POR EL TRIBUNAL DE JUICIO ESTUVO VICIADO EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA AL EXISTIR ERRÓNEA APLICACIÓN DEL DERECHO MATERIAL A INSTANCIA DEL RECURRENTE. Es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 452 en su numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual literalmente dispone los siguiente: “El recurso sólo podrá fundarse en : 4° Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. (Negrillas y subrayados míos). Se evidencia de la revisión de todas las actas y cada uno de los elementos probatorios que el HECHO PUNIBLE QUE POR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, y cuya conducta delictual cometida por la imputada ciudadana YIRKIS M.S., se llevó a cabo con un DOLO INICIAL O DOLO DE COMIENZO, resulta ser sabido por los miembros honorables de la Corte de apelaciones que en el DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, que el DOLO POSTERIOR A LA RECEPCIÓN DE LA COSA MUEBLE (SUMAS DE DINERO). Se evidencia del acta del ACTA DE LA DECLARACIÓN DE IMPUTADO, rendida por ante la sede física de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado >Monagas, en fecha siete (7) del mes de Febrero del año 2008, en cuyas preguntas realizadas por la Fiscalía a la pregunta número 7, la cual es del siguiente tenor: ¿DIGA USTED, DE QUE FORMA INGRESO DINERO DE LA EMPRESA A SUS CUENTAS BANCARIAS? CONTESTO: DE MANERA MAGNETICA, A TRAVÉS DEL DISKETT, Y AUTORIZADO POR EL SEÑOR E.B.. La pregunta número 8, del siguiente tenor: ¿DIGA USTED, DE QUE MANERA LE AUTORIZABA EL MENCIONADO CIUDADANO? CONTESTO: DE MANERA VERBAL, QUE ME AGREGARA EN EL DISKETT, ESTABLECIENDO EL MISMO LOS MONTOS….” De la revisión que realice el distinguido y honorable Magistrado Ponente que habrá de conocer el presente Recurso de apelación a cada una de las actas de los elementos probatorios se puede evidenciar sin ningún lugar ha dudas que no figura demostrado ni probado el consentimiento inicial de parte del representante legal el ciudadano E.L.B.T., en su condición de presidente Ejecutivo de la víctima SERENOS MONAGAS, C.A. (SEMOCA), lo que viene a significar que la imputada la Ciudadana YIRKIS MARGART SALAZAR, se limito únicamente a realizar simples alegaciones en sus descargo pero no probadas ni demostradas en actas con algún medio o elemento probatorio, es por ello que el sentenciador de juicio, incurrió en la violación de los deberes del JUEZ EN PROCESO DE LOS PRINCIPIOS DE VERACIDAD Y LEGALIDAD, ya que los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad y en consecuencia el JUEZ DEBE ATENERSE A LO ALEGADO Y PROBADO EN AUTOS, SIN PODER SACAR ELEMENTOS DE CONVICCIÓN FUERA DE ESTOS, CON ARGUMENTOS DE HECHO SOLAMENTE ELEGADOS Y NO PROBADOS. De allí que la declaración del HECHO DE QUE MI REPRESENTADA LE AUTORIZABA DE MANERA VERBAL A REALIZARSE LOS DEBITOS DE LA CUENTA CORRIENTE MATRIZ DE SERENOS MONAGAS, C.A. (SEMOCA) DEL BANCO MERCANTIL POR LOS MOTIVOS ESTABLECIDOS POR EL SEÑOR E.B., ese hecho en ninguna forma figura ni probado ni demostrado por ninguno de los elementos de pruebas, es por ello que no llegó a existir por parte de mi representada SERENOS MONAGAS C.A. (SEMOCA), por medio de su representante legal el ciudadano E.L.B.T., en su condición de presidente ejecutivo, el CONSENTIMIENTO INICIAL QUE ES EL ELEMENTO PRINCIPAL DE DELITO DE APROPIUACIÓN INDEBIDA CALIFICADA. no están dados ni cumplidos los extremos de el de apropiación indebida calificada, porque la imputada no llegó a probar y demostrar bajo ningún elemento probatorio el que mi representada en su condición de victima SERENOS MONAGAS, C.A. (SEMOCA), por medio de su representante legal el ciudadano E.L.B.T., con el carácter de Presidente ejecutivo, quien es el sujeto pasivo le haya entregado confiado de manera voluntaria (que haya prestado su consentimiento y anuencia), sumas de dinero por cualquier título que comportara la obligación de restituirla, no existe ningún titulo legítimo, y el sujeto activo (la imputada), no recibió la cosa mueble por ningún título de COMODATARIO O DEPOSITARIO. Es tanto así que el propio escrito de ACUSACIÓN, presentado por la propia Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Estado Monagas, en fecha Quince (15) del mes de Mayo del año dos mil ocho (2008), se evidencia DEL CAPITULO SEGUNDO DEL HECHO PUNIBLE, y el cual copiado literalmente expresa lo siguiente: “…formulo denuncia en contra de la ciudadana YIRKIS M.S., Directora de Administración, alegando que la misma había alterado nóminas de pago de los empleados, lográndose apoderar de 105.923.336,22 Bs. Para la fecha a través de sus dos cuentas nóminas del Banco Mercantil corriente 1054350175 y Ahorro 54513693…que revisando la nómina correspondiente a la primera quincena del mes de junio del año 2007 y abonada el día 22 de junio de ese mismo año, al cruzar los reportes de nómina contra la carta enviada al Banco Mercantil se percató que el número de registro (pagos de nóminas de vigilantes), no coincidía con el número de vigilantes a quienes se les debía distribuir la nómina. “Ante tal situación el denunciante ordenó se hiciera una auditoria experticia contable externa, contratándose al licenciado L.E.G.Z., quien emitió informe en fecha 06-08-07, concluyendo un perjuicio patrimonial en contra de la mencionada empresa, a favor de la imputada mediante abonos a sus cuentas personales alegando que tal operación la realizaba al elaborar la nómina de pago magnética, incluyendo un número superior de registros (vigilantes) y registrándose abonos que se hacia ella misma depositar en las dos cuentas nóminas aperturizadas a su nombre en su condición de directora de administración” . Lo que Viena a evidenciar que la imputada elaboraba por vía magnética la adulteración de el número superior de la nómina real del pago de los vigilantes en donde ella misma la imputada se registraba a su favor abonos a sus dos cuentas corriente y de ahorro que se hacía ella misma en el medio magnético (DISKETT), y por ser ella imputada la encargada como Directora de Administración de llevar el correspondiente DISCO MAGNÉTICO al Banco Mercantil en donde, ya estaba almacenado y registrado los abonos que debía de debitarse a su favor en sus dos cuentas personales, y lo que viene a demostrar que la calificación jurídica del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, no en cuadra y se subsume al supuesto de hecho de la norma, por el siguiente hecho que no dependía de la misma imputada, debía entregar en el Banco Mercantil a la Persona Encargada de dicha institución Bancaria el MEDIO MAGNETICO DISKETT Y LA HOJA DE AUTORIZACIÓN QUE ERA ELABORADA POR LA PROPIA IMPUTADA EN DONDE ELLA MISMA ADULTERABA EL NÚMERO DE REGISTRO DE VIGILANTES SUPERIOR, A LA NOMINA REAL QU4E DEBIA SER CANCELADA, y una vez entregado dichos recaudos en el Banco Mercantil, es que la persona encargada realizaba la operación de DEBITAR DE LA CUENTA MATRIZ CORRIENTE DEL BANCO MERCANTIL A LAS CUENTAS DE AHORRO NÓMINAS DE LOS VIGILANTES, Y EN ESA PRECISA OPORTUNIDAD ES QUE AL REALIZAR EL PASE DEL DEBITO DE LA CUENTA MATRIZ DE MI REPRESENTADA INGRESABA A SUS DOS (2) CUENTAS DE AHORRO Y CORRIENTE DEL MISMO BANCO MERCANTIL, por los montos que la propia imputada se hubiese colocado en el almacenamiento del medio magnético DICKETT. Este hecho sin ningún lugar a dudas es lo que viene a encuadrar y subsumir el hecho punible del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD. Lo que viene a significar que mi representada no le llegó a realizar ninguna entrega material (de sumas de dinero), que se hubiese confiado o entregado por cualquier título, igualmente se evidencia de la declaración del acta de imputado que la propia imputada confiesa y reconoce de manera espontánea al declarar inicialmente en dicha acta de la declaración de imputado, lo que copiado literalmente expresa así: “…NO TENIA FIRMAS PARA NINGUN DOCUMENTO NI RESPONSABILIDAD NINGUNA ANTE ENTIDAD BANCARIA,…”(Negrillas y subrayado míos), con la mencionada declaración rendida afirma que no tenia firma para ningún documento ni ante ninguna entidad bancaria, es por ello que resulta que la cuenta corriente matriz de mi representada del Banco Mercantil, en ningún momento y oportunidad fue confiada, es decir que no se cumplen los presupuestos de la subsunción del delito previsto en el artículo 468 del Código Penal, y el cual literalmente dispone los siguiente: “Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, función o servicios, del depositario, o cuando sea por causa de depósito necesario, la opera de prisión será por tiempo de uno a cinco años;…” Con lo cual queda demostrado y evidenciado que mi representada nunca le llegó a realizar ninguna entrega de sumas de dinero de manera voluntaria ni las mismas le fueron confiadas a la imputada. Figuran plenamente demostrados y evidenciados, de la revisión de cada uno de los elementos probatorios y de sus respectivas actas que la conducta puestas en práctica por la imputada por el hecho cierto e irrefutable de que la ciudadana YIRKIS M.S., se realizaba los débitos de la cuenta corriente Matriz BANCO MERCANTIL DE SERENOS MONAGAS, C.A. (SEMOCA), a sus dos (2) cuentas de ahorro y corriente del Banco Mercantil, de manera magnética a través de diskettes, y cuyas sumas de dinero se hacía debitar a sus dos (2) cuentas de ahorro y corriente personales del Banco Mercantil, y lo cual está demostrado en actas con la propia confesión y reconocimiento espontáneo al preguntársele en la pregunta número 9 del acta de declaración de imputado lo siguiente: “¿DIGA USTED, CADA QUE TIEMPO INGRESO DINERO EN SUS CUENTAS BANCARIAS? CONTESTÓ: CADA VEZ QUE SE CANCELABA LA NIOMINA AL PERSONAL, con lo cual queda demostrado el DOLO INICIAL O DOLO DE COMIENZO, en la estafa la intención criminal es anterior o contemporánea a la recepción de la cosa, y no figura en ningún modo demostrado y probado por parte de la imputada que se le haya entregado las sumas de dinero de manera voluntaria y por algún título, y la consumación del delito de estafa agravada calificada en grado de continuidad, está demostrada por el hecho de que la consumación del delito quedaba consumada la mismas cada vez que la imputada cada vez cancelaba la nomina del personal, es en ese preciso momento en que se produce y obtiene el provecho injusto con perjuicio ajeno, al ingresar bajo el débito de la cuenta matriz corriente de SEREENOS MONAGAS, C.A. (SEMOCA), a las dos (2) cuentas de Ahorro Y Corriente de la propia imputada del Banco Mercantil. El sentenciador unipersonal de juicio en la oportunidad luego de cerrado el debate para entrar en la fase de deliberación de la sentencia condenatoria se encontraba facultado y autorizado para cambiar la calificación jurídica de la Representación Fiscal de los hechos imputados a la imputada por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, por el delito de ESTAFA AGRAVADA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, según lo dispone el artículo 363 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual dispone literalmente lo siguiente: “…En la sentencia condenatoria, el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no se exceda su propia competencia….”