Decisión nº 027 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 22 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

200° y 152°

SENTENCIA Nº 027

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2009-000470

ASUNTO: LP21-L-2009-000470

SENTENCIA DEFINITIVA

Consulta Obligatoria

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: E.A.Z., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 9.027.378, domiciliado en la ciudad de M.E.M..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: L.A.P.G., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.000.855, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 67.092, domiciliado en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

DEMANDADA: SUBSISTEMA DE SANEAMIENTO SANITARIO AMBIENTAL (MALARIOLOGIA) instituto adscrito a la Corporación de S.d.E.M., el cual depende de la Gobernación del Estado Mérida.

APODERADAS JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: C.d.V.R.R. y L.E.O.L., titular de la cédula de identidad Nros 5.442.226 y 8.076.800 en su orden, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 50.428 y 62.346 respectivamente, domiciliadas en la ciudad Mérida, capital del Estado Mérida.

MOTIVO: COBRO DE CONCEPTOS LABORALES y DAÑO MORAL.

- II -

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

En fecha 18 de febrero de 2011, se recibió en esta Instancia junto al oficio N° J1-120-2011, fechado 16 de febrero del año en curso, el expediente original, por la consulta obligada que efectúa el Tribunal a-quo, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (2008), que indica: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”; en concordancia con el artículo 51 de la Ley Orgánica de la Procuraduría del Estado Mérida, disposición aplicada a la accionada por pertenecer el Subsistema de Saneamiento Sanitario Ambiental (Malariología), que es órgano de la Gobernación del Estado Mérida y goza de las prerrogativas de Ley.

El fallo consultado, fue proferido por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 16 de diciembre de 2010, en el que declaró: Parcialmente Con Lugar la demanda que por Cobro de Conceptos Laborales ha incoado el ciudadano E.A.Z. en contra del Subsistema de Saneamiento Sanitario Ambiental (Malariología), condenado a pagar al prenombrado ciudadano la cantidad de Bs.35.231,68; no condenado en costas por el privilegio que la ley otorga a la República.

Una vez de la recepción en el Tribunal Superior, se procedió a la providenciación, aplicándose la norma 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la ley adjetiva laboral no dispone lapso alguno para sentenciar los asuntos que se consultan, por ende, se fijo un lapso de treinta (30) días calendarios consecutivos para dictar sentencia.

Estando en la fase para dictar sentencia, procede quien suscribe a pronunciarse sobre el fallo consultado con base a las siguientes consideraciones:

-III-

HECHOS EXPUESTOS EN LA PRIMERA INSTANCIA

Hechos narrados por el demandante:

Alega el accionante que comenzó a prestar sus servicios como rociador químico para Malariología, hoy Sistema Sanitario Ambiental dependiente de la Corporación de S.d.E.M., el 1 de enero de 1987, con un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 3:00 p.m. de lunes a viernes, devengando un salario mensual de Bs. 1.100,00; Que sus funciones consistían en el rociamiento y nebulización con equipos manuales con Paratión, DDT, Fenotion, BHC, Malatión, Antiliq al 50% y Abate Granulado al 1%, por toda la zona Panamericana y por todos aquellos otros sitios donde lo mandaran; luego fue ascendido al cargo de auxiliar de enfermería pero continuo realizando labores de rociador hasta el año 2001, donde empezó a sentirse mal de salud y después de acudir a diferentes especialistas y le indicaron que su caso debía determinarse como enfermedad ocupacional, porque al parecer presentaba síntomas de intoxicación, por lo que fue remitido a las oficinas del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INSAPSEL), donde le determinaron que presentaba secuelas de la intoxicación crónica por órgano fosforado, certificando que presenta Síndrome de Vértigo Periférico Crónico, Hipoacusia Neurosensorial del oído izquierdo, enfermedad que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, según certificación de fecha 18 de diciembre de 2006, manteniéndose de reposo en reposo.

Asimismo indicó, que el día 25 de septiembre de 2007, después de acudir a la Sub-inspectoría del Trabajo del Municipio A.A., cancelándole la parte patronal la cantidad de Bs. 48.540,20 siendo dicho monto inferior al que le correspondía ya que dicho cálculo lo realizaron con base al salario base y no al salario integral, dando un total de Bs. 110.165,76 adeudándole la demandada la cantidad de Bs. 61.625,56; así mismo, la parte demandada no se ha pronunciado con respecto al daño moral que le adeuda de acuerdo a lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOCYMAT), señala que reclama dicho daño moral ya que de acuerdo a la certificación de INSAPSEL, se le ha causado un daño moral por intoxicación crónica por órgano fosforado lo cual le produce, mareos diarios, pérdida de equilibrio y memoria entre otros, estando sometido de por vida a consumir diariamente medicamentos los que son muy costosos no pudiendo muchas veces adquirirlos por falta de recursos económicos; igualmente señaló, que el patrono no le ha querido cancelar lo que le adeuda por los bonos vacacionales adeudándole la cantidad de Bs. 6.598,00, correspondiente a los bonos vacacionales de los 2006, 2007, 2008 y 2009.

