Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Mayo de 2014

Destituir a la ciudadana EREMIS RODRIGUEZ…”.

Así las cosas, resulta necesario verificar si el ciudadano J.O.M.P., en su carácter de Coordinador Ejecutivo del Despacho, poseía la atribución para destituir a la hoy querellante, por cuanto la misma denunció la incompetencia manifiesta del Coordinador Ejecutivo del Despacho “…para tomar la decisión de destitución de un funcionario de la Alcaldía del Municipio Bolivariano”.

Al respecto, este Tribunal considera necesario traer a colación el contenido de la Resolución 223, de fecha 02 de mayo de 2013, publicada en Gaceta Municipal Nº 3658-A de esa misma fecha, que establece lo siguiente:

…se dicta la presente Resolución:

Por cuanto corresponde al Alcalde, ejercer la M.A. en materia Administrativa de Personal, y en tal carácter nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a las normas y procedimientos establecidos en las Leyes, Ordenanzas, Decretos, Reglamentos, Resoluciones, Contratos y demás disposiciones legales que regulan la materia.

Por cuanto el Alcalde puede delegar las atribuciones que le son otorgadas por Ley, así como la firma de documentos a funcionarios o funcionarias adscritos a su Despacho, de conformidad con las formalidades que determine la Ley.

RESUELVE

Artículo 1.- Se delega en el Coordinador Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, ciudadano J.O.M.P., titular de la Cédula de Identidad Nº 16.092.902, designado según Resolución Nº 0029-1, publicada en la Gaceta Municipal Nº 3365, de fecha 04 de febrero de 2011,las atribuciones de:

A) Suscribir las Resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, así como también las aceptaciones de renuncia de todo funcionario que lo manifestare…

.

Del contenido parcial de la Resolución Nº 665 de fecha 23 de septiembre de 2013, publicada en Gaceta Municipal Nº 3719-B, de la misma fecha, mediante la cual se resuelve destituir a la ciudadana hoy querellante, se observa que el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador J.R.G., delegó en el Coordinador Ejecutivo del Despacho del Alcalde del mismo Municipio, de manera expresa, la atribución de suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de dicha Alcaldía.

Ahora bien en lo que se refiere a la conceptualización o significado de la palabra suscribir, el Diccionario de la Real Academia Española señala lo siguiente: “Firmar al pie o al final de un escrito”.

Asimismo, de las Resoluciones parcialmente transcritas se evidencia que mediante las mismas, el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital delegó en la persona del Coordinador Ejecutivo del Despacho, la atribución de suscribir, es decir, en criterio de este Juzgador, la firma de los actos y documentos relacionados con los movimientos de personal, tales como ingresos, nombramientos, destituciones, remociones, retiros, entre otros; las referidas resoluciones de forma expresa establecen que la competencia delegada al Coordinador Ejecutivo del Despacho es la de suscripción de las resoluciones, ratificándose que sólo se le delegó la firma de dichos actos, más no la atribución de proceder a la destitución, pues tales delegaciones tienen una marcada diferencia, la de firma no lleva consigo la de atribuciones, puesto que al delegarse la firma, el delegante mantiene la atribución que legalmente le ha sido conferida y mantiene la responsabilidad o consecuencia de su actuación, en cambio cuando se delega la atribución se transfiere al mismo tiempo la responsabilidad en el funcionario o ente delegado, de manera pues, que al no especificar el acto de delegación que se le estaba transfiriendo la atribución de destituir, o en otras palabras la de tomar la decisión de separar a la funcionaria a través de la medida disciplinaria de destitución, mal podría el Coordinador Ejecutivo del Despacho arrogarse o atribuirse esa competencia.

En lo que se refiera a la distinción o diferencia entre la delegación de atribuciones y la delegación de firma, sebe traerse a colación la sentencia Nº 02925 de fecha 20 de diciembre de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció:

Así, como se ha señalado pacíficamente, existen dos tipos de delegaciones; la delegación de atribuciones y la delegación de firmas. Aquélla consiste en el acto jurídico general o individual, por medio del cual un órgano administrativo transmite parte de sus poderes o facultades a otro órgano, transmisión que incluye tanto la competencia como la responsabilidad que trae aparejada su ejercicio, por lo que los actos así dictados se estiman emanados del funcionario inferior delegado y no del superior delegante.