(Negrillas y subrayado míos). Es por lo que resulta que la corte de apelaciones debe declarar la procedencia del recurso de apelación, aquí interpuesto por el hecho de que el sentenciador de Juicio, incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley, por haber aplicado falsamente una norma jurídica a los hechos por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 468 y 99 ambos del Código Penal. TERCERO. LA SOLUCIÓN QUE DEBIÓ DETERMINAR EL JUZGADOR DE JUICIO A LOS HECHOS PROBADOS Y DEMOSTRADOS AL CASO QUE OCUPÒ SU ATENCION. De conformidad con lo previsto en el artículo 453 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que paso a indicar en nombre, representación e interés de mi representada SERENO MONAGAS, C.A. (SEMOCA), en su condición de víctima, la solución jurídica concreta de la sustanciación del juicio oral, del desarrollo del debate y de la deliberación y sentencia, por parte del sentenciador y juzgador de juicio, fue el aplicar la norma concreta y correcta a la solución, por la inobservancia de la norma realmente aplicable del artículo 462 del Código Penal, por el delito de ESTAFA AGRAVADA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, en plena concordancia con las circunstancias agravantes previstas en el articulo 77 en sus ordinales 5,6 y 9, y 78 todos del Código Penal, el Juzgador y sentenciador de Juicio, no subsumió los hechos a la conducta prevista en el delito de ESTAFA AGRAVADA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, sino por el contrario al delito de APROPIACION INDEBIDA EN GRADO DE CONTINUIDAD, es decir ignoró totalmente el escrito de la ACUSACIÓN FORMAL, PARTICULAR Y PROPIA DE LA VICTIMA, en cuyo Capítulo Cuarto del mismo escrito de la querella acusatoria particular y propia, se realizó el Fundamento de la expresión de los preceptos jurídicos que debieron ser aplicados para la imputación por parte del sentenciador de juicio conforme a la regla del artículo 363 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que el Tribunal podrá dar una calificación jurídica distinta de la acusación del representante del Ministerio Público, ya que la sentencia pronunciada por el juzgador de juicio fue condenatoria pero por la imputación del delito de APROPIACION INDEBIDA EN GRADO DE CONTINUIDAD, es decir el sentenciador de juicio no se apartó de la calificación jurídica del representante del Ministerio público. El juzgador de Juicio dejó de aplicar por inobservancia y en consecuencia operó una violación de la ley por inobservancia conforme a lo preceptuado he indicado en el artículo 452 en su numeral cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, es decir dejó de aplicar por falta aplicación de las siguientes NORMAS SUSTANTIVAS, previstas en le Código Penal, y las cuales fueron invocadas de manera expresa y categórica en el escrito de la QUERELLA ACUSATORIA PARTICULAR Y PROPIA DE LA VICTIMA, en su Capítulo Cuarto por el delito de ESTAFA AGRAVADA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en el artículo 462 del Código Penal que sanciona el DELITO DE ESTAFA AGRAVADA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, en plena concordancia con los artículos 60, 61en su segundo y último aparte, artículo 77 en su encabezamiento y en sus ordinales 5, 6 y 9 y el artículo 79 todos del Código Penal. Las circunstancias agravantes alegadas se encuentran plenamente demostradas y probadas en actas con los elementos y medios probatorios que fueron evacuados. La circunstancia agravantes del hecho punible del ordinal 5. Obrar con premeditación conocida. La imputada obró con su conducta antijurídica con SUMMUM. 1)PRIMERO: Es decir, con PREMEDITACIÓN CONOCIDA, por la conducta de la frialdad de cálculo, en su voluntad consiente de la imputada en la preparación para cometer el fraude de hacerse de hacerse depositar sumas de dinero en su beneficio y exclusivo favor con perjuicio ajeno e injusto, obrar con la serenidad conocida de que no va a ser descubierto en su acción criminal del mal empleado de lo que es reveladora la resolución firme, reflexiva y meditada de la ejecución; con la persistencia en la resolución de delinquir; y el espacio de tiempo conocido de que una vez hecho la consignación del DICKETT EN EL BANCO MERCANTIL, de que se realizará el DEBITO DE LA CUENTA MATRIZ CORRIENTE, CON LOS SUBSIGUIENTES DEPÓSITOS A SUS DOS CUENTAS DE AHORRO Y CORRIENTE DE LA IMPUTADA QUE MANTENIA ABIERTAS EN EL BANCO MERCANTIL par con fría razón hacerse cargo de las ulteriores consecuencias demostrativo de que se perseveró tenazmente en el criminal propósito. 2) SEGUNDO: La circunstancia agravante de haber empleado la imputada la astucia, consistente la cual está referida a todo ardi, engaño empleado por la imputada en las oportunidades de la elaboración del pago de la nómina de los trabajadores (vigilantes), y del personal de la nómina administrativa, la imputada en su condición de DIRECTORA DE ADMINISTRACION, quien tenía a su cargo la elaboración de la NOMINA DE PAGO POR VIA MAGNETICA POR MEDIO DE UN DISCKETT, en esas oportunidades la imputada aumentaba el número real de los pagos a devotar de la cuenta matriz del Banco Mercantil y colocaba en el Disco Magnético, se hacía colocar sumas de dinero en su favor para que una vez como fueran debitas pasaban e ingresaba a sus dos (2) cuentas de ahorro y corriente del mismo Banco Mercantil, y conocido por la imputada de que no existía ningún riesgo ni peligro, ya que tenía la plena seguridad de que las transferencias de los débitos se debían realizar y el fraude, consistía en el engaño, lo que significa contrario a la verdad en el hecho de que la DIRECTORA DE ADMINISTRACION, adulteraba la NOMINA REAL DEL FISICIO POR UNA NOMINA MAYOR A LO QUE REALMENTE DEBIA SER PAGADO POR LA VIA DEL DELITO DE LA CUENTA MATRIZ DE MI REPRESENTADA DEL BANCO MERCANTIL, en ese preciso momento de realizarse el aumento del físico real por la vía del medio magnético por parte de la imputada es que se producía el engaño no conocido e ignorado por el representante legal de las victima por el Ciudadano E.L.B.T.. 3) TERCERO: Las circunstancia agravantes de parte de la imputada de haber obrado con abuso de confianza, cuya circunstancia está plenamente probada y demostrada en actas con la propia declaración de la imputada rendida por ante la sede física de la Fiscalía Quinta del Ministerio público del Estado Monagas, Según el acta de fecha 07 del mes de febrero del año 2008, y en cuya declaración espontanea y sin juramento rendida manifiesta y reconoce lo que copiado literalmente se expresa: “…me pusieron en la junta Directiva como Directora Administrativa, me lo comunico el mismo después de la publicación y conformación de la junta, me dijo que lo hizo por el tiempo que tenia con ellos y la confianza que tenían en mí, era la segunda al mando, después de él no tenía firmas para ningún documento ni responsabilidad alguna ante entidad bancaria” Igualmente de la preguntan numero dos por ante la Fiscalía del Ministerio Público, se deprende lo siguiente “¿DIGA USTED, CUALES ERAN SUS FUNCIONES EN LA DIRECTIVA DE LA EMPRESA?, CONTESTO: “…Y ME DIJO QUE POR LA CONFIANZA Y EL TIEMPO QUE TENIA CON ELLOS ME HABIAN NOMBRADO MIEMBRO DE ESA JUNTA…” está plenamente probado en actas que el cargo que desempeñaba la imputada para mi representada era de DIRECTORA DE ADMINISTRACION, en la empresa SERENOS MONAGAS, C.A.(SEMOCA), es por ello que la agravante de obrar con abuso de confianza concurre cuando la imputada para cometer el delito se prevale de sus relaciones personales con el ofendido, o de la situación o condiciones especiales en las que realiza y que faciliten la ejecución, y el cual es inherente al delito de estafa, la relación de confianza que le fue depositada a la imputada por el representante legal el Ciudadano E.L.B.T., en su condición de la víctima SERENOS MONAGAS, C.A (SEMOCA). Cada una de las circunstancias agravantes promovidas en el escrito de la QUERELLA ACUSATORIA PROPIA Y PARTICULAR DE LA VICTIMA, y cada una de las cuales están probadas, evidenciadas y demostradas en actas de manera fehaciente con cada uno de los elementos probatorios debidamente evacuados y que fueron ignorados por el sentenciador de Juicio en la oportunidad de dictar la sentencia condenatoria y la única circunstancia agravante que aplico el juzgador de juicio, fue la prevista en el artículo 99 del Código Penal. Resultando que los hechos investigados, probados y demostrados en actas encuadran perfectamente en la subsunción haber subsumido su conducta (el acto) bajo la Ley, del mismo modo como después el Juez lo subsume bajo ella misma. Por el hecho de que está comprobado plenamente y sin ningún lugar a dudas que la imputada la Ciudadana YIRKIS MARGART SALAZAR, en la elaboración de la nomina de pagos de cada uno de los vigilantes de su correspondiente jornada de trabajo quincenal de pago de la nomina quincenal era almacenada en DISCKETT, de manera magnética junto con la carta de autorización dirigida al Banco Mercantil, por medio de la cual se le solicitaba al banco la ejecución de los abonos especificados en el medio magnético y en donde se autorizaba a debitar de la cuenta corriente matriz de SERENOS MONAGAS, C.A (SEMOCA), a cada cuenta de ahorro de los trabajadores y el engaño, ardi, maquinación de la imputada consistía en aumentar el número real de los Registros Magnético en sus dos cuentas de ahorro y corriente del Banco Mercantil para realizar los débitos de la cuenta matriz corriente de mi representada a las cuentas de los trabajadores en esa oportunidad se realizaban los débitos a sus dos cuentas bancarias, de allí la voluntariedad del acto de parte de la imputada y sus consecuencias, de la acción y de sus efectos, concretándose el dolo directo de parte de la imputada cuando se ha previsto y querido el resultado de su propia acción y la cual corresponde a su intención deliberada y premeditada, obteniéndose el dolo especifico por parte de la imputada el cual consistía en la consecuencia de un fin determinado por medio de artificios y del engaño y sorprendiendo la buena fe de el representante