Por todo lo antes expuesto, demanda los siguientes conceptos:

Bono Vacacional (2006, 2007, 2008 y 2009): La cantidad Bs. 6.598,00.

Daño Material: La cantidad de Bs. 61.625,56.

Daño Moral: La cantidad de Bs. 500.000,00

2 años de salario según lo establecido en el artículo 571 de la LOT: La cantidad de Bs. 36.721,92

Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 604.945,48.

Contestación al fondo de la demanda:

Al momento de dar contestación a la demanda la accionada negó, rechazó y contradijo el hecho afirmado por el demandante de que la certificación de fecha el 18 de diciembre de 2006, emanada del INPSASEL, y de cuyo contenido se evidencia que en efecto tiene una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, no significa que lo imposibilite para desempeñar otra función dentro de la Institución, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Prevenciones, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), por cuanto no se corresponde con la realidad fáctica, estando el accionante de reposo médico desde el 01 de enero de 2006 hasta e 31 de diciembre del mismo año, y luego desde el 1 de enero de 2007 hasta el 28 de febrero del mismo año; señalan que posterior a ello y hasta la presente fecha no se ha presentado ante la institución ni a su lugar habitual de trabajo a consignar la justificación de sus ausencias laborales, es decir, a regularizar su situación laboral, razón por la cual, la demandada en aras de dar fiel cumplimiento al artículo 81 de la LOPCYMAT, esta realizando los tramites respectivos ante las instancias pertinentes a los fines de previa valoración médica del demandante, reinsertándolo al trabajo en un área donde no se vea afectada o agravada su salud de acuerdo a la patología presentada.

De igual manera, niega, rechaza y contradice, lo reclamado por el demandante de Bs. 61.625,56 por cuanto se le canceló el monto de Bs. 48.540,28, monto este que fue calculado por la Sub-inspectoría del Trabajo de El Vigía, y lo que realmente se le adeuda es la cantidad de Bs. 19.756,15 ya que lo calculado por la Sub-inspectoría del trabajo lo hizo con salario normal y no integral.

Continua la parte demandada negando, rechazando y contradiciendo el presunto hecho ilícito cometido por la demandada, probando los extremos conforme a lo establecido en los artículos 1185 y 1354 del Código Civil Venezolano, ello en virtud de que no puede considerarse que la accionada haya incurrido en un hecho ilícito por el simple hecho de que el recurrente padezca de una enfermedad ocupacional, así pues le corresponde al Juez cuantificar el daño moral sufrido no como consecuencia de la culpa de la demandada sino en estricta aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva aplicable en caso de enfermedades, rechazando el monto reclamado por daño moral por la cantidad de Bs. 500.000,00. Asimismo, niega, rechaza y contradice, lo reclamado por bono vacacional 2008 y 2009, ya que el trabajador no esta efectivamente laborando y el cálculo que realizó la Procuraduría del Trabajo por la Discapacidad total permanente para el trabajo habitual, fue incluido la parte relativa al bono vacacional, no siendo procedente, por cuanto no se encuentra ni de reposo médico ni tampoco efectivamente laborando en la institución aún cuando la certificación emanada por INPSASEL –TACHIRA señala que el trabajador presente una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, lo cual significa que puede perfectamente desempeñar otra función dentro de la institución, previa valoración médica y ser reinsertado al trabajo en un área donde no se vea afectada o agravada su salud d acuerdo a la patología presentada.

-IV-

DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA

La decisión dictada por el Tribunal de Juicio (objeto de consulta), declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda por Conceptos Laborales incoada, valorando los medios de pruebas promovidos por la parte demandante y motivando lo fallado en los términos siguientes:

“PRUEBAS Y VALORACIÓN DE LAS MISMAS

Parte Demandante:

1. - Pruebas Documentales:

1. - Documental consistente en constancia de trabajo, con la cual se pretende demostrar que el ciudadano E.Z. es trabajador del Sistema de Saneamiento Ambiental de Malariología, agregada a las actas procesales la folio 84.

   En relación a dicha documental, señala este Juzgador que la misma es para demostrar la relación laboral, no siendo un hecho controvertido dentro del proceso, en tal sentido se desecha del proceso. Y así se decide.

2. - Documental consistente en certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) donde se certifica que presenta secuelas de intoxicación crónica por órgano fosforado.

   En relación a dicha documental, la misma es pertinente a las resultas del caso, en tal sentido se le otorga valor jurídico probatorio. Y así se decide.

