Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Diciembre de 2008

Exp. Nº 2166-08

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL.

Querellante: E.M.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.960.266.

Apoderado judicial del querellante: F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093.

Organismo querellado: Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria (FOGADE)

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción).

Mediante auto de fecha 21 de Abril de 2008, se admitió la presente querella, la cual fue contestada en fecha 04-08-2008. Posteriormente el día 19 de Septiembre de 2008, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarándose desierto el acto. Posteriormente en fecha 05 de Diciembre de 2007, se celebró la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley Ejusdem, compareciendo ambas partes, quienes expusieron sus argumentos.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

-I-

Términos de la Litis

Se declare con lugar la presente acción, toda vez que el organismo querellado incurre en el acto administrativo Nº 001-2008, notificado mediante oficio Nº G-08-01-1873, ambos de fecha 23 de enero de 2008, en los vicios de falso supuesto, violación al derecho a la estabilidad y a la defensa.

Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro Nº G-08-05194, antes identificado y sea desaplicada la disposición contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria, donde se califica el cargo de abogado como de confianza.

Se proceda a la reincorporación del querellante, al cargo que venia desempeñando como Abogado Jefe, o en otro de igual o superior jerarquía. Así como también solicitan le sean cancelados los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

Se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, remuneración especial de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo.

Se condene al organismo querellado a cancelar las cantidades adeudadazas debidamente indexadas.

Señalan que en fecha 24 de enero de 2008, le notifican al querellante a través del oficio Nº G-08-01-1873, de la p.A. Nº 001-2008, mediante la cual es removido del cargo de Abogado Jefe, siendo posteriormente notificado en fecha 05 de marzo de 2008del acto administrativo Nº G-08-05194 que no fue posible su reubicación y por lo tanto, procedían a su retiro de la Institución.

Manifiesta que de la lectura de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, donde se fundamenta su remoción se evidencia que casi la mayoría de los cargos de la institución son calificados como de confianza; hecho que excede el espíritu propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla la carrera administrativa.

Que en los artículos 2 y 3 del estatuto Funcionarial del Fondo, no se establece la excepción de cargos de libre nombramiento y remoción, sino que, por el contrario lejos de ser una excepción se contempla a la mayoría de los cargos y de los funcionarios de nivel profesional, técnico, medio y secretarial, incluyendo todas las series de cargos como de confianza, excluyendo de esta forma de la carrera administrativa a la mayoría de los funcionarios de dicho ente, vulnerando el artículo 146 constitucional.

Invoca sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 2007, Expediente Nº 04-269, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.734, de fecha 27 de julio de 2007, la cual tiene carácter vinculante, y estableció que al clasificar al personal de confianza en el artículo 3 del Estatuto Especial Funcionarial del Fondo, la Junta Directiva se excedió abusado del Poder Discrecional, ya que incluyo en dicha categoría a la mayoría de los funcionarios profesionales, técnicos, medios y secretariales sin justificación alguna.

Manifiesta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley prevé el régimen para remover y retirar al funcionario publico de carrera.

Arguyen que mal podría la administración encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de confianza, y que en el presente caso, no lo demuestra, así como tampoco señalan unas funciones que ejercía en la Institución.

Continúan alegando que la Administración no desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de Abogado Jefe se correspondan con la de confianza, lo cual a su decir, se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información del Cargo (RIC), el cual determinara que las funciones que ejercía, ciertamente encuadran en las consideradas de confianza; hecho éste que según manifiesta, patentiza en el caso concreto la existencia del vicio de falso supuesto.

Sostiene la parte, que el cargo de Abogado Jefe, es un cargo de carrera y no corresponde a la categoría de confianza, ni puede asimilarse a estos, por lo tanto, solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Esgrime que el cargo de Abogado Jefe es de carrera, y por ende, el acto administrativo recurrido es nulo, por incurrir en violación de normas de rango constitucional, en desconocimiento de su derecho a la estabilidad laboral, incurriendo en la causal de nulidad contenida en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegan que FOGADE, lo deja en un estado de indefensión, ya que califica a su discreción el cargo de Abogado Jefe, como de confianza.