legal el Ciudadano E.L.B.T., en su condición de Presidente Ejecutivo de su representada la victima SERENOS MONAGAS, C.A (SEMOCA), y procurándose para la imputada un provecho injusto con perjuicio ajeno, y cuya acción de su conducta consistía en producir un daño patrimonial de manera reiterada y continua conforme a lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, como se evidencia de fehaciente de la experticia del INFORME PERICIAL CONTABLE, realizado y suscrito por la Licenciada V.L.A.C., en su condición de SUB-INSPECTOR, al Servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas , Penales y Criminalista, adscrita a la Delegación del Estado Monagas, en donde, se determino lo siguiente: “…Que la empresa SERENOS MONAGAS, C.A. ubicada en la Calle 14, No. 24, de la ciudad de Maturín, para el período comprendido desde junio 2006 hasta julio 2007 , se cometieron irregularidades que van en perjuicio de su Patrimonio económico. Que en las irregularidades cometidas se llego a determinar un faltante por la cantidad de bolívares TRESCIENTOS CATORCE MILLONES CIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO CON CERO CENTIMOS (Bs. 314.139.151,00), producto de depósitos, debitados de la cuenta matriz de la empresa, que se efectuaron en las cuentas personales de la Ciudadana YIRKIS SALAZAR, quien era la Directora de Administración de la empresa, por concepto de pago de nomina sin justificación alguna…” (Negrillas Mías). Lo que viene a demostrar que la imputada produjo un daño a los intereses patrimoniales de mi representada en su condición de víctima y cuya premeditación consistió por parte de la imputada en la Frialdad del cálculo y en la voluntad malvada de la intención de la ejecución de los actos continuos que eran realizados por la imputada por el grado de confianza tal y como lo reconoce y confiesa la propia imputada en su declaración de imputado del día siete (07) del mes de Febrero del año 2008, en donde se desprende literalmente lo siguiente: “…me dijo que lo hizo por el tiempo que tenia con ellos y la confianza que tenía en mí, era la segunda al mando después de él, no tenia firmas para ningún documento ni responsabilidad ninguna ante entidad bancaria…” (Negrillas y Subrayados Míos), que le depositada por el Presidente Ejecutivo de SERENOS MONAGAS, C.A (SEMOCA), el Ciudadano E.L.B.T.. CUARTO: DE LA RATIFICACION EN TODA SU INTEGRIDAD DEL ESCRITO PRESENTADO EL DIA 19 DE MAYO DE 2009 PARA LA CONSIDERACION DE SU PRONUCIAMIENTO POR ANTE LA CORTE DE APELACIONES. Se evidencia del Dispositivo de la sentencia aquí recurrida publicada al día veintiocho (28) del mes de M. del presente año, en donde se deja expresa constancia que le juzgador del tribunal de juicio deja constancia que una vez leído el dispositivo de la sentencia recaída el Abogado M.E.G.R., solicito después de escuchar pena impuesta y el mantenimiento de la medida cautelar sustitutiva de Libertad la aplicación del artículo 367 en su sexto y último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, la detención del penado de la acusada, y lo cual este tribunal se abstuvo de emitir pronunciamiento respectivo por cuanto el Debate Oral y Público se había declarado cerrado de conformidad con lo establecido en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de la Ley por errónea aplicación de la exacta interpretación de la norma del artículo 367 en su sexto y último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual literalmente dispone lo siguiente: “…Cuando fuere condenado a una pena mayor a la mencionada, el Fiscal del Ministerio Publico o el querellante podrán solicitar motivadamente al Juez la detención del penado…” (Negrillas y Subrayados Míos). La pena menor a la mencionada es la prevista en el mismo artículo 367 en su quinto aparte del Código Orgánico Procesal Penal y el cual dispone lo siguiente: “…Si el penado se encontrare en libertad igual o mayor de cinco años…”. Como se observa de una simple lectura y revisión que le impartan los miembros e integrantes de la honorable Corte de Apelaciones que le mencionado artículo del 367 en su sexto y último aparte que se comenta dispone la facultad potestativa tanto para el Fiscal del Ministerio Público como para el querellante de solicitar motivadamente al Juez que pronuncio la parte dispositiva de la sentencia oral y la cual es en el preciso momento de fundamentar la sentencia de manera sintéticamente los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron su decisión, es cuando las partes son enteradas de si la sentencia es condenatoria, es por lo que independientemente de que el DEBATE ORAL Y PÚBLICO SE HAYA DECLARADO CERRADO, la parte querellante tiene la posibilidad real, cierta y precisa por el hecho de que la condena dictada por el Tribunal fue inferior al límite máximo de cinco (5) años, y ese derecho que como justiciable tiene mi representada en su condición de víctima querellante, le fue privado por el juzgador de juicio, tal y como lo reconoce en su propia parte dispositiva de la sentencia publicada en su texto integro el día veintiocho (28) del mes de M. del presente año, al afirmar literalmente lo siguiente: “…LO CUAL ESTE TRIBUNAL SE ABSTUBO DE EMITIR PRONUNCIAMIENTO RESPECTIVO POR CUANTO EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO SE HABIA DECLARADO CERRADO DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 360 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…” (NEGRILLAS Y MAYUSCULAS DEL TRIBUNAL DE JUICIO). Llamo muy poderosamente la atención a los miembros e integrantes Magistrados (as) de la digna Corte de Apelaciones que el indicado dispositivo legal invocado por el propio Tribunal de Juicio está inmerso antes de la SECCION TERCERA DE LA DELIBERACION Y LA SENTENCIA, lo que viene a significar que el Legislador Patrio lo coloco así no por capricho y antojo, sino porque cuando es que las partes o sujetos procesales se enteran de cómo va a ser dictada la sentencia es luego de DECLARADO CERRADO EL DEBATE, de allí pues que la interpretación acogida por el juzgador del Tribunal de Juicio, en relación al artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, mal puede ser extensiva al artículo 367 en su sexto y último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo en consecuencia el juzgador de Juicio interpreto de manera errónea el fundamento del artículo 367 en su sexto aparte que se viene comentando y que dejo de aplicar a pesar de haber sido expresamente solicitado en la oportunidad de dictarse el pronunciamiento oral de la dispositiva de la sentencia condenatoria el día dieciocho (18) del mes de Mayo del corriente año, es por lo que en nombre de representada ratifico de manera íntegra en todas y cada una de sus partes el contenido del escruto de fecha DIECINUEVE (19)DEL MES DE M.D.P.A., y el cual cursa agregado a las actas antes del orden cronológico de las actuaciones de la publicación íntegra del texto de la del texto de la sentencia condenatoria, para que el mismo escrito los miembros de la Corte de Apelaciones le impartan la respectiva lectura y revisión para su posterior análisis. La solución al caso aquí denunciado de la falta de aplicación del artículo 367 en su sexto y último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por la inobservancia de la falta de la norma realmente aplicable y que debió ser aplicada por el juzgador de juicio, es porque le Magistrado Ponente que habrá de conocer y decidir el presente Recurso de Apelación conforme a lo preceptuado e indicado en el artículo 457 en su primer aparte de Código Orgánico Procesal Penal. En la oportunidad de dictar la Corte de Apelaciones la decisión que habrá de dictar y pronunciarse sobre los siguientes pedimentos: 1) PRIMERO: DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION AQUÍ INTERPUESTO CONFORME A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 452 EN SU NUMURAL CUARTO DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. 2) SEGUNDO: Debe REVOCARSE, la decisión aquí recurrida y cuya sentencia fue publicada su texto integro el día VEINTIOCHO (28) DEL MES DE AMYO DEL AÑO 2009. 3) TERCERO: El acordar la Corte de Apelaciones el dictar una decisión propia sobre el asunto sometido a su revisión con base a las comprobaciones de los hechos ya fijados por la decisión ya recurrida en cambiar la CALIFICAION JURIDICA ATRIBUIDA A LOS HECHOS POR EL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA QUIEN FIJO LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS POR LA COMISION DEL DELITO DE APROPIACIONINDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, y resultando que a los hechos fijados en la instancia de Juicio debió acordarse por la CALIFICACION JURIDICA QUE DEBE RECAER SOBRE LOS HECHOS POR EL DELITO DE ESTAFA AGRAVADA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal con la expresión expresa de todas las circunstancias agravantes que fueron ignoradas y no analizadas por decisión de la recurrida. 4) CUARTO: La Corte de Apelaciones debe acordar fijar por la calificación jurídica atribuida a los hechos fijados en la instancia de juicio por el delito de ESTAFA AGRABADA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, la imposición de la sanción penal fijando el límite de la precisa, determinante y con claridad de sanción a imponer con la fijación de las medidas de seguridad con expresa fijación de la condena en costas, tal y como así lo provee el artículo 457en su segundo y último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y el cual dispone literalmente lo siguiente: “… Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la Corte de Apelaciones hará la rectificación que proceda…”. 5) QUINTO: La Corte deberá acordar el librar el correspondiente mandamiento de la orden de captura de la imputada por estar la misma gozando de una medida sustituida de libertad, solo en el caso de que la Corte de Apelaciones, acuerde por imposibilidad por la complejidad del dentro de los diez días en cuto caso la decisión deberá ser dictada dentro de los Diez días siguientes a la Audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. En los términos arriba antes esgrimidos dejos formulados, fundamentando y establecidos las soluciones al presente recurso de apelación aquí formalmente interpuesto, y cuyo RECURSO DE APELACION, es en contra de la sentencia definitiva dictada y publicado su texto íntegro por este mismo Tribunal de Juicio en fecha veintiocho (28) del mes de Mayo del año 2009, y la cual cursa bajo los folios del 54 al 69, del cuaderno de la segunda Pieza, y cuyo RECURSO DE APELACION, debe ser admitido conforme a lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal…” (SIC)