3. - Documental consistente en expediente de la Sub-Inspectoría del Trabajado del El Vigía donde se realizo la reclamación por la deuda de los bonos vacacional dejados de cancelar al trabajador por la parte patronal. Este Juzgador los admite en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Y así se decide.

   En relación a dicha documental, la misma es pertinente a las resultas del caso, en tal sentido se le otorga valor jurídico probatorio. Y así se decide.

   Parte Demandada:

   En cuanto a las presunciones legales, no fue admitida en el auto de admisión de pruebas, en consecuencia no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.

1. - Pruebas Documentales:

1. - Documentales consistentes en:

   • Acta Transacional de fecha 18/12/2007, marcada B1, folio 241-242.

   • Comprobante Nº 49644 de fecha 13/12/2007, marcada B2, folio 243.

   • Orden de pago Nº 07005864 de fecha 13/12/2007, marcada B3, folio 244.

   • Recibo de liquidación Nº 070053 de fecha 13/12/2007, marcada B4, folio 245.

   • Recibo de liquidación Nº 070053 de fecha 13/12/2007, marcada B5, folio 246.

   En cuanto a dichas documentales este Sentenciador, señala que se les otorga valor jurídico, ya que las mismas son pertinentes a las resultas del caso. Y así se decide.

2. - Documental consistente en copia simple de auto dictado por la Sub-inspectoría del Trabajo de El Vigía, de fecha 07 de enero de 2008 marcada con la letra “C”, agregada al folio 247.

   En cuanto a dicha documental, se trata de una copia simple del auto dictado por la Sub-inspectoría del Trabajo de El Vigía, no siendo atacado por la parte demandante en tal sentido se le otorga valor jurídico. Y así se decide.

3. - Documental consistente en constancia de trabajo suscrita por las autoridades del Sub-sistema del Saneamiento Sanitario Ambiental, marcadas con la letra “D, D1 y D2”, donde se determina el salario devengado en diferentes épocas, agregadas a los folios del 248 al 252.

   En relación a dichas documentales, no es un hecho controvertido la relación laboral ni el salario devengado, en tal sentido se desechan del proceso. Y así se decide.

4. - Documental consistente en copias certificadas de nómina correspondientes a julio 2006, julio 2007, abril 2008, marzo 2009, mayo 2009, marcadas con la letra “E, E1 E2, E3, E4, E5, E6”, con la cual se pretende demostrar el salario base normal y el salario integral mensual del demandante, agregadas a los folios del 253 al 259.

   En relación a las nóminas, este sentenciador les otorga valor jurídico, ya que las mismas son pertinentes a las resultas del caso. Y así se decide.

5. - Documental consistente en disposiciones generales sobre el bono vacacional emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección General de Recursos Humanos, Coordinación de Ingresos, marcadas con las letras “F, F1”, con la cual se pretende demostrar las razones de hecho y derecho por el cual se regula el pago del mismo, agregadas a los folios 260 y 261.

   En cuanto a dicha documental se desecha del proceso por ser una copia simple no percibiendo ni rubrica ni sello, de ninguna institución. Y así se decide.

6. - Documental consistente en copias certificadas de nóminas de medicinas, de obreros fijos correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009, marcadas con las letras “G, G1, G2, H, H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, I, I1, I2, I3, J, J1, J2”, con la cual estan agregadas a los folios 262 al 279.

   En relación a dicha documental, este Sentenciador le otorga valor jurídico probatorio por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

7. - Documental consistente en copias simples de cláusulas contractuales relacionadas con “atención medica y medicinas”, “póliza de hospitalización, cirugía y maternidad”, “uniformes y zapatos” marcadas con las letras “K, K1, K2, K3, K4, con la cual se pretende demostrar que la demandada si cubre y protege a sus trabajadores agregadas a los folios 280 al 286 ambos inclusive.

   Señala este Sentenciador, que en cuanto a las cláusulas contractuales, las mismas se consideran de derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, el cual conoce el Juzgador en virtud del principio iura novit curia, por lo que no son susceptibles de valoración. Así se decide.

8. - Documental consistente en información sustraída por vía de Internet sobre la pensión de invalidez del demandante, marcadas con las letras “L y L1”, con la cual se pretende demostrar que el demandante estaba inscrito por ante el Seguro social, agregadas a los folios 287 y 288 ambos inclusive.

   Señala este Sentenciador, que se le otorga valor jurídico como demostrativo de que el demandante esta inscrito en el Seguro Social. Y así se decide.

9. - Documental consistente copia certificada de nómina de obreros fijos relacionada con uniformes, marcadas con las letras “Ll”, con la cual se pretende demostrar que a pesar de estar incapacitado todavía sigue gozando de los beneficios de protección laboral, agregadas al folio 289.

   Se le otorga valor jurídico, como demostrativo de que goza de dicho beneficio. Y así se decide.