Finalmente solicitan se desaplique el artículo 3 del estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por cuanto éste vulnera la disposición constitucional contenida en el artículo 146.

Por su parte, la apoderada judicial del organismo querellado al contestar la querella alega que de la revisión y lectura del escrito libelar se evidencia que el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en uso de las facultades que le han sido legalmente conferidas procedió a remover y retirar al querellante del cargo, por ocupar el mismo un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción

Manifiesta que la junta directiva de la institución, previo a la promulgación del estatuto funcionarial, tomo en consideración las funciones cumplidas por los funcionarios, y procedió a clasificarlos dentro de los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción, por ejercer funciones de confianza, por lo tanto el querellante, a su decir, actúa de una forma errada ya que la oportunidad y la forma en la cual la administración debe demostrar cuales son las tareas que este cumplía, y que llevaron a la administración a determinar que el cargo que ejerció es de los clasificables como de “Confianza”, y por ende de libre nombramiento y remoción; es durante el debate procesal, mediante los medios probatorios pertinentes, por lo cual consigna Registro de Información del Cargo del querellante.

Señala que las funciones desempeñadas por el querellante, se encuentran directamente vinculadas con el objeto de FOGADE.

Arguye que el propio querellante manifiesta que el cargo ocupado por su persona, era considerado dentro del Estatuto Funcionarial de la Institución como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Esgrime que la parte querellante pretende que este Juzgado analice el espíritu del órgano para crear el artículo 3 de la Ley del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, lo cual no es competencia de esta instancia jurisdiccional, ya que tal pronunciamiento en cuanto a la inconstitucionalidad de tal Estatuto por haber incluido a la generalidad de los cargos dentro de los clasificados como de confianza, debe objetarse a través de un recurso de nulidad por inconstitucionalidad.

Que la desaplicación de una norma en aplicación del control difuso de la constitucionalidad, solo procede en el caso particular que se ventila ante el órgano jurisdiccional.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

-II-

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta, contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre el Querellante y la señalada institución, por lo que siendo ello así, éste Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acredita la competencia para conocer y decidir la presente causa. Así se decide.

-III-

Motivación para decidir

Aprecia la Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo de Remoción Nº 001-2008, notificado mediante oficio Nº G-08-01-1873, ambos de fecha 23 de enero de 2008; así como el consecuencial acto administrativo de retiro distinguido con el Nº G-08-05194, de fecha 25 de febrero de 2008, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante los cuales se procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Abogado Jefe, por considerar el cargo señalado como de confianza. Imputa al acto el vicio de falso supuesto y violación a su derecho a la estabilidad.

Al fundamentar su pretensión, la parte señala que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, fundamento de su remoción, se evidencia que casi la mayoría de los cargos de la institución son calificados como de confianza; hecho que excede el espíritu propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que contempla la carrera administrativa.

Tales artículos establecen la excepción de cargos de libre nombramiento y remoción, sino que, por el contrario lejos de ser una excepción se contempla a la mayoría de los cargos y de los funcionarios de nivel profesional, técnico, medio y secretarial, incluyendo todas las series de cargos como de confianza, excluyendo de esta forma de la carrera administrativa a la mayoría de los funcionarios de dicho ente, vulnerando el artículo 146 constitucional.

Invoca sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de julio de 2007, Expediente Nº 04-269, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.734, de fecha 27 de julio de 2007, la cual tiene carácter vinculante, y estableció que al clasificar al personal de confianza en el artículo 3 del Estatuto Especial Funcionarial del Fondo, la Junta Directiva se excedió abunsado del Poder Discrecional, ya que incluyo en dicha categoría a la mayoría de los funcionarios profesionales, técnicos, medios y secretariales sin justificación alguna.

Manifiesta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley prevé el régimen para retirar al funcionario publico de carrera.