II

DE LA DECISION RECURRIDA

Mediante auto de fecha 11 de Agosto del año 2008, el ciudadano Abg. L.J.Z., en su carácter de Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dictó resolución judicial la cual motivo en los siguientes términos:

“…CAPITULO II. ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO. En su oportunidad la Abg. HELENNY GUILARTE, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público, presentó acusación en contra de la ciudadana YIRKIS M.S., por estimar que en fecha Veinte (20) de Agosto del año 2007 el ciudadano E.L.B.T., Presidente Ejecutivo de la Empresa SERENOS MONAGAS C.A. Acudió ante la Sub. Delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, formulando denuncia en contra de la ciudadana YIRKIS M.S., Directora de Administración, Alegando que la misma había alterado las nóminas de pago de los empleados, logrando apoderarse de la cantidad de 105.923.336,22 Bs. Para la fecha, a través de sus dos cuentes nóminas del Banco Mercantil, Corriente 1054350175 y ahorro 54513693. Agrega el denunciante en escrito consignado ante el mencionado Órgano de Investigación Penal, que revisando la nómina correspondiente a la primera quincena del mes de junio del año 2007 y abonada el día 22 junio de ese mismo año, al cruzar los reportes de nómina contra la carta enviada al Banco Mercantil, se percató que el número de registros (pago de nómina de vigilantes) no coincidía con el número de vigilantes a quienes se les debía distribuir la nómina. Ante tal situación, el denunciante ordenó se hiciera una auditoria experticia contable externa, contratando al licenciado L.E.G.Z., quien emitió informe de fecha 08/08/07, concluyendo un perjuicio patrimonial en contra de la empresa, a favor de la imputada mediante abonos a sus cuentas personales ;alegando que tal operación la realizaba al elaborarla nómina de pago magnética, incluyendo un número superior de registros (vigilantes) y registrándose abonos que se hacía ella misma depositar en las dos cuentas nominas aperturazas a su nombre en su condición de Directora de Administración. Ordenando al inicio de la investigación Penal, experto del Órgano de Investigación Penal luego de recavar la información necesaria, practicó experticia contable, dejando constancia del 1) Conocimiento de los Hechos, 2) Análisis de Recaudos (anexos) y 4) determinación del faltante; arribando a la conclusión de que efectivamente en la Empresa Serenos de Monagas C.A. se cometieron irregularidades que van en perjuicio de su patrimonio, llegándose a determinar un faltante de 314.139.151,oo Bs. Producto de depósitos debitados de la cuenta matriz de la empresa (105406330-3), que se efectuaron en las cuentas personales de la ciudadana YIRKIS M.S., Directora de administración, por concepto de pago de nómina, sin Justificación alguna . La defensa en su oportunidad alegó que rechazaba y contradecía los argumentos esgrimidos por el Fiscal del Ministerio Público y por la Parte Querellante en contra de su defendida; y que en el transcurso del juicio se verificaría la inocencia de YIRKIS M.S.; y que dicha Representación Fiscal y parte querellante tenían la carga de la prueba para demostrar alegatos esgrimidos. Concluidas las anteriores exposiciones, el ciudadano Juez impuso a la acusado YIRKIS M.S., del hecho que se le atribuye y del Precepto Constitucional, inserto en el artículo 49 ordinal 5º de nuestra Carta Magna, advirtiéndole que podía abstenerse de declarar sin perjuicio alguno en contra de sus personas, cónyuge o pariente dentro del 4° grado de consanguinidad y 2° de afinidad, y que en caso de no hacerlo, su silencio no lo perjudicará y el juicio continuaría y en caso de consentirlo, lo haría sin juramento alguno; igualmente se le informó que podía hacer todas las declaraciones que considerara pertinentes, incluso si antes se hubiese abstenido, manifestando el acusado expresamente su voluntad de querer declarar, haciéndolo de la siguiente manera: “Es muy cierto como lo dijo el doctor Gómez yo trabaje en la empresa, luego sin consulta alguna aparecí en el documento legal de la empresa como directora general de administración, al momento que fui notificada, el presidente ejecutivo, Berti me lo notifica en una conversación común y natural como cualquier otra conversación que se sostenía a diario con el, con el tiempo en un momento privado en su oficina el me comunico y me autorizó así lo niegue o no se acuerde que podía hacer esas transacciones por ser su mano derecha por conocer todas as actividades que realizaba legales e ilegales en la empresa como facturaciones dobles, son cuestiones que quizás yo como administradora las maneje pero con su conocimiento. Ahí se trataba todo de firmas separadas o conjuntas y todas las transacciones mercantiles bancarias financieras que se hacían ahí eran autorizadas por el yo no tenia la decisión ni la autoridad ni la decisión para hacerla sin su conocimiento. en cuanto a eso. el dinero que se depositaba en mi cuenta parte fue entrabada en efectivo a el y parte lo utilizaba como convenio en lo que el en ese momento me dijo. Nunca se dejo constancia escrita ni imagine que podía suceder una situación como esta y aquí estoy no tengo ningún lucro que diga que yo con 350 millones pude haber hecho mucho, lo que pude hacer con lo que me lucraba durante Seis (06) años no tuve ni una vacación, la única que tuve fue en una clínica un mes con dos ulceras que me detectaron. Realmente después de esto yo llego un día a mi trabajo y me mandan a retener la cartera me mandan a llegar con el gerente de operaciones en ese momento Sr. Jove Bastardo que vaya a su oficina y me encuentro que tengo ahí, donde me estaban diciendo que yo tenia un dinero que me iban a sacar de allí para la PTJ de ahí directamente si yo no admitía eso, mis prendas de oro el ciudadano E.B. me las arranco las argollas y la cadena me dijo que era propiedad de el y me pidió que se las entregara yo en un estado de nerviosismo se las entregue, luego me llevo el sr. J.B., fuera de la oficina vía PTJ, como medida de presión para admitir y aceptar los hecho, me dejo frente al liceo Isnardi al otro día, a la semana fueron unos PTJ a buscarme y yo por la inexperiencia legal que pude tener al momento me fui y me bajaron arbitrariamente de un vehiculo me reseñaron tomaron las huellas y sufrí la burla, y puedo decir que me hicieron humillaron ahí adentro me fui para mi casa paso ahí no me buscaron mas y me mandaron la citación se burlaban de mi dentro de la PTJ. Es todo. Se deja constancia que las parte que integran el tribunal no realizaron preguntas a la acusada. CAPITULO III. DE LAS PRUEBAS Y SU APRECIACION. Con las pruebas producidas en el debate oral y publico y que el Tribunal aprecia teniendo como norte el Articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con lo establecido en los Artículos 22, 197, y 199 Ejusdem, quedó debidamente establecido que en fecha (20) de Agosto del año 2007 el ciudadano E.L.B.T., Presidente Ejecutivo de la Empresa SERENOS MONAGAS C.A. Acudió ante la Sub. Delegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, formulando denuncia en contra de la ciudadana YIRKIS M.S., Directora de Administración, Alegando que la misma había alterado las nóminas de pago de los empleados, logrando apoderarse de la cantidad de 105.923.336,22 Bs. Para la fecha, a través de sus dos cuentas nóminas del Banco mercantil, Corriente 1054350175 y ahorro 54513693. Agrega el denunciante en escrito consignado ante el mencionado Órgano de Investigación Penal, que revisando la nómina correspondiente a la primera quincena del mes de junio del año 2007 y abonada el día 22 junio de ese mismo año, al cruzar los reportes de nómina contra la carta enviada al Banco Mercantil, se percató que el número de registros (pago de nómina de vigilantes) no coincidía con el número de vigilantes a quienes se les debía distribuir la nómina. Ante tal situación, el denunciante ordenó se hiciera una auditoria experticia contable externa, contratando al licenciado L.E.G.Z., quien emitió informe de fecha 08/08/07, concluyendo un perjuicio patrimonial en contra de la empresa, a favor de la imputada mediante abonos a sus cuentas personales ;alegando que tal operación la realizaba al elaborarla nómina de pago magnética, incluyendo un número superior de registros (vigilantes) y registrándose abonos que se hacía ella misma depositar en las dos cuentas nominas aperturazas a su nombre en su condición de Directora de Administración. Ordenando al inicio de la investigación Penal, experto del Órgano de Investigación Penal luego de recavar la información necesaria, practicó experticia contable, dejando constancia del 1) Conocimiento de los Hechos, 2) Análisis de Recaudos (anexos) y 4) determinación del faltante; arribando a la conclusión de que efectivamente en la Empresa Serenos de Monagas C.A. se cometieron irregularidades que van en perjuicio de su patrimonio, llegándose a determinar un faltante de 314.139.151,oo Bs. Producto de depósitos debitados de la cuenta matriz de la empresa (105406330-3), que se efectuaron en las cuentas personales de la ciudadana YIKIS M.S., Directora de administración, por concepto de pago de nómina, sin Justificación alguna . Este Tribunal tomando en consideración que el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, presenta características especiales en su tipo, establecido en el Artículo 468 del Código Penal vigente para el momento de la comisión del Hecho Punible, la acción en este caso se configura cuando el sujeto activo se le confía ciertas funciones en razón de la profesión. Industria, comercio, negocio, funciones o servicios, o cuando sea por causa del deposito necesario. El agente no cumple con tal deber, por el contrario se apropia de la cosa mueble. La consumación opera con la apropiación. El sujeto activo es el tenedor legítimo y el sujeto pasivo es el propietario de la cosa. Es un delito doloso y el dolo puede nacer antes o después de la recepción legítima de la cosa. Ahora bien existe un elemento determinante que califica al tipo genérico de la apropiación indebida prevista en el anterior artículo, ya que el fundamento de la calificante radica en la infracción del deber de hacer honor a la particular confianza puesta en el agente o de la especial obligación de la entrega de la cosa. Lo que califica este delito es el hecho de que la persona que recibe la cosa para restituirla o para hacer de ella un uso determinado, lo hace con motivo de una actividad especifica que ejerce bien por si mismo , o bien porque haya sido designada para ello y continuidad por cuanto el sujeto activo consumió su acción de manera continua en razón que la acusada tenía cierto tiempo alterando la nomina de pago en provecho propio realizando abonos parciales a sus cuenta bancarias, configurándose así lo dispuesto en el articulo 99 ejusdem. Este Tribunal considera que quedó demostrado fehacientemente en esta Sala de Audiencias que los hechos antes narrados configuran el HECHO PUNIBLE de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, EN GRADO DDE CONTINUIDAD, previsto y sancionado por los Artículos 468 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 99 del Código penal Vigente Venezolano, calificación esta última dada por la posibilidad de cambio de calificación solicitada por la representación Fiscal en audiencia oral y pública antes del cierre de la recepción de pruebas y acogida por la parte querellante de la empresa Serenos Monagas y por la defensa Privada de la acusada, lo cual se prueba con la declaración de la Ciudadana: V.L.A.C., Sub inspector Experta Contable al servicio de la Subdelegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, titular de la cédula de identidad Nº V-15.115.040, en calidad de experto, quien fue debidamente impuesta del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal así como del artículo 242 del Código Penal vigente, y juramentada señaló sus datos personales e indicó que no tiene ningún parentesco con la acusada, y al colocarle de manifiesto de conformidad con los articulo 242 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, las actuaciones que realizó, quien en forma categórica, segura y clara expresó entre otras cosa que su persona elaboro Informe Parcial Contable practicable a la Empresa Serenos Monagas , C.A, solicitado mediante Memorando 6537 de fecha 30-08-07, emanado de la Sub delegación Tipo “A” Maturín, la cual concluyó después de haber realizado la investigación exhaustiva llego a determinar un faltante por la cantidad de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO CON CERO CENTINOS (314.139.151,00), productos de depósitos, debitados de la cuenta matriz de la empresa, que se efectuaron en las cuentas personales de la ciudadana YIRKIS SALAZAR, quien era la Directora de Administración de la Empresa, por concepto de pago de nomina sin justificación alguna, soportando su investigación con los análisis de recaudos suministrados por la empresa afectada y por el banco Mercantil y que la relación detallada de los abonos por concepto de pagos de nominas que fueron realizados al personal de la empresa serenos Monagas, C.A, desde su cuenta matriz, en el periodo comprendido desde el Mes de Junio del año 2006 hasta el Mes de Julio del año 2007, suministrada por el Banco Mercantil. Al ser preguntada por la Representación Fiscal, contestó: Que reconocía el contenido y firma del informe que se le colocaba de manifiesto. Que su persona firmo el informe donde reflejo la información. Que su persona cotejo tres cuentas bancarias, una de la empresa serenos Monagas y las otras dos pertenecientes a la ciudadana Yirkis Salazar, que era una de ahorro y una corriente. Que su persona determino que ese faltante aconteció en el periodo del Mes de Junio del año 2006 y del mes de Julio del año 2007. Que en la cuenta de ahorro investigada pertenecientes a la ciudadana