10. - Documental consistente copia certificada de nómina de listado de bono alimentario de obreros fijos del Ministerio del Poder Popular para la Salud, correspondiente al mes de marzo de 2010, marcadas con las letras “M”, con la cual se pretende demostrar que a pesar de estar incapacitado todavía sigue percibiendo los beneficios sociales, económicos y los bono alimentario, agregadas al folio 290.

    Se le otorga valor jurídico, como demostrativo de que goza de dicho beneficio. Y así se decide.

2. - Prueba de Inspección Judicial:

   En cuanto a la Inspección Judicial llevada a cabo por este Tribunal en fecha 23 de noviembre de 2010, las partes no realizaron ninguna oposición a la misma, en tal sentido se evacuo lo peticionado por la parte demandada, otorgándosele valor jurídico probatorio. Y así se decide.

   Prueba de Informes:

   A la Dirección Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicada en la Avenida Los Próceres, al lado del Banco Banpro, más arriba del Cementerio La Inmaculada de esta ciudad de M.E.M., en la persona del Director Regional a los fines de que informe:

   • Si el ciudadano E.A.Z., titular de la cédula de identidad Nº 9.027.378, trabajador adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, regionalmente al Subsistema de Saneamiento Sanitario Ambiental -Malariología- fecha de nacimiento 20/08/1959, aparece inserto en el Registro de Asegurado llevado por ese organismo.

   • Si el ciudadano E.A.Z., titular de la cédula de identidad Nº 9.027.378, trabajador adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, regionalmente al Subsistema de Saneamiento Sanitario Ambiental -Malariología- actualmente aparece gozando de alguna pensión ya sea por incapacidad, vejes o invalidez y de ser confirmada alguna de ellas, informe desde cuando y las razones de la misma.

   La respuesta dada a la información solicita se encuentra inserta a los folios 327 al 332 en tal sentido se le otorga valor jurídico, ya que es pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

   -IV-

   DEL DAÑO MORAL

   Ahora bien, la parte accionante reclama el daño moral, señalando “consistiendo mis funciones de trabajo en el rociamiento y nebulización con equipos manuales con Paratión, DDT, Fenotion, BHC, Malatión, Antiliq al 50% y Abate Granulado al 1%, por toda la zona Panamericana y por todos aquellos otros sitios donde lo mandaran, luego fue ascendido al cargo de auxiliar de enfermería pero continuo realizando labores de rociador hasta el año 2001, donde empezó a sentirse mal de salud y después de acudir a diferentes especialistas le determinaron que su caso debía determinarse como enfermedad ocupacional, porque al parecer presentaba síntomas de intoxicación por lo que fue remitido a las oficinas del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), donde le determinaron que presentaba secuelas de la intoxicación crónica por órgano fosforado, certificando que presenta Síndrome de Vértigo Periférico Crónico, Hipoacusia Neurosensorial del oído izquierdo, enfermedad que le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual”, en tal sentido, señala este Sentenciador, que en relación al daño moral reclamado debía la parte demandante probar que el patrono había incurrido en la violación de normas de seguridad y salud en el trabajo, situación esta que no es expresada por la parte accionante, solo se limita en su libelo de demanda a reclamar el daño moral sin expresar las condiciones en las cuales desempeñaba su labor, en tal sentido no se demostró el hecho ilícito del patrono, ni tampoco los paramentos, los cuales la jurisprudencia y la doctrina han señalado para poder determinar dicho daño moral, tales como La entidad (importancia) del daño tanto físico como psíquico, el grado de culpabilidad del accionado, la conducta de la víctima y el grado de educación y cultura del reclamante.

   En tal sentido, conceder dicho beneficio de conformidad con el artículo 1185 del Código Civil de Venezuela, deben ventilarse los hechos y el derecho que haga procedente tal reclamo por daño moral, no encontrándose dentro de la solicitud los mismos, en consecuencia es forzoso para este Sentenciador declarar la no procedencia del daño moral. Y así se decide.

   Así las cosas, habiéndose pronunciado este Tribual en relación al daño moral solicitado, pasa este sentenciador a motivar la decisión en relación a los demás conceptos reclamados de la siguiente manera:

   -V-

   MOTIVACIÓN

   Ahora bien, habiéndose pronunciado quién aquí sentencia sobre el daño moral solicitado por la parte demandante, pasa este Juzgador a verificar los demás conceptos reclamados en relación al bono vacacional, al daño material y a los salarios dejados de percibir.