Por el contrario, la delegación de firma, no es una transmisión de competencias en el sentido apuntado, ya que el inferior delegado se limita a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, conservando el superior delegante la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Es por ello que, no siendo responsables los delegados de la ilegalidad de los actos, éstos se reputan emanados del propio superior delegante.

Respecto al tema, esta Sala ha establecido en forma reiterada, y más recientemente mediante sentencia N° 928 del 30 de marzo de 2005, caso Cooperativa Colanta Limitada (Vzla) contra Ministro de la Producción y el Comercio, que:

(...) En la delegación de firma, se transmite una sola facultad de naturaleza meramente instrumental que se concreta en la firma de documentos. En este último supuesto, el órgano habilitado no puede tomar determinación decisiva alguna pues, como se ha señalado, su actuación se limita a la suscripción de algunos documentos que, en todo caso, se entienden emitidos por el delegante.

…omissis…

Al respecto, se observa que la delegación de firmas constituye un mecanismo por el cual, el delegante atribuye al delegado la firma de los actos administrativos que son de su competencia, no así la competencia, siendo por tanto el funcionario delegante responsable de la decisión. (...)

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De allí que insiste este juzgador que al establecerse en la Resolución delegante, la atribución de: A) suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, no se le estaba habilitando para tomar la determinación decisiva de destituir, pues es expresa al indicarse que se le atribuía era la suscripción de la Resolución que notificaba de la destitución, puesto que la competencia seguía en manos del Alcalde y ha debido ser éste quien firmara el Punto de Cuenta que acordaba la destitución de la hoy querellante y no como ocurrió en el presente caso, pues quien acuerda la destitución tal como se demuestra al folio 113 del expediente disciplinario, no es el Alcalde sino el Coordinador Ejecutivo del Despacho, lo que viene a configurar que se haya incurrido por parte de éste último en el vicio de extralimitación de atribuciones el cual es una de las especies de incompetencia, lo que lleva consigo la ilegalidad de su actuación, resultando procedente la denuncia formulada, y así se decide.

Denuncia la querellante que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Argumenta para ello que el acto se basó en hechos falsos e inexistentes, fuera de todo contexto legal, ya que apreció y calificó erróneamente como abandono injustificado al trabajo, unas faltas justificadas de los días 19, 20, 21 y 22 de diciembre de 2011, cuando lo cierto es que dichas faltas no constituyen una sanción tan grave para que proceda la destitución, sino en caso de que no se hubiese podido justificar lo que acarrea es una amonestación escrita. Que el justificativo y el reposo correspondientes fueron entregados dentro del lapso legal establecido. El representante legal del Municipio querellado señala que el permiso fue negado por la Administración mediante oficio Nº URLyA-00004412 de fecha 10 de enero de 2012, y acota que los mismos serán concedidos siempre y cuando no afecten la continuidad y eficiencia del servicio público y atención a la comunidad, por lo que se desprende que los permisos son potestativos del Supervisor o Jefe Inmediato.

Ahora bien, para decidir este Juzgado pasa a a.l.a.p.l. parte querellante referente al vicio del falso supuesto de hecho y de derecho y específicamente que el mismo se configura cuando la Administración señala que abandonó injustificadamente el trabajo durante los días 19, 20, 21 y 22 de diciembre de 2011, ya que manifiesta no existe tal abandono injustificado y que muy por el contrario, las inasistencias están justificadas, toda vez que solicitó permiso para cuidar a su esposo ante el Director de Recursos Humanos. Sumado a lo anterior también indicó que la Administración no había emitido formal respuesta a la solicitud de permiso de fecha 22 de diciembre de 2011, la cual fue finalmente respondida el 10 de enero de 2012, cuando la urgencia y la extrema necesidad del permiso ya habían pasado, decisión ésta de la cual nunca fue notificada.

La apoderada judicial del Municipio querellado rechaza el alegato señalando que el permiso fue negado por la Administración mediante oficio Nº URLyA-00004412 de fecha 10 de enero de 2012, acotando al respecto que los mismos serán concedidos siempre y cuando no afecten la continuidad y eficiencia del servicio público y atención a la comunidad, por lo que se desprende que los permisos son potestativos del supervisor o jefe inmediato.