YIRKIS SALAZAR, durante el periodo junio 2006 hasta julio del año 2007, tenia un total de debito de Ciento Seis Millones, no recordando las demás cifras. Que la cuenta Corriente investigada de la ciudadana Yirkis Salazar, durante el periodo Junio 2007 y Julio 2007, tenia un total de debito de Doscientos Veintinueve Millones, no recordando las demás cifras, que al descontarle las remutaciones percibidas por la cantidad de Veintidós Millones, no recordando las demás cifras, había un faltante de Trescientos catorce Millones, ciento treinta y Nueve, no recordando las demás cifras. . Que su persona para determinara ese faltante realizo un cotejo, cruzando la información de la cuenta matriz de la empresa con las cuentas de la ciudadana Yirkis Salazar. Al ser repreguntada por Los apoderados de la empresa, contestó: Que su persona utilizo mecanismos de cotejos entre cuentas bancarias y cruzo la información, para determinar el faltante de la empresa. Al ser interrogada por la defensa Privada de la Acusada, respondió: Que su persona no fue al banco, que solicito la información mediante oficio. Que su persona no hizo el estudio en el banco, lo hizo una vez recolectó toda la información. Que una vez concluida la investigación, su jefe inmediato revisa la información. Que su persona firmo sola el informe contable. Asimismo declaro el ciudadano L.E.G.Z. titular de la cédula de identidad Nº V-3.046.838, en calidad de testigo, quien fue debidamente juramentado e impuesto del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal así como del artículo 242 del Código Penal vigente, quien expuso de manera clara y precisa : Que realizo informe relacionado a la revisión efectuada en las nominas de pago durante el lapso comprendido del año 2007, al igual de las cartas enviadas al Banco Mercantil Donde se autoriza a debitar a la cuenta 105406330-3, registrada en el indicado banco y la relación de movimientos bancarios, concluyendo que según la revisión efectuado se observo que se había cometido un perjuicio patrimonial de la empresa Serenos Monagas C.A, llegándose a determinar un faltante de dinero por justificar por la cantidad de CIENTO CINCO MILLONES NOVECIENTOS VENTITRÉS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs.105.923.336,22) a favor de la ciudadana YIRKIS SALAZAR , asimismo se determino que la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 64.150.154,oo), fueron abonados a las cuentas números 1054350175 y 54513693 que pertenecen en esa oportunidad a la ciudadana que esta aquí presente Yirkis Salazar, aperturazas en el Banco Mercantil Sucursal Maturín. Al ser preguntado por la representación Fiscal, contestó: Reconoce la firma que se tiene a la vista en el Informe? Contesto: “Si”. Que su persona fue contratado por el ciudadano E.B. para efectuar dicho informe. Que los depósitos que aparecían en las cuentas de la ciudadana Yirkis Salazar, no estaban justificados. Que el salario mensual devengado por la ciudadana Yirkis Salazar, por su prestación de servicio en la empresa serenos Monagas C:A; era de UN MILLON SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.1.768.160,oo), observando que en sus cuentas bancarias había dinero adicional a su salario por un monto de CIENTO CINCO MILLONES NOVECIENTOS VENTITRÉS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs.105.923.336,22). Al ser repreguntado por la Parte Querellante, contestó: Que su persona fue contratado por el ciudadano E.B., para realizar una revisión en la Nomina de pago de la empresa Serenos Monagas, C.A. Que su persona efectuó el estudio en la empresa. Que del estudio que realizo determino que había un faltante en la empresa y que el mismo fue utilizado para formular la denuncia. Que su persona desconoce si en la empresa había un contador. Con la declaración rendida el ciudadano E.L.B.T. titular de la Cedula de Identidad Nº V-4.717.548, en calidad de testigo, quien fue debidamente impuesto del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal así como del artículo 242 del Código Penal vigente, y juramentado señaló sus datos personales e indicó que no tiene ningún parentesco con la acusada, ni con las partes, quien expuso: Que su persona en esa oportunidad fue el Presidente Ejecutivo de la empresa Serenos Monagas y denuncio a la ciudadana Yirkis Salazar, quien era la Directora de Administración de la empresa, la cual altero las nominas de pago de los empleados de vigilancia como la de los de administración, logrando apoderarse de la cantidad de de Bs. (105.923.336,22), los cuales sustrajo a través de sus dos cuentas una corriente y una de ahorro, pertenecientes al Banco Mercantil, ambas cuentas nóminas de la mencionada empresa, el sistema de nomina de pago se llevaba en un disket magnético, esa información era manejada por el ciudadano L.E., quien era el jefe de operaciones y quien llevaba el registro diario de asistencia de los trabajadores de la empresa y se la trasmitía a la ciudadana A.J.A., la cual la misma incorporaba en la base de datos lo que le pasaba el ciudadano L.E., es decir en el sistema y luego lo imprimía y después de allí se los pasaba a la Directora de Administración Yirkis Salazar, quien elaboraba la nomina de pago de los trabajadores (vigilantes) y del personal administrativo, incluyendo un número superior de registros (vigilante), y registrándose abonos que se hacía ella misma depositar en las dos cuentas nominas abiertas a su nombre personal, en su condición de Director de Administración, que se había aperturado en el Banco, luego la misma le pasaba la nomina realizada y su persona la firmaba, en una oportunidad al revisar entre las cartas del Banco observo algunos registro donde aparecía la ciudadana Yirki Salazar, la cual se lo participo, tomado la misma una actitud sorprendente y se le solicito información sobre ese restante , la cual nunca informo, a raíz de ello contrato los servicios de un experto contable, lo cual se determino un faltante en perjuicio de la empresa, siendo ese el motivo que lo llevo a interponer la respectiva denuncia. Al ser preguntado por la representación Fiscal, contestó: Que cuando ocurrieron los hechos, la ciudadana Yirkis Salazar, tenía laborando para la empresa Cinco (05) años. Que la ciudadana Yirkis Salazar, ingreso como asistente de Administración. Que cuando la misma se apropio de la suma de dinero era Directora de Administración. Que la misma ascendió por sus propios meritos. Que las funciones de la ciudadana Yirkis Salazar, eran llevar la Administración de la Empresa, velar por su administración. Que solo la ciudadana Yirkis Salazar y la señora Aidee, estaba en el procedimiento de la elaboración de nominas. Que su persona no revisaba las nominas cuando la ciudadana Yirkis, se las pasaba, ya que habían como 100 empleados y confiaba en ella. Que su persona tenía buena relación con Yirkis Salazar, era afectiva y de amistad. Que para ese momento en la empresa había un aproximado de 100 a 115 quince trabajadores. Que su persona formulo la denuncia por el resultado que arrojó la experticia realizada en las nominas de empleados de la empresa y por que las cantidades de dinero iban directamente a las cuentas de la ciudadana Yirkis Salazar. Que su persona tiene dos empresas mas una en Carabobo y una en el Estado Anzoátegui. Al ser repreguntado por la parte Querellante, contestó: Que su persona deposito una confianza a la ciudadana Yirkis Salazar, como Directora de Administración de la Empresa. Que la ciudadana Yirkis Salazar, era la persona que se encargaba de la elaboración de la Nominas de los empleados de la empresa. Que la misma altero las nominas a los fines sustraer cantidades de dinero que iban directamente a las cuenta Corriente y de Ahorro que la misma tenia en el Banco Mercantil. Al ser interrogado por la Defensa Privada de la parte acusada, contestó Que la señora Aidee, creaba un disket y elaboraba una carta. Que su persona no se percato lo que estaba sucediendo. Que la ciudadana Yirkis Salazar, renuncio en el tiempo que se dio para pagar el dinero. Que en el Departamento de Recursos Humanos, estaba el ciudadano J.B., cuando los hechos ocurrieron. . Corroborando los Tres testimonios anteriores se evidencia que las mismas concatenan entre si, por cuanto los mismos son coincidentes, de igual forma rindió su declaración A.J.A., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.696.945, en calidad de testigo, quien fue debidamente impuesta del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal así como del artículo 242 del Código Penal vigente, y juramentada señaló sus datos personales e indicó que no tiene ningún parentesco con la acusada, ni con las partes; quien manifestó en forma clara y precisa: Que su persona trabaja en el departamento de nomina de la empresa Serenos Monagas, el procedimiento a seguir es el siguiente, el centro de operaciones le entrega unas fichas de los trabajadores, ella lo incorpora en la base de datos, es decir en el sistema y imprime y se los pasaba a la Directora de administración Yirkis Salazar, quien era la persona que realizaba los demás tramites hasta que sean depositados en cuentas nominas de cada empleado, hasta allí llega su trabajo. Al ser preguntada por la representación fiscal, respondió: ¿Quién alteraba las nominas? Contesto: “No se, pero la trabajaba directamente era la señora Yirkis”, ¿Cómo llegaba la información al banco, quien la enviaba? Contesto: “Si, la señora Yirkis”. Que su persona tenía más de Treinta años en la empresa. Que la ciudadana empezó a laboral como asistente de administración en la empresa desde el año 2002 y luego ascendió a Directora de Administración. Que su persona le pasaba la relación de empleados a la ciudadana Yirkis Salazar, quien realizaba la nomina de los trabajadores. Que la ciudadana Yirkis, elabora el disket magnético y la carta que iba al Banco Mercantil. Que ese disket y la carta, eran pasado al presidente Ejecutivo para que fueron firmados. Que la ciudadana Yirkis Salazar, dejo de laborar para la empresa por motivos de las irregularidades que pasaban en la empresa. Que su persona cree que la ciudadana Yirkis Salazar, estaba alterando los montos de la nomina. Que su persona no sabe quien altero las nominas, pero la persona que trabajaba con eso era la ciudadana Yirkis Salazar. Que su persona trabaja en el departamento de nominas. Que la documentación de la nomina de pago, la llevaba Yirkis Salazar, al Banco. Al ser interrogado por la parte Querellante, contestó: Que su persona una vez que obtenía la información mediante ficha, realizaba la nomina de empleados. Que su persona realizaba un reporte de nomina física. Que después de realizar el físico, lo pasaba a la ciudadana Yirkis, ella le asignaba a cada quien el monto a cobrar, mediante un disket. ¿Usted hablo de un oficio, quien firmaba ese oficio? Contesto: “El señor Berti”. Con la declaración del ciudadano L.E.B.S. titular de la cédula de identidad Nº V- 14.703.713 en calidad de testigo, quien fue debidamente impuesto del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal así como del artículo 242 del Código Penal vigente, y juramentado señaló sus datos personales e indicó que no tiene ningún parentesco con el acusado, quien expuso: Que su función en la empresa es la de manejar la parte de operaciones de la empresa, verifica la asistencia de todos los trabajadores, la ciudadana Yirkis cuando realizaba las nominas de los trabajadores de la empresa, se colocaba plata en sus cuentas tanto en la de ahorro como la corriente a través de la nomina de empleados de la compañía, es decir , que la ciudadana Yirkis Salazar , como directora de Administración de la Empresa Serenos Monagas, colocaba el numero de cédula de ella varias veces en la nomina y el número iba a sus cuentas de nominas. Es todo. Al ser preguntado por la representación Fiscal, contestó: Que su actividad en la empresa es la parte de operaciones de la empresa, su persona verifica la asistencia de los trabajadores. Que su persona es hijo del ciudadano E.B.. Que su persona le entrega a la ciudadana A.A., las fichas del personal que asistía diariamente al trabajo. Que su persona no estaba relacionada con la elaboración de nominas. Que su persona conoce de los hechos en razón de una experticia contable realizada a la empresa y raíz de ella se pudo determinar las irregularidades cometidas por la ciudadana Yirkis Salazar. Que la ciudadana Yirkis Salazar, era la Directora de Administración de la empresa y por tanto era la persona que manejaba la nomina en general. Al ser repreguntado por la parte Querellante, contestó: Que le consta que su padre ordeno practicar la experticia contable para determinar la irregularidad y que la misma fue realizada por el ciudadano L.E.G.Z.. Que su padre interpuso la denuncia contra la ciudadana Yirkis Salazar, una vez concluida la experticia contable. Al ser interrogado por la Defensa Privada de la acusada, contestó: Que su persona tiene Cinco (05) años en la empresa. Que el defalco fue bastante. Que su persona labora en la parte de operaciones de la empresa. Que su función es verificar que los trabajadores lleguen temprano. A preguntas formuladas por el tribunal, contestó: Que por ejemplo si la nominas se elaborar con 20 personas , la señora Aidee, después de entregarle la ficha, se las pasa a la Ciudadana Yirkis Salazar, quien elabora las nominas en u disket magnético y a parte de esas personas agregaba a otras . Que la ciudadana Yirkis, colocaba el número de su cédula Tres veces y ese dinero pasa a sus dos cuentas de nominas. Igualmente rindió declaración el ciudadano J OSE G.B., titular de la cédula de identidad Nº V-5.483.335, en calidad de testigo, quien fue debidamente impuesta del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal así como del artículo 242 del Código Penal vigente, y juramentada señaló sus datos personales e indicó que no tiene ningún parentesco