   En consecuencia se verifica, del libelo de demanda, que la parte demandante señala que el patrono le canceló la cantidad de Bs.48.540,20 por concepto de daño material, cantidad esta que no se corresponde, ya que la Sub-Inspectoría del Trabajo de El Vigía, realizó los cálculos en base al salario mínimo nacional y no en base al salario integral, que según actas procesales es la cantidad de Bs. 1.530,08, reclamando la cantidad de Bs. 61.625,56, como diferencia de lo cancelado por daño material, evidenciándose al folio 251, copia fotostática de constancia de trabajo, traída a las actas procesales por los apoderados judiciales de la parte demandada en donde se verifica que el salario integral de la parte demandante es la cantidad de Bs. 1.530,08, así mismo la abogada de la parte accionada reconoció en la audiencia oral y publica de juicio que efectivamente se le debía una diferencia por dicho monto, en tal sentido, este Sentenciador declara la procedencia de dicho concepto, según lo establecido en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio ambiente del Trabajo, numeral 3 en donde se establece:

   (…)El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni mas de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual(…)

   En tal sentido, este Juzgador considera procedente el realizado por la diferencia de daño material cancelado por la parte demandada, tomando en cuenta para dicho calculo lo estableció en el numeral retro transcrito, otorgándosele lo correspondiente a 4,5 años que el tope medio de lo señalado, realizando. Y así se decide.

   Por otro lado, la parte accionante reclama el concepto de bono vacacional de los años 2006, 2007, 2008 y 2009, evidenciándose de las actas procesales específicamente de la inspección judicial realizada por este Tribunal lo siguiente permisos concedidos al ciudadano E.Z.;

   1. Reposo otorgado por cinco días por el Dr. W.O., de fecha 02 de febrero de 2004

   2. Permiso de fecha 14 al 18 de enero de 2004

   3. Permiso de fecha 11 al 26 de marzo de 2004

   4. Permiso del 12 al 16 de abril de 2004

   5. Permiso del 20 al 27 de abril de 2004

   6. Permiso 28 de abril de 2004 al 07 de mayo de 2004

   7. Permiso del 08 al 17 de mayo de 2004

   8. Permiso del 18 al 22 de mayo de 2004

   9. Permiso del 24 de mayo de 2004 al 08 de junio de 2004

   10. Permiso del 09 al 23 de junio de 2004

   11. Permiso del 05 de agosto de 2004 al 09 de mayo de 2006

   12. Permiso del 09 de mayo de 2006 al 23 de marzo de 2007

   13. Certificación No. 0182/06 del 18 de diciembre de 2006 expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Mérida donde se le determinó previa evaluación al trabajador-demandante, Secuelas de Intoxicación Crónica por Órgano Fosforado, y en tal sentido, se certifica que el mencionado ciudadano presenta Síndrome Vertigazo Periférico Crónico, Hipoacusia Neurosensorial de Oído Izquierdo, enfermedad que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

       Observándose, que a partir del año 2007 la parte demandante no presento ningún tipo de reposo, según lo constatado de la inspección judicial realizada por este Tribunal, en tal sentido, verificado la certificación del Inpsasel, este Sentenciador lo toma como una causa de suspensión, según lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, por otro lado al existir dicha suspensión según lo establecido en el artículo 95 eiusdem, el cual señala:

       …Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

       Quedan a salvo las prestaciones sociales establecidas por la Seguridad Social o por la convención y los casos que por motivos de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que este fije…

       En consecuencia, verificado como fue que el ciudadano E.A.Z., se encuentra dentro de una suspensión de la relación laboral, siendo presentados dichos reposos hasta el año 2006, no verificándose mas reposos a partir de dicho año, y no dando cumplimiento al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado dicho artículo con las disposiciones contenidas en los artículos 94 y 95 eiusdem, resulta forzoso para este Juzgador declarar la no procedencia de lo reclamado por concepto de Bono Vacacional. Y así se decide.

       Ahora bien, en lo concerniente al reclamo de dos años de salario, es decir en cuanto a la indemnización establecida en el artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, se observa que cuando el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio, el régimen de indemnizaciones por infortunios de trabajo establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza meramente supletoria respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, y así lo establece el artículo 585 eiusdem. En ese sentido, cuando el trabajador que haya sufrido un accidente de trabajo o padezca una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, supuesto de hecho que se verificó en el presente caso, según se desprende de la impresión de la cuenta individual del ciudadano E.A.Z. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (Folio 287 y 288), por lo que la presente reclamación se declarara improcedente. Y así se decide.

       Así las cosas, verificado todo lo anterior, pasa este Sentenciador a determinar, el monto adeudado por la diferencia de el daño material otorgado por la parte demandada, siendo conteste esta en señalar que se le adeudaba una diferencia, en tal sentido este Juzgador tomo en cuenta para el cálculo del mismo el salario integral señalado en actas procesales de Bs. 1.530,08, otorgándosele la cantidad de 4,5 años como tope entre los 3 y 6 años señalados en el artículo 130 numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y media Ambiente del Trabajo.