Arguyen que mal podría la administración encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de confianza, y que en el presente caso, no lo demuestra, así como tampoco señalan unas funciones que ejercía en la Institución.

Continúan alegando que la Administración no desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de Abogado Jefe se correspondan con la de confianza, lo cual a su decir, se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información del Cargo (RIC), el cual determinara que las funciones que ejercía, ciertamente no encuadran en las consideradas de confianza; hecho éste que según manifiesta, patentiza en el caso concreto la existencia del vicio de falso supuesto.

Sostiene la parte, que el cargo de Abogado Jefe, es un cargo de carrera y no corresponde a la categoría de confianza, ni puede asimilarse a estos, por lo tanto, solicita sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incurrir en violación de normas de rango constitucional, y en desconocimiento de su derecho a la estabilidad laboral.

Alegan que FOGADE, lo deja en un estado de indefensión, ya que califica a su discreción el cargo de Abogado Jefe, como de confianza.

Finalmente solicitan se desaplique el artículo 3 del estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, por cuanto éste vulnera la disposición constitucional contenida en el artículo 146.

Ahora bien, al analizar el fundamento legal del acto de remoción impugnado, se evidencia que la administración fundamentó el mismo de conformidad con los artículo 294 ordinal 7mo del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin embargo, debe interpretarse en forma conjunta, el régimen funcionarial que posee el organismo, para verificar la procedencia de la denuncia presentada por el querellante.

El Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financiera, y en especial el artículo 298, establece:

Artículo 298. Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria tendrán el carácter de funcionarios públicos, y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición, se regirán por el presente Decreto Ley y el estatuto funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria que establezca la Junta Directiva, en ejecución de la autonomía funcional de la cual está dotado ese Organismo.

El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberá consagrar a los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, como mínimo, los derechos relativos a prestaciones por antigüedad y vacaciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.

Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial.

Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función publica, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto Ley y en su estatuto funcionarial.

Del análisis de la norma trascrita, se evidencia que el organismo establece que TODOS los empleados de la Superintendencia son de libre nombramiento y remoción del Presidente del Instituto por la naturaleza de sus funciones.

Siendo ello así, se hace imperioso para esta Juzgadora realizar un análisis de la norma, en contraposición con la disposición constitucional contenida en el artículo 146 constitucional, por ser la norma que la parte querellante señala como vulnerado por el acto administrativo objeto de impugnación.

Al respecto se tiene que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley

.

Del análisis de la norma trascrita, se desprende que como principio general, los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa, entre los cuales se destaca los de libre nombramiento y remoción.

Debe acotarse que la carrera administrativa se instauró para darles protección a los funcionarios públicos, los cuales se encuentran protegidos por el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo lo anterior así, lo establecido en el tercer párrafo del artículo 298, del Decreto con Fuerza de Ley (calificación general de los funcionarios adscritos a ese ente supervisor, como libre nombramiento y remoción) no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen el cargo como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la calificación general contenida en el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resulta inconstitucional pues viola lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Refuerza este argumento, el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 10-10-2007, caso A.A.R.T.V.. FOGADE, Juez ponente Alexis Crespo Daza, en un caso similar al presente, en el cual se estableció que:

Tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el ente querellado realizó una interpretación errada del artículo 298 del Decreto Ley que rige sus funciones, al excluir de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, desconociendo la existencia dentro de la estructura del prenombrado Instituto de la carrera administrativa, siendo que, en atención al principio constitucional contenido en el artículo 146 de nuestro Texto Fundamental en concordancia con el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los cargos de dicho ente son en principio de carrera, salvo aquellos que, en atención a la naturaleza de sus funciones puedan ser catalogados como libremente removibles, bien por la confianza o por el alto nivel de las mismas.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa que a los fines de proceder a la remoción del actor, el ente querellado debió realizar un análisis de las funciones desempeñadas por el recurrente y, de esta manera, una vez constatada la naturaleza de confianza o alto nivel, proceder de ser el caso a su remoción.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte verificó, que no cursa en autos documento alguno del que pudieran desprenderse las funciones que efectivamente corresponden al cargo de Abogado III adscrito al Departamento de Control de Juicios de la Gerencia Legal que ocupaba el querellante, ni ninguna otra prueba que permita determinar que efectivamente el cargo ocupado por el ciudadano A.A.R.T., se pudiera clasificar clara e irrefutablemente como de confianza o alto nivel, razón por la que estima esta Alzada que el ente querellado no podía remover libremente al actor, con fundamento a la naturaleza de libre nombramiento y remoción que le confería el artículo 298 del Decreto Ley que rige sus funciones …