con la acusada, quien expuso: que su persona se desempeñaba en la empresa como jefe de Investigación , el ciudadano E.B. , le informa en esa oportunidad le informa sobre la situación que enfrentaba la compañía a consecuencia de un faltante de dinero, a raíz de ello se contrato los servicios del ciudadano L.E.G.Z., quien practico la experticia contable en la empresa, donde se corroboro que había un faltante de dinero , la cual no recuerda el monto, en ese informe actuó en compañía con el ciudadano L.G., , la empresa les facilito los estados de cuenta de la empresa y de las cuentas de la ciudadana Yirkis Salazar. Al ser preguntado por la Representación Fiscal, contestó: Que su persona labora en la empresa como agente de Investigación desde el año 2007. Que su persona se puso en contacto con el banco mercantil y solicito la cuenta matriz de los empleados de serenos Monagas. Que de la investigación llevada se detecto que había una diferencia bastante notable en el informe realizo por L.G.. Que su persona tiene conocimiento que la ciudadana Yirkis Salazar manipulaba el disket. Que su persona conoció a la ciudadana Yirkis Salazar como Directora de Administración. Que la ciudadana Yirkis Salazar era la Directora de Administración y tenia el cargo de manejar la nomina de los empleados de la empresa serenos Monagas. Se deja constancia que la parte Querellante no realizo preguntas al testigo. Al ser interrogado por la Defensa Privada de la parte acusada, contestó: Que su persona estuvo Ocho (08) meses trabajando en la empresa. Que su persona no recuerda el monto arrojado, el mismo esta plasmado en el informe contable. Que las dos cuentas que poseía la ciudadana Yirkis Salazar, pertenencia a la nomina de empleados de la empresa. Que la ciudadana Yirkis Salazar renuncio. . Se deja constancia que el juez profesional no formulo preguntas. Del análisis de los testimonios parcialmente transcritos con anterioridad este Tribunal puede observar que rindieron sus declaraciones en esta Sala de Audiencia de forma segura, convincente, refieren sobre los mismos hechos, lugar, modo y fechas, y que de manera diáfana y transparente convencen a este juzgador de las certezas de sus dichos, los cuales parte de ellos se observan corroborados por cuanto el faltante de la empresa en perjuicio de la empresa Serenos Monagas, C..A, quedo plasmado en el informe contable realizado por la ciudadana V.L.A.C., Sub inspector Experta Contable al servicio de la Subdelegación Maturín del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por la cantidad de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y UNO CON CERO CENTINOS (314.139.151,00), productos de depósitos, debitados de la cuenta matriz de la empresa, que se efectuaron en las cuentas personales de la ciudadana YIRKIS SALAZAAR, quien era la Directora de Administración de la Empresa, por concepto de pago de nomina sin justificación alguna, soportando su investigación con los análisis de recaudos suministrados por la empresa afectada y por el banco Mercantil y que la relación detallada de los abonos por concepto de pagos de nominas que fueron realizados al personal de la empresa serenos Monagas, C.A, desde su cuenta matriz, en el periodo comprendido desde el Mes de Junio del año 2006 hasta el Mes de Julio del año 2007, suministrada por el Banco Mercantil y por el informe relacionado con la revisión efectuada en las nóminas de pago durante el correspondiente en el periodo 2007, al igual a las cartas enviadas al Banco mercantil donde se autorizaba a debitar a la cuenta N°. 105406330-3 y relación de movimientos bancarios, la cual fue ratificado en sala por el ciudadano L.E.G.Z., donde quedo evidenciado que de la revisión efectuada se corroboraba que efectivamente se había cometido un perjuicio patrimonial a la empresa Serenos Monagas C.A, llegándose a determinar un faltante de dinero por justificar por la cantidad de CIENTO CINCO MILLONES NOVECIENTOS VENTITRÉS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs.105.923.336,22) a favor de la ciudadana YIRKIS SALAZAR , asimismo se determino que la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 64.150.154,oo), fueron abonados a las cuentas números 1054350175 y 54513693 que pertenecen en esa oportunidad a la ciudadana que esta aquí presente , todo ello en base a la denuncia formulada por el ciudadano E.L.B.T., interpuesta contra la ciudadana Yirkis Salazar, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminslisticas, Sub Delegación de Maturín estado Monagas, las cuales fueron presentadas y ratificadas en esta sala de Audiencia por su lectura e incorporación, y acordadas por este Tribunal de conformidad con lo establecido en los Artículos 339 del Código Orgánico procesal penal del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los testimonios rendidos por los ciudadanos A.J.A., L.E.B.S., quienes de manera precisa señalaron a la ciudadana Yirkis Salazar, como la persona que estaba en el cargo de Directora de Administración de la Empresa serenos Monagas, C.A durante el defalco originado en perjuicio del patrimonio de la empresa, comprendido entre el año 2006 y 2007, señalando los dos primeros mencionados el procedimiento a seguir en relación a las nominas de pagos de empleados y obreros de la señalada empresa, y donde la ciudadana Yirkis Salazar, por el cargo que desempeña era la única persona que manipulaba todo lo concerniente a la elaboración de las nominas, e incluso era la persona que llevaba el disket magnético al pago con la carta firmada por el Presidente de la Empresa, aunado al testimonio del ciudadano J.G.B., quien corrobora lo dicho por el testigo L.E.G.Z.. Por lo que este Tribunal de los informen analizados, testimonios y documentales leídas e incorporadas en sala, observa que las mismas corroboran y demuestran fehacientemente la certeza que ddurante el periodo del Mes de Junio del año 2006 y Julio del año 2007, la acusada YIRKIS M.S., valiéndose de su cargo como Directora de Administración que desempeña en la empresa, cargo el mismo que le fuera asignado como persona de confianza, alteraba las nominas de pago de la Empresa Serenos Monagas C.A, donde elaboraba, logrando así apoderándose de manera continuada yen beneficio propio , de la cantidad de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.314.139.151), sustrayéndola de la cuenta matriz de la empresa (105406330-3) y haciéndolas depositar a si misma , en sus cuentas nómina del Banco Mercantil, Corriente Nº 1054350175 y Ahorro Nº. 54513693, sin causa ni justificación alguna, conducta ilícita que fue evidenciado con las pruebas testimoniales y documentales evacuadas durante el recorrido del debate Oral Y publico, entre ellas tenemos la declaración de la ciudadana V.L.A.C., en su carácter de Sub inspector Experto Contable al servicio de la Sub delegación Maturín estado Monagas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien de manera conteste manifestó haber realizado el informe pericial practicado a la empresa Serenos Monagas donde se evidencio el faltante de la cantidad antes mencionada durante el periodo Junio 2006 y Julio 2007, las cuales fueron depositados por la propia acusada sin justificación alguna a sus cuentas corriente y de ahorro en el Banco Mercantil, así como también del informe realizado por el Licenciado Luís Enrique Gómez, y de la Comunicación S7N numero emitida por el Banco Mercantil en fecha 05-09-del año 2007 , donde se señalaba que la acusada registraba dos cuenta de ahorro Nº. 0054-51369-3 y la cuenta d corriente Nº 1054-35017-5, aunado de los testimonios rendidos por los ciudadanos A.J.A., en su carácter de Analista de Nominas, L.E.B. , en su carácter de la de Presidente de la Empresa Serenos Monagas y J.G. bastardo, quienes fueron conteste en manifestar que la ciudadana Yirkis M.S., era la persona encargada de llevar el control de la nomina de trabajadores y la que realizada el disket magnético conjuntamente con la carta que llevaba al banco, declaraciones esta que se adminiculan con las demás probanzas anteriormente señaladas prueban el hecho punible y la RESPONSABILIDAD PENAL DE LA ACUSADA YIRKIS SALAZAR, en la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 468, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Vigente venezolano para la época de la comisión del delito, cometido en perjuicio de la Empresa Serenos Monagas. CAPITULO IV. DE LA CULPABILIDAD Y LA PENA. Ahora bien, debemos tener claro que la CULPABILIDAD, es el juicio de reproche que se dirige a un individuo por haber observado un comportamiento psicológico contrario, a los deberes que le impone el ordenamiento jurídico penal tendiente a regular la vida social, o como el juicio de reproche personal que se dirige al sujeto por haberse comportado en forma diferente a la exigida por el ordenamiento jurídico penal, y hemos de observar que de de los hechos debatidos y apreciados los mismos constituyen el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado por los Artículos 468 del Código Penal en relación al Artículo 99 EJUSDEM, hecho este atribuido a la ciudadana YIRKIS M.S., lo cual quedó corroborado en el Debate Oral y Público pues no fue desvirtuado por la defensa Privada , ya que en ningún momento demostró que el Presidente de la Empresa Serenos Monagas, tenía conocimiento de las transacciones que efectuada su patrocinada en el Cargo de Directora de Administración durante el periodo Junio del año 2006 y Julio del año 2007, quedando de esta manera evidenciado que la Acusada valiéndose del cargo y de la confianza que se le había encomendado sustrajo de la compañía la cantidad de 314.139.151,oo Bs. Producto de depósitos debitados de la cuenta matriz de la empresa (105406330-3), que se efectuaron en las cuentas de ahorro y corriente personales de la ciudadana YIRKIS M.S., Directora de administración, por concepto de pago de nómina, sin Justificación alguna, por lo que se cumple con la exigencia del Artículo 468 del Código Penal, como lo es la violación de un particular deber de confianza entre ambos sujetos, ya que se apodero de dinero en razón del cargo y de las Funciones que ejercía, por lo que en atención a estas consideraciones este Tribunal Unipersonal declara CULPABLE a la acusada: YIRKIS M.S. por la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado por los Artículos 468 en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal, y le condena a cumplir la pena de la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, que resulta de aplicar el limite entre los dos extremos de la pena prevista en el Artículo 468 del Código Penal Venezolano Vigente, es decir TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, aplicando la el aumento que dispone el artículo 99 del Código Penal Vigente Venezolano, quedando en definitiva la pena a imponer en CUATRO (04) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Así mismo se Condena a las accesorias del Artículo 16 del Código in comento. Y ASÍ SE DECIDE.- D I S P O S I T I V A. Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Juicio constituido del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, constituido unipersonalmente “Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley” DECLARA: CULPABLE al Ciudadano: YIRKIS M.S. , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 12.539.035, fecha de nacimiento 11/06/1976, de profesión u oficio funcionario TSU en Administración, hijo de M.S. (F) y J.B. (V) domiciliada en Brisas del Aeropuerto, calle 05, Nº 35, de esta ciudad de Maturín, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD , previsto y sancionado en el Artículo 468, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal Vigente Venezolano para la época que ocurrieron los hechos; en perjuicio de la Empresa Serenos Monagas C.A. Por lo que se condena a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, que resulta de aplicar el limite entre los dos extremos de la pena prevista en el Artículo 468 del Código Penal Venezolano Vigente, es decir TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, aplicando la el aumento que dispone el artículo 99 del Código Penal Vigente Venezolano, quedando en definitiva la pena a imponer en CUATRO (04) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Así mismo se Condena a las accesorias del Artículo 16 del Código in comento. Se mantiene la Medida Cautelar Sustitutiva que viene disfrutando el Acusado hasta tanto quede definitivamente firme la presente decisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual no se fija el tiempo provisional de cumplimiento de pena, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se condena al pago de las costas procesales a la acusada de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. El fundamento de esta sentencia se encuentra contenido en los Artículo 24, 26, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El tribunal deja constancia que una vez leído el dispositivo de la sentencia recaída contra la indicada acusada dictado en fecha Dieciocho (18) de Mayo del año 2009, la parte querellante de la Empresa serenos Monagas Abg. M.E.G., solicito al tribunal después de escuchar la pena impuesta y el mantenimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que venía gozando la señalada acusada, de conformidad con lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, que ejercía el recurso de revocación contra la decisión, por cuanto no estaba de acuerda que la acusada estuviera en libertad y que lo correcto seria que privarla en ese momento, lo cual este tribunal se abstuvo de emitir el pronunciamiento respectivo, por cuanto el debate Oral y Publico se había declarado cerrado de conformidad con lo previsto en el articulo 360 del Código Orgánico Procesal Penal e informándole que sobre la decisión respectiva el mismo tendría el derecho de interponer los recursos aplicables contra la decisión dictada…(SIC)”