       6 años (tope máximo) + 3 años (tope mínimo) = 9 años / 2 = 4,5 años

       4,5 años * 365 días al año = 1.642,50 días / 30días mensuales = 54,75 días

       54,75 días * 1.530,08 (salario integral) = Bs. 83.771,88

       Bs. 83.771,88 – Bs. 48.540,20 (monto ya otorgado) = Bs. 35.231,68. (…)”.

       -V-

       OPINIÓN DE LA SEGUNDA INSTANCIA

       Analizados los hechos expuestos en el libelo, en la contestación, la valoración de las pruebas y la motivación que efectuó el Tribunal de Primera Instancia, para condenar el concepto de diferencia de daño material y la no procedencia de los demás conceptos reclamados; al respecto, esta Sentenciadora, comparte: 1) La valoración de los medios probatorios; 2) Los argumentos de hecho y derecho que efectuó el a quo; no obstante, pasa este Tribunal Superior a revisar así:

       Tal como lo estableció el Tribunal de la Primera Instancia, en la sentencia objeto de la presente consulta, el accionante reclama en el escrito de demanda, los conceptos siguientes:

       • De conformidad con lo establecido en los artículos 223 y 232 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama por concepto de bonos vacacionales correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009, a razón de 45 días de salario por cada año, por el salario diario de Bs. 36,66;

       • De conformidad con el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclama la diferencia de daño material, en concordancia con el numeral 3 del artículo 130 eiusdem la cantidad de 72 meses por el salario integral de Bs. 1.530,08 que arroja la cantidad de Bs. 110.165,75 menos Bs. 48.540,20 que recibió por dicho concepto de la demandada lo que se le adeuda una diferencia de Bs. 61.625,56.

       • Conforme al artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclama con Daño Moral la cantidad de Bs.500.000,00.

       • De acuerdo al artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 2 años de salario a razón del salario integral de Bs. 1.530,08 por 24 meses para un total de Bs. 36.721,92

       En lo que respecta a los Bonos Vacacionales correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009, a razón de 45 días de salario por cada año, por el salario diario de Bs. 36,66; esta alzada observa de la revisión de las actas procesales específicamente de la inspección judicial realizada por el Tribunal a-quo, que consta a los folios del 222 al 224, en la cual se dejó constancia de los reposos médicos concedidos al trabajador en los siguientes términos:

   1. Reposo otorgado por cinco días por el Dr. W.O., de fecha 02 de febrero de 2004

   2. Permiso de fecha 14 al 18 de enero de 2004

   3. Permiso de fecha 11 al 26 de marzo de 2004

   4. Permiso del 12 al 16 de abril de 2004

   5. Permiso del 20 al 27 de abril de 2004

   6. Permiso 28 de abril de 2004 al 07 de mayo de 2004

   7. Permiso del 08 al 17 de mayo de 2004

   8. Permiso del 18 al 22 de mayo de 2004

   9. Permiso del 24 de mayo de 2004 al 08 de junio de 2004

   10. Permiso del 09 al 23 de junio de 2004

   11. Permiso del 05 de agosto de 2004 al 09 de mayo de 2006

   12. Permiso del 09 de mayo de 2006 al 23 de marzo de 2007

   13. Certificación No. 0182/06 del 18 de diciembre de 2006 expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Mérida donde se le determinó previa evaluación al trabajador-demandante, Secuelas de Intoxicación Crónica por Órgano Fosforado, y en tal sentido, se certifica que el mencionado ciudadano presenta Síndrome Vertigazo Periférico Crónico, Hipoacusia Neurosensorial de Oído Izquierdo, enfermedad que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total permanente para el trabajo habitual."

       Ahora bien, a partir de marzo del año 2007, el accionante no presentó reposo, sin embargo, en el acta que se levantó de la inspección judicial se dejó constancia de la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Mérida, de fecha 18 de diciembre de 2006, donde certifica que el ciudadano E.A.S., presenta Síndrome Vertigazo Periférico Crónico, Hipoacusia Neurosensorial de Oído Izquierdo, enfermedad que le ocasiona al trabajador una Discapacidad total permanente para el trabajo habitual, hecho éste que le ocasionó una suspensión en la prestación del servicio, conforme a lo establecido en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establecen:

       Artículo 94. Serán causas de suspensión:

       a) El accidente o enfermedad profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses, aun cuando del accidente o enfermedad se derive una incapacidad parcial y permanente;

       b) La enfermedad no profesional que inhabilite al trabajador para la prestación del servicio durante un período equivalente al establecido en el literal a) de este artículo;

       c) El servicio militar obligatorio;

       d) El descanso pre y postnatal;

       e) El conflicto colectivo declarado de conformidad con esta Ley;

       f) La detención preventiva a los fines de averiguación judicial o policial, cuando el trabajador no hubiere incurrido en causa que la justifique;

       g) La licencia concedida al trabajador por el patrono para realizar estudios o para otras finalidades en su interés; y

       h) Casos fortuitos o de fuerza mayor que tengan como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal de las labores.