Pero es el caso, que el acto Administrativo impugnado también se fundamenta en los artículos 2 y 3 segundo aparte del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), en virtud de que el cargo desempeñado por éste es calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.

Visto esta fundamentación se hace necesario analizar el contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), cuestionado por el querellante, a tal punto que solicitan su desaplicación y los cuales son al siguiente tenor:

Art. 2 “Los Funcionarios de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo ingresado por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integren la estructura organizativa de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente estatuto, en virtud de lo cual, no gozan de estabilidad.

Art. 3 Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, se agruparan en categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:

Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerente General, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerente de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial.

Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeñan cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.

Los Profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analista de Presupuesto, Analistas de Financieros, Analistas de Seguro, Analistas de Sistemas, Analista de Organización y Sistemas, Analista de Soporte, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos.

Igualmente serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores Jefes, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las series de cargos; así como las secretarias II, IV y V.

.

Al analizar el contenido de las normas antes mencionadas se evidencia que el artículo 2 califica los cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, se hace la definición de los mismos, señala las autoridades para realizar los actos de nombramiento y remoción de estos cargos (Alto Nivel y de Confianza), y la advertencia de que no gozan de estabilidad, y el artículo 3, patentiza una distinción entre las categorías de los funcionarios o empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado (Alto Nivel y de Confianza), y una mención taxativa de los cargos calificados como de Confianza, los cuales comprenden el personal profesional y técnico que desempeñan cargos en el Fondo; los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como el personal que ocupa los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionista-telefonistas, asistente de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integra, siendo esto así, evidencia entonces, que existe una serie de cargos calificados en forma genérica e indeterminada sin contar con un análisis pormenorizado de las funciones correspondientes a cada cargo, para determinar que la calificación corresponde a la de confianza , es decir, la justificación en atención a las funciones acreditadas al mismo y ejercidas por el funcionario; parámetros de obligatoria observancia de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia.

Así pues, resulta evidente, que el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), al mencionar una serie de cargos como de confianza, sin establecer el supuesto donde se pretende encuadrarlos y las actividades acreditadas al cargo, que en base a su naturaleza y estudio, pudieran justificar tal calificación, atenta contra la estabilidad laboral del querellante y en consecuencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Especial que regula la función pública.

Concluye entonces esta juzgadora al contrastar las normas anteriormente transcritas, con las limitaciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a la imposibilidad de dictar normas que colidan con el espíritu y propósito de esta Ley y la Constitución, que las mismas fueron dictadas contraviniendo lo estipulado en el artículo 21 ejusdem, que establece los supuestos para calificar los cargos como de confianza tomando en consideración las funciones del mismo, en virtud que el organismo de manera ligera procedió a calificar una serie de cargos de forma genérica e indeterminada sin realizar de manera expresa un análisis de las funciones de cada cargo para determinar o justificar la calificación utilizada, extremos de Ley que obligatoriamente deben de ser tomados en consideración, para evitar que se atente de forma arbitraria e indiscriminada contra el derecho a la estabilidad, propio de la carrera administrativa.