III

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA EN LA ALZADA

En el día de hoy, miércoles veintidós (22) de julio del año dos mil nueve (2009), siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para que se celebre la Audiencia Oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye en la Sala de Audiencias N° 04, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, integrada por las Jueces Superiores, Abogadas Milángela M.G. (Presidente - Ponente), Doris María Marcano Guzmán, y M.Y.R.G., acompañadas por la Secretaria de Sala Abogada M.E.Á., con motivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el ABG. M.E.G., en su condición de Apoderado Judicial de la Victima, Empresa “Serenos Monagas, C.A.”, en contra del fallo dictada en fecha 18 de Mayo de 2009, en Audiencia Oral y Publica y cuyo texto integro fue publicado en fecha 28 de Mayo de 2009, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, constituido con carácter Unipersonal y presidido por el Juez Profesional ABG. L.J.Z. en el asunto identificado con la nomenclatura alfanumérica NP01-P-2008-002295 fueron emitidos los siguientes pronunciamientos: SE DECLARÓ: CULPABLE a la Ciudadana: YIRKIS M.S. , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 12.539.035, fecha de nacimiento 11/06/1976, de profesión u oficio funcionario TSU en Administración, hijo de M.S. (F) y J.B. (V) domiciliada en Brisas del Aeropuerto, calle 05, Nº 35, de esta ciudad de Maturín, por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 468, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal Vigente Venezolano para la época que ocurrieron los hechos; en perjuicio de la Empresa “Serenos Monagas C.A.”. Por lo que se condenó a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, que resulta de aplicar el limite entre los dos extremos de la pena prevista en el Artículo 468 del Código Penal Venezolano Vigente, es decir TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, aplicando el aumento que dispone el artículo 99 del Código Penal Vigente Venezolano, quedando en definitiva la pena a imponer en CUATRO (04) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Asimismo se condenó a las accesorias del Artículo 16 del Código in comento. Se mantuvo la Medida Cautelar Sustitutiva que viene disfrutando la acusada hasta tanto quede definitivamente firme la presente decisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual no se fija el tiempo provisional de cumplimiento de pena, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se condenó al pago de las costas procesales a la acusada de conformidad con lo previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal. Verificada la presencia de las partes, se deja constancia que se encuentran presentes en este acto el ABG. M.E.G., Apoderado Judicial de la Victima (Recurrente), la Acusada YIRKIS SALAZAR, acompañada de su defensor de confianza, ABG. LEONELL ROMERO. Se deja expresa constancia que el Fiscal del Ministerio Público se encontraba debidamente notificado para este acto. Acto seguido interviene la ciudadana Jueza Presidenta, quien, en primer lugar aclara que la Corte de Apelaciones observó que existe un error material en el auto de admisión dictada por esta instancia en fecha 09/07/2009, toda vez que se colocó que el recurrente, Abg. M.E.G., actuó como Defensor Privado de la ciudadana YIRKIS Salazar, siendo lo correcto colocar que el recurrente actuó en ese acto como apoderado Judicial de la Victima, por lo que se procede en este acto a subsanar el error cometido, error éste que en nada afecta que esta Alzada conozca los argumentos del recurso de apelación. Posteriormente declara abierto el acto y le concede la palabra a la Victima, representada por el ABG. M.E.G., quien expone, entre otros argumentos: “Esta representación en primero lugar quiere alertar a las honorables Magistradas, toda vez que de la revisión de las actuaciones que conforman el recurso de apelación se observa que la Defensa no contestó el recurso de apelación, por lo que a fin de garantizar el Derecho a la Igualdad, solicito que sus argumentos no sean considerados, a fin de no premiar la negligencia de la Defensa, por cuanto la misma tuvo su oportunidad legal para exponer los mismos. Por otra parte, esta representación ratifica el escrito de Apelación interpuesto en fecha 05 de Junio de 2009, con fundamento en los Artículos 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 4to… “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica…”. En consecuencia solicito PRIMERO: se DECLARE con lugar el recurso de apelación. SEGUNDO: se REVOQUE la decisión recurrida y cuya sentencia fue publicada su texto integro el día 28 del mes de Mayo de 2009. TERCERO: Se acuerde dictar una decisión propia sobre el asunto sometido a su revisión con base a la comprobaciones de los hechos ya fijados por la decisión recurrida en cambiar la CALIFICACIÓN JURÍDICA ATRIBUIDA A LOS HECHOS POR EL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA QUIEN FIJO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD. CUARTO: Se acuerde fijar por la calificación jurídica atribuida a los hechos fijados en la instancia de juicio por el delito de ESTAFA AGRAVADA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD. QUINTO: Se acuerde librar ORDEN DE CAPTURA de la imputada condenada por estar la misma gozando de una medida sustitutiva de libertad. Es todo”. Seguidamente se le cede la palabra al ABG. LEONELL ROMERO, quien expone, entre otros argumentos: “Como representante de la ciudadana YIRKIS Salazar rechazo el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Empresa “Serenos Monagas C.A.”, en virtud de que de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal penal, que se refiere a la fase de juicio, el tuvo la oportunidad de solicitar el cambio de calificación jurídica y en ese momento ni el Apoderado, ni el Fiscal solicitaron nada. Por otro lado el Apoderado Judicial de la Victima trata a mi defendida como imputada, siendo que mi defendida es penada porque ya fue juzgada. Mi defendida estuvo seis años trabajando en esa empresa, ¿es que acaso esa empresa no hace un corte de cuenta anual? Ese es el trabajo de los comisarios, según lo establecido en los artículos 243 y 310 del Código de Comercio. No estamos en un sistema inquisitivo, el Apoderado Judicial siempre ha slicitado qye se prive de su libertad a mi defendida, siendo que ella ha cumplido simpre con sus rpesentaciones. Solicito se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Victima, se apliquen las máximas de experiencia y el conocimiento científico. Es todo”. Acto seguido la Jueza Presidenta le cede la palabra al Apoderado Judicial de la Victima, a fin de que ejerza su derecho a réplica, quien así lo hizo, ratificando su solicitud de que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se cambien la calificación jurídica. Posteriormente se le cede la palabra a la Defensa, a los fines de ejercer su derecho a contrarréplica, haciendo la defensa uso de tal derecho, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Victima. En este acto, la Jueza Presidenta, Abg. Milángela Millán, le informa a la acusada YIRKIS SALAZAR, el derecho que le asiste de declarar, libre de coacción y apremio, en cualquier estado y grado de la causa, y le informa sobre los derechos y garantías constitucionales correspondientes, a los que el mismo respondió que si deseaba declarar, y en consecuencia expone: “Yo quiero hablar porque esta es la oportunidad que tengo para defenderme, yo fui condenada, ya el juez tomó una decisión y yo no tengo nada como demostrar mi inocencia, yo estuve seis años dedicándole mi vida a esa compañía donde ningún beneficio propio, todo lo que pasó fue con autorización del señor E.B., Presidente Ejecutivo de la Empresa, tuve mil oportunidades de obtener algún beneficio porque yo manejaba las cuentas electrónicamente, pero yo no tenía firma autorizada. Sólo me defiendo con mis palabras porque no tengo nada como demostrar mi inocencia, nunca tuve firma autorizada, nunca hice nada sin el consentimiento de él, desde el momento que él me sacó de la compañía me dijo que me iba a hacer la vida imposible, hasta las prendas de oro que yo cargaba me las arrebató. Es todo”. Acto seguido, el Tribunal se acoge al lapso previsto en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las once horas y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.), da por terminado el acto. ..” (SIC)

IV

MOTIVA DE ESTA ALZADA COLEGIADA

Dispensada como fue la revisión y estudio de las actas procesales que conforman la presente incidencia, referida al Recurso de Apelación interpuesto en contra de la resolución judicial, mediante la cual se DECLARÓ CULPABLE a la Ciudadana YIRKIS M.S., por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD , previsto y sancionado en el Artículo 468, en concordancia con el articulo 99 del Código Penal Vigente Venezolano, para la época que ocurrieron los hechos; en perjuicio de la Empresa Serenos Monagas C.A, condenándola a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, esta Alzada Colegiada, a los fines de establecer la competencia atribuida según lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), pasa a realizar un resumen de los puntos alegador por el recurrente en su apelación, el cual hace del tenor siguiente:

1. - Alega el recurrente que el juez a quo, incurrió en el supuesto previsto en el artículo 4 del artículo 452 del COPP, a saber, violación de ley, por errónea aplicación de una norma jurídica, al haber errado en la calificación jurídica dada a los hechos dados por probados en el debate probatorio, y condenar a la ciudadana Yirkis M.S., por el delito de Apropiación Indebida Calificada en grado de continuidad, cuando lo correcto era que fuese condenada por el delito de estafa agravada calificada en grado de continuidad; ello con base al artículo 363 del COPP en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento a una serie de argumento jurídicos mencionados ut supra (Capitulo I de la presente decisión).

2. - Que el juez de juicio, transgredió el dispositivo legal del artículo 452, ordinal 4° del COPP, como es violación de ley por errónea interpretación de la norma del artículo 367 en su sexto y último aparte del COPP, al haberse abstenido de emitir el pronunciamiento, en la oportunidad en que fue solicitado por él, luego de escuchar la lectura del dispositivo del fallo y percatarse que la acusada fue condenada a cumplir una pena inferior a cinco años de prisión. Alega, que del contenido del artículo 367 en su sexto y último aparte, se desprende que el momento para que el Fiscal o el querellante soliciten la detención de la acusada por haber sido condenada a una pena inferior a cinco años, era luego de leído el dispositivo de la sentencia, porque es allí donde se tiene conocimiento a que pena fue condenada la acusada, es decir, si excede o no de cinco años.

PETITORIO:

Que sea declarado CON LUGAR el recurso, se REVOQUE la decisión recurrida , se dicte una decisión propia sobre el asunto sometido a su revisión con base a las comprobaciones de los hechos ya fijados por la decisión, cambiando la CALIFICACION JURIDICA atribuida a los hechos por la DEL DELITO DE APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal con la expresión expresa de todas las circunstancias agravantes que fueron ignoradas y no analizadas por decisión de la recurrida. Que se fije una sanción distinta, dada la nueva calificación jurídica, y por último que se libre el correspondiente mandamiento de la orden de captura de la imputada por estar la misma gozando de una medida sustituida de libertad.