       Artículo 95. Durante la suspensión, el trabajador no estará obligado a prestar el servicio ni el patrono a pagar el salario.

       Quedan a salvo las prestaciones establecidas por la Seguridad Social o por la convención colectiva y los casos que por motivo de equidad determine el Reglamento, dentro de las condiciones y límites que éste fije.

       De tal manera, se observa que fueron presentados reposos desde el año 2004 hasta el año 2006 y posteriormente certificación emitida por INPSASEL, por lo que es evidente que existe una suspensión de la relación laboral, aplicando el contenido de los artículos 94 y 95 citados ut retro, además el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que el derecho a la vacación nace “cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido (…)” y éste se concatena con la norma 223 de la misma Ley; y por cuanto no hubo prestación del servicio por existir una suspensión de la relación de trabajo, es por lo que se declara improcedente este concepto demandado. Y así se decide.

       En lo concerniente a lo reclamado por diferencia de daño material, conforme 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con el numeral 3 del artículo 130 eiusdem la cantidad de 72 meses por el salario integral de Bs. 1.530,08. Al respecto observa quien sentencia, que en el escrito libelar el accionante expuso que el 25 de septiembre de 2007, después de acudir a la Sub-inspectoría del Trabajo del Municipio A.A., la accionada le canceló la cantidad de Bs. 48.540,20 siendo dicho monto inferior al que le correspondía en virtud que dicho cálculo lo realizaron con base al salario base y no al salario integral, dando un total de Bs. 110.165,76 adeudándole la demandada una diferencia por Bs. 61.625,56; no obstante, se evidencia al folio 251, copia fotostática de constancia de trabajo, en la que se evidencia que el actor devengaba un salario integral mensual de Bs. 1.530,08 aunado al hecho que en la contestación a la demanda y en la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio la representación judicial de la demandada reconoce que efectivamente se le debía una diferencia en consecuencia, esta alzada considera la procedencia en derecho de la diferencia por este concepto y comparte la operación aritmética realizada por el Tribunal Primero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y que fue reproducido en la parte in fine por esta administradora de justicia en el capitulo IV de esta decisión titulada “DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA”, la cual arrojó el monto de Bs. 35.231,68 a favor del actor . Y así se decide.

       En cuanto al Daño Moral conforme al artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, reclama la cantidad de Bs. 500.000,00; en este sentido, se considera oportuno traer a colación lo que el derecho comparado ha logrado en materia de daño moral, y que ha sido establecido en sentencia N° 144 de fecha 07 de marzo de 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: J.F.T.Y. contra HILADOS FLEXILÓN, S.A) que esta operadora de Justicia comparte, y es del tenor siguiente:

       Las reformas legales, publicadas el 31 de diciembre de 1982, determinaron la necesidad de reparar en su integridad los daños espirituales, e introdujeron un principio de congruencia en el sistema de la responsabilidad civil, atribuyendo idéntico trato a los daños económicos y los morales, lo cual constituye un avance considerable en la materia (...) El artículo 1.916 reformado dice: ‘Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de la persona.

       Cuando un hecho u omisión ilícitos produzcan un daño moral, el responsable del mismo tendrá la obligación de repararlo mediante una indemnización en dinero, con independencia de que haya causado daño material, tanto en responsabilidad contractual como extracontractual. Igual obligación de reparar el daño moral tendrá quien incurra en responsabilidad objetiva conforme al artículo 1.913, así como el Estado y sus funcionarios conforme a los artículos 1.927 y 1.928, todos ellos del presente Código.

       El monto de la indemnización lo determinará el Juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable y de la víctima, así como las demás circunstancias del caso...’ (...).

       Perfil de la reforma del daño moral: El nuevo régimen tiene las características siguientes, que lo distinguen del régimen anterior:

       (...) La reparación del daño moral dejó de ser una decisión graciosa y potestativa del Juez para convertirse en un derecho subjetivo de la víctima.

       Dicha reparación deberá ser integral, coexista o no con un daño económico.

       Su cuantía será fijada con base en el análisis objetivo de las circunstancias del caso, como son los derechos lesionados, la gravedad de la lesión sufrida, el grado de responsabilidad del causante, la capacidad económica de las partes (responsable y víctima)

       (...) Igualmente es encomiable la declaración expresa de que el daño moral será reparado: a) Ya provenga de hecho ilícito extracontractual o contractual; y, b) Ya provenga de riesgo creado (responsabilidad objetiva), en cuyo caso, el causante no debería ser tratado con el mismo rigor que al autor de un hecho ilícito, ni imponerle una indemnización tan alta como a este

       . (Bejarano Sánchez, Manuel; Obligaciones Civiles, Universidad Autónoma de México; Colección Textos Jurídicos Universitarios, quinta edición, México D.F., 1999, pp. 194 a la 202). (Cursiva y negrillas de la alzada).