Siendo ello así, debe forzosamente concluirse, que el articulo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, además de colidar con las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, colida con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente con los artículos 146 que establece el régimen de carrera, y el artículo 93, que consagra el derecho a la estabilidad, en razón de todo esto, considera esta Juzgadora pertinente en aplicación del control difuso sobre normas inconstitucionales, desaplicar para el caso concreto de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, la norma reseñada en el referido instrumento, los cuales sirvieron como parte del fundamento legal al acto de remoción, así se decide.

Aunado a esto, debe destacarse que el organismo querellado debió observar antes de dictar un acto que afectara derechos e intereses del particular, los elementos constitutivos del acto administrativo, especialmente para calificar el cargo como de confianza, pues al a.e.c.c. se evidencia que la Administración calificó el cargo desempeñado por el querellante, esto es, Abogado Jefe, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin especificar las funciones desempeñadas por el querellante, circunstancia que evidencia que el acto se encuentra inmotivado; pretendiendo en la oportunidad de la contestación plantear una motivación sobre las funciones ejercidas, la cual debe considerarse “sobrevenida”, que atenta contra el derecho a la defensa del querellante; a juicio de quien decide, la fundamentación del acto administrativo recurrido debería derivar de su contenido, y no de argumentos posteriores, pues tal circunstancia además contraría los mas elementales principios del derecho.

Ahora bien, al haber operado la desaplicación al caso concreto de los artículo 2 y 3 del Estatuto de Personal de la Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, numero 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, normas que conforman el sustento legal del acto administrativo de remoción recurrido, y declarado el acto inmotivado resulta forzoso para esta sentenciadora declarar nulo el acto administrativo de Remoción Nº 001-2008, notificado mediante oficio Nº G-08-01-1873, ambos de fecha 23 de enero de 2008; mediante los cuales se procedió a remover al querellante del cargo de Abogado Jefe, por considerar el cargo señalado como de confianza. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad del acto administrativo de retiro distinguido con el Nº G-08-05194, de fecha 25 de febrero de 2008, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), debe apreciar quien sentencia, que al haber sido declarada la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción, y siendo que el acto administrativo de retiro, es consecuencia del acto de remoción señalado, debe igualmente declararse la nulidad del consecuencial, acto distinguido con el Nº G-08-05194, de fecha 25 de febrero de 2008, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante los cuales se procedió a retirar al querellante del cargo de Abogado Jefe, por haber sido infructuosas las gestiones reubiuactorias. Siendo así, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, este es el cargo de Abogado Jefe, o a uno de igual o similar categoría, y la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Con relación a la corrección monetaria o indexación solicitada por el querellante, esta Sentenciadora siguiendo la jurisprudencia reiterada acota, que el carácter de relación laboral que vincula a la Administración con sus funcionarios es esencialmente de carácter estatutario y ello no constituye una obligación de valor cualitativamente, debido a que la misma, deviene especialmente de la función pública. En consecuencia, no le es aplicable el pago por concepto de indexación. Así se decide.

Una vez declara la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado entrar a conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano E.M.M., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 6.960.266, representado por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el Fondo de Garantía de Deposito y Protección Bancaria (FOGADE). En consecuencia:

1. Se declaran nulos el acto administrativo de Remoción Nº 001-2008, notificado mediante oficio Nº G-08-01-1873, ambos de fecha 23 de enero de 2008; así como el consecuencial acto administrativo de retiro distinguido con el Nº G-08-05194, de fecha 25 de febrero de 2008, suscrito por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria (FOGADE), mediante los cuales se procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Abogado Jefe, por considerar el cargo señalado como de confianza.

2. Se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando el querellante, este es el cargo de Abogado Jefe, o a uno de igual o similar categoría,

3. Se ordena la cancelación de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo.

4. A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Diecisiete (17) días del mes de Diciembre del año dos mil Ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

JUEZA

FLOR CAMACHO A. EL SECRETARIO

CLIMACO MONTILLA

En esta misma 17-12-2008, siendo las Once (11:00) Antes-Meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO

CLIMACO MONTILLA

Exp. Nº 2166-08/FC/*