Consideraciones para decidir:

Alega el apelante en el primer argumento recursivo, violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, al haber errado el juez a quo en la calificación jurídica dada a los hechos probados en el debate, procediendo a condenar a la ciudadana Yirkis M.S., por el delito de Apropiación Indebida Calificada en grado de continuidad, cuando lo correcto era que fuera condenada por el delito de estafa agravada calificada en grado de continuidad; ello con base al artículo 363 del COPP en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento a una serie de argumento jurídicos mencionados ut supra (Capitulo I de la presente decisión). Al respecto, una vez analizado el argumento en cuestión, y revisadas las actas que conforman la presente incidencia recursiva, sorprende a este Tribunal Colegiado el planteamiento hecho por el recurrente, toda vez que, se desprende del acta de debate, que en fecha 18-07-2009, al iniciarse la audiencia y llamar a los medios de pruebas citados, el Representante Fiscal solicitó el derecho de palabra y anunció un cambio de calificación del delito de Apropiación Indebida Calificada, al delito de Apropiación Indebida Calificada en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 468 en concordancia con el 99 del Código Penal Venezolano; momento en el cual, se le cedió la palabra al apoderado del querellante aquí recurrente, quien se adhirió al cambio de calificación solicita por el Fiscal del Ministerio Público, procediendo a cederle la palabra a la defensa de la acusada, a quien se le informó el derecho que tenía de pedir la suspensión del juicio, y, expresó su deseo de que continuara la audiencia. Asimismo se observa, que la parte querellante al momento de exponer sus conclusiones, solicitó al Tribunal de Juicio, que se declarara la culpabilidad de la acusada, manteniendo su adhesión a la solicitud fiscal, en cuanto al cambio de calificación jurídica, en otras palabras, pidió fuese condenada la acusada por el delito de Apropiación Indebida Calificada en Grado de Continuidad. Así las cosas, tal y como se afirmó precedentemente, causa extrañeza a esta Corte de Apelaciones, que la parte querellante, si bien en inicio presentó acusación particular propia por la presunta comisión del delito de estafa agravada calificada en grado de continuidad (Por el cual solicita a través de el presente recurso sea condenada la acusada), pretenda a través de este recurso, que esta Alzada cambie la calificación jurídica; toda vez que la calificación jurídica inicial solicitada por el querellante en su acusación particular propia, no fue aceptada por el juez de control, quien admitió la acusación de la victima, por la misma calificación jurídica señalada por el representante de la vindicta pública (Apropiación Indebida Calificada), además de que, como se señaló, en la oportunidad del juicio oral y público, no ejerció su derecho de ampliar su acusación particular propia, e invocar el cambio de calificación jurídica por el cual estaba siendo procesada la ciudadana Yirquis M.S., a la deseada por el, sino que, muy por el contrario se adhirió a la señalada por el representante fiscal, solicitando posteriormente en las conclusiones, la condenatoria por dicha calificación (Apropiación Indebida Calificada en Grado de Continuidad). Ante tal escenario, debemos asentar que, no es acertada la afirmación dada por éste, respecto a que el juez de juicio, podía condenar a la acusada por una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación y en el auto de apertura a juicio, porque aún cuando el primer aparte del artículo 363 del COPP (invocado por el objetante como sustento de su denuncia) señala “…En la sentencia condenatoria, el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia…”, esta afirmación del legislador, no puede considerarse en forma aislada, porque continúa diciendo el segundo aparte del citado artículo 363 del COPP “…Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación ó en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica…”, en consecuencia, ha de establecerse que, mal podía el juez Quinto de juicio de este Circuito Judicial Penal, condenar a la acusada Yirquis M.S., por un precepto jurídico distinto al que fue condenada, porque, no se cumplió con la exigencia del legislador para que el juez pudiera hacerlo, como es, que la acusada haya sido previamente advertida de la modificación en la calificación jurídica del delito por el cual estaba siendo enjuiciada; es decir, no se le advirtió en momento alguno, que podía existir un cambio en la calificación jurídica, del delito de apropiación indebida calificada (por el cual estaba siendo procesada) a estafa agravada calificada en grado de continuidad (Pretendido por el aquí recurrente); y, tampoco amplió su acusación el fiscal o el querellante en este sentido, para que la acusada se le impusiera de su derecho de rendir nueva declaración, y, solicitar la suspensión del juicio para promover nuevas pruebas ó preparar su defensa, tal y como lo señala el contenido del artículo 351 del COPP. Asimismo, se observa que, tampoco fue advertida la acusada por parte del juez, de la posibilidad de un cambio de calificación jurídica observado por éste, de conformidad con el artículo 350 del COPP, de donde hubiesen surgido también, los mismos derechos que en el caso de ampliación de acusación; siendo que, lo que se aprecia del acta de debate es que, el representante fiscal, anunció un cambio de calificación jurídica del delito de Apropiación Indebida calificada, al delito del Apropiación Indebida calificada en Grado de Continuidad, el cual fue acogido por el Querellante; debiendo entenderse, - a pesar de que no aparece reflejado en el acta- que tal solicitud, obedece al derecho consagrado para ambos (Fiscal y Querellante) en el artículo 351 del COPP, ello en virtud de que, el cambio de calificación que establece el artículo 350 del COPP, fue concebido por el legislador, como potestad del juez de juicio, cuando observe la posibilidad de un cambio de calificación jurídica no observada por alguna de las partes; en consecuencia, reiteramos que, no podía el juez de instancia, proceder a condenar a la acusada, por un precepto jurídico distinto al contenido en la acusación y su ampliación ó en el auto de apertura a juicio, mucho más cuando, la calificación jurídica acogida por el jurisdicente, es cónsona con la calificación jurídica solicitada por el mismo recurrente durante el desarrollo del juicio oral y público, tanto al momento de ampliar su acusación, como en la oportunidad de hacer sus petitorios en las conclusiones, aunado a que, no observó el juez de instancia en momento, la posibilidad de que los hechos debatidos, encuadraban en un precepto jurídico distinto al que estaba siendo procesada la ciudadana Yirquis M.S., limitándole con ello la posibilidad a la acusada, de ejercer su derecho de defenderse de esa calificación, que si bien fue invocada por el querellante en su acusación particular propia, no fue acogida por el juez de control y no fue mencionada en momento alguno durante la celebración del juicio oral y público, muy por el contrario, tal y como se señaló precedentemente, el querellante aquí apelante, requirió durante el debate, la calificación jurídica por la cual fue condenada la acusada, debiendo así, desecharse tal argumento recursivo, y negarse el cambio de calificación invocado, por observarse ajustado a derecho el fallo recurrido, y no poder esta Alzada entrar a analizar los argumentos específicos de la defensa que sustentan su requerimiento, al verificarse el cabal cumplimiento de los trámites legales en cuanto a la sentencia de condena aquí analizada. Y así se establece.

Arguye el apelante en su segundo punto recursivo, que el juez de juicio, transgredió el dispositivo legal del artículo 452, ordinal 4° del COPP, como es violación de ley por errónea interpretación de la norma del artículo 367 en su sexto y último aparte del COPP, al haberse abstenido de emitir el pronunciamiento, en la oportunidad en que fue solicitado por él, luego de escuchar la lectura del dispositivo del fallo y percatarse que la acusada fue condenada a cumplir una pena inferior a cinco años de prisión. Alega, que del contenido del artículo 367 en su sexto y último aparte, se desprende que el momento para que el Fiscal o el querellante soliciten la detención de la acusada por haber sido condenada a una pena inferior a cinco años, es luego de leído el dispositivo de la sentencia, porque es allí donde se tiene conocimiento a cual pena fue condenada la acusada, es decir, si excede o no de cinco años. Al respecto, este Tribunal Colegiado, una vez analizado el argumento en cuestión, así como las disposiciones legales por él invocadas; consideramos que, le asiste la razón al apelante en este punto, toda vez que, tal y como está concebido el contenido del artículo 367 último aparte del COPP, es en el momento posterior al pronunciamiento de la sentencia -en este caso, de la lectura del dispositivo de la sentencia (Por haberse diferido la publicación del texto íntegro)- que el fiscal o el querellante pueden solicitar en forma motivada al juez de juicio, la detención del acusado, cuando la condena soporte una pena inferior a cinco años, ello así, porque ciertamente, antes del pronunciamiento de la sentencia, mal puede conocer el fiscal o el querellante, la pena por la cual, es condenado el acusado; debiendo entenderse en consecuencia, que el momento para solicitarlo, es una vez que sea leído dicho pronunciamiento; incurriendo así el juez Quinto de Juicio de este Estado, en error de interpretación del artículo 367 último aparte del COPP, al abstenerse de emitir el pronunciamiento en cuanto a la solicitud hecha; no obstante lo anterior, considera esta Alzada Colegiada, que la omisión de pronunciamiento en que incurrió el jurisidicente, luego de dictada la decisión, no afecta de nulidad el pronunciamiento ni la sentencia publicada con posterioridad, toda vez que ésta, versa sobre los hechos debatidos y probados durante el debate, y, además cumplió a cabalidad con los requisitos exigidos en el artículo 364 del COPP; no observándose que curse en autos, ni en el escrito de apelación aquí analizado, los argumentos del querellante, para requerir la detención de la ciudadana Yirquis M.S., ante la presencia del supuesto previsto en el último aparte del artículo 367 del COPP, no pudiendo esta Alzada entrar a resolver tal planteamiento, por desconocer los motivos de su requerimiento, negándose en consecuencia su petitorio, al verificarse que el argumento, no genera nulidad de la recurrida. Y así se decide.

Ante el señalamiento hecho en el párrafo anterior, referido al error de interpretación en que incurrió el juez Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal del último aparte del artículo 367 del COPP, se hace un llamado al mencionado jurisdicente, para que en lo sucesivo, de presentársele una situación como la aquí analizada, esté atento en cuanto a la interpretación, que de la referida norma, ha hecho esta Alzada. Y así se establece.

Por todos y cada uno de los argumentos precedentemente expuestos, se declara PARCIALEMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.E.G., en su condición de apoderado Judicial de la parte Querellante, Sociedad mercantil Serenos Monagas, C.A; en el sentido de que se declara SIN LUGAR, el primer argumento recursivo referido al error en la calificación dada por el juez de juicio a los hechos probados durante el debate; y, se declaró CON LUGAR el segundo argumento recursivo, respecto a la errónea interpretación del juez, en cuanto al artículo 367 último aparte del COPP, no obstante, se negó el pedimento contenido, referente a la orden de detención de la condenada. Se niegan los petitorios hechos por el recurrente en el recurso interpuesto. Y así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Junio de 2009, el Abg. M.E.G.R., actuando en su condición de Apoderado Judicial de la victima Sociedad Mercantil SERENOS MONAGAS, C.A. (SEMOCA), en el sentido de que se declara SIN LUGAR, el primer argumento recursivo referido al error en la calificación dada por el juez de juicio a los hechos probados durante el debate; y, se declaró CON LUGAR el segundo argumento recursivo, respecto a la errónea interpretación del juez, en cuanto al artículo 367 último aparte del COPP, no obstante, se negó el pedimento contenido, referente a la orden de detención de la condenada. Se niegan los petitorios hechos por el recurrente en el recurso interpuesto. Y así se decide.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión.

TERCERO

Se hace un llamado al abogado L.J.Z., Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio, para que en lo sucesivo, de presentársele una situación como la aquí analizada, esté atento en cuanto a la interpretación, que del último aparte del artículo 367 del COPP, ha hecho esta Alzada. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veinticuatro (24) días del mes de Septiembre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Superior Presidente (T), Ponente.

Abg. Milángela M.G.

La Juez (T) , La Juez (T),

Abg. D.M.M.G.A.. M.Y.R.G.

La Secretaria,

Abg. M.Á.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo establecido en el auto anterior. Conste.

La Secretaria

Abg. M.Á.

MMG/DMMG/MYR/MA/Adolis