       Ahora bien, del criterio parcialmente citado, se desprende el deber del Juez en analizar que la entidad del daño haya quedado demostrada, no obstante, señala el accionante en el escrito de demanda que sus funciones en el lugar de trabajo consistían en el rociamiento y nebulización con equipos manuales con Paratión, DDT, Fenotion, BHC, Malatión, Antiliq al 50% y Abate Granulado al 1%, por toda la zona Panamericana y por todos aquellos otros sitios donde lo enviaban; que después fue ascendido al cargo de auxiliar de enfermería pero continuó realizando labores de rociador hasta el año 2001, data ésta donde comenzó a sentirse mal de salud por lo que acudió a diferentes especialistas acordando que en su caso debía determinarse como enfermedad ocupacional, por cuanto presentaba síntomas de intoxicación siendo remitido a las oficinas del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), donde le diagnósticaron que presentaba secuelas de la intoxicación crónica por órgano fosforado, certificando que presenta Síndrome de Vértigo Periférico Crónico, Hipoacusia Neurosensorial del oído izquierdo, enfermedad que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; sin embargo, no se evidencia de lo expuesto en el escrito libelar y de las pruebas aportadas que el patrono incurrió en la violación de normas de seguridad y salud en el trabajo, pues el demandante solo se limitó a reclamar el daño moral sin indicar las condiciones en las cuales desempeñaba su labor, no demostrándose el hecho ilícito del patrono y tampoco señala que la incapacidad la cual le fue determinada le produjo un daño físico que lo restringe no sólo para volver a trabajar sino incluso en sus quehaceres cotidianos, por lo que al no existir las circunstancias como son: Los derechos lesionados, la gravedad de la lesión sufrida, el grado de responsabilidad del causante, la capacidad económica de las partes (responsable y víctima) para señalar la procedencia del daño moral, es por lo que se debe declarar la improcedencia de la reclamación de este concepto. Y así se decide.

       Por último reclama 2 años de salario en atención al artículo 571 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “En los casos cubiertos por el Seguro Social Obligatorio se aplicarán las disposiciones de la Ley especial de la materia. Las disposiciones de este Título tendrán en ese caso únicamente carácter supletorio para lo no previsto por la Ley pertinente.” En el caso bajo análisis, se evidencia a los folios 287 y 288 impresión de la cuenta individual del ciudadano E.A.Z. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que se entiende que el demandante está amparado por el Seguro Social que es el Instituto responsable en los casos que se encuentre asegurado, conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Seguro Social Obligatorio, y lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo solo es aplicable supletoriamente para lo que no éste preceptuado en la Ley especial (Ley del Seguro Social); en consecuencia, se declara la improcedencia de lo aquí reclamado. Y así se decide.

       Por las razones antes expuestas, se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 16 de diciembre de 2010, objeto de consulta. Y así se decide.

       -VI-

       DISPOSITIVO

       Por las razones de hecho y derecho expuestos en la motivación del fallo, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se confirma la decisión sometida a consulta, conforme con el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que declaró:

Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE CONCEPTOS LABORALES, ha incoado el ciudadano E.A.Z. en contra del SUBSISTEMA DE SANEAMIENTO SANITARIO AMBIENTAL (MALARIOLOGIA) instituto adscrito a la Corporación de S.d.E.M. el cual depende de la Gobernación del Estado Mérida. Ordenándose pagar a la demandada la cantidad que se indicará en la reproducción escrita del fallo.

Segundo: Se condena al SUBSISTEMA DE SANEAMIENTO SANITARIO AMBIENTAL (MALARIOLOGIA) instituto adscrito a la Corporación de S.d.E.M. el cual depende de la Gobernación del Estado Mérida, a cancelarle al ciudadano E.A.Z., la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN BOLIVAR CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 35.231,68), COMO DIFERENCIA DEL PAGO OTORGADO POR LA PARTE DEMNADADA POR DAÑO MATERIAL.

Tercero: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.

Cuarto: Se ordena la notificación del ciudadano Procurador General del Estado Mérida de conformidad con lo previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

SEGUNDO

No hay condena en costas en esta instancia por la naturaleza del fallo.

TERCERO

Se ordena la notificación del ciudadano Procurador General del Estado Mérida, de conformidad con el artículo 51 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida, en concordancia con la norma 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser archivada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintidós (22) días del mes de marzo del año dos mil once (2.011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

La Secretaria,

Abg. N.C.

En igual fecha y siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma forma, se hizo la inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, dializándose y publicándose en la presente fecha, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria,

Abg. N.C.

GBP/mcp