Al respecto este Tribunal observa que: Corre inserto al folio 34 del expediente judicial permiso efectuado por la actora en fecha 22 de diciembre de 2011 al Director de Recursos Humanos, con sello de recibido de esa misma fecha, el cual fue declarado improcedente en fecha 10 de enero de 2012, según consta de oficio URLyA-00044-12, suscrito por el Director de Recursos Humanos (folio 70 del expediente disciplinario), asimismo consta al folio 63 del expediente disciplinario Certificado de Incapacidad del ciudadano J.D.L.S. (cónyuge), portador de la cédula de identidad Nro. 18.938.939, quien fue intervenido quirúrgicamente por presentar Varicocele Bilateral.

De conformidad con lo anterior, debe señalarse en cuanto al alegato formulado por la parte actora relativo a que la Administración Municipal es una sola y por ello tanto el Director de Recursos Humanos como la Directora del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Bolivariano Libertador, forman parte de la misma, lo que trae como consecuencia que cualquier notificación efectuada a alguno de ellos que sea competencia del otro, han debido remitírsela, en virtud del principio de Cooperación previsto en el artículo 24 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, se debe indicar que el referido principio en el presente caso no presenta violación alguna toda vez que se evidencia al folio 34 del expediente judicial el permiso solicitado por la querellante, el cual posee los respectivos sellos húmedos, la firma y la fecha del funcionario receptor tanto del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes como de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, independientemente que la comunicación estuviere dirigida al Director de Recursos Humanos, por lo que se verifica que la querellante puso en conocimiento a las Direcciones antes señaladas la situación en la que se encontraba siendo innecesario que aquellas se comunicaran entre sí.

En ese mismo orden de ideas, este Tribunal debe indicar que la Cláusula Nro.8 del Contrato Colectivo Marco de la Alcaldía de Caracas, en su literal “d” señala lo siguiente:

Cláusula Nº08: PERMISO A LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS POR CAUSAS JUSTIFICADAS. LA ALCALDIA concederá permisos remunerados a los trabajadores y trabajadoras, para ausentarse en sus labores por causas justificadas y por tiempo determinado, sin alterar su condición laboral, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

(…)

d. En el caso de enfermedades o accidentes graves sufridos por padres, hijos, cónyuges o concubina (o) de la trabajadora o el trabajador, se concederá un permiso de cinco (05) días continuos, si fuese en la zona metropolitana del Distrito Capital, Miranda y Vargas; y hasta ocho (08) días continuos remunerados si fuese en el interior del país, será potestativa de la Administración la prórroga del permiso, previa presentación del informe médico en original.

Al respecto este Tribunal observa que en el presente caso el permiso fue solicitado por diez (10) días a partir del día 20 de diciembre de 2011, por lo que debe indicarse que ciertamente, la noción de permiso se refiere a un periodo durante el cual determinado sujeto está autorizado para no asistir o retirarse de su sitio de labores u otras obligaciones, que aún siendo obligatorio para la Administración acordar el mismo, como en el presente a tenor de lo previsto en la cláusula antes transcrita, tal permiso implica un trámite previo y un pronunciamiento expreso respecto del mismo, salvo que por circunstancias especiales no pueda ser tramitado de manera previa tales como accidentes, situaciones médicas de emergencia, etc. Así, en el caso de autos, dicho permiso fue declarado improcedente, y en caso de negativa, sobre el mismo procedería los recursos en sede administrativa o judicial, según sea el caso, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que omita pronunciamiento o lo niegue; sin embargo, lo que no cabe duda a este Juzgador, es que en razón del principio y derecho constitucional desarrollado en el artículo 51 Constitucional, la Administración se encuentra sujeta a la respuesta expresa y oportuna sobre el mismo. De forma tal que si se trata de un permiso obligatorio y no existe ninguna razón fundada y válida para negarlo, la adecuación de la respuesta es la del otorgamiento y su oportunidad dependerá del supuesto, siendo que en caso de enfermedades y supuestos similares de urgencia, la oportunidad se limita a lo inmediato, dada esa misma noción de urgencia, de manera que el funcionario a quien se le hubiere negado, pudiere ejercer los recursos pertinentes y hacer valer dichos permisos para la finalidad a que se encuentran dirigidos.

De allí que de la revisión del permiso solicitado se observa que si bien es cierto el mismo se excede del tiempo contemplado en la convención colectiva, el mismo no tuvo respuesta oportuna por parte de la Administración, la cual era necesaria en virtud de la enfermedad que sobrevino al cónyuge de la querellante.

Así, aún cuando los permisos a que refiere la cláusula 8 de la Convención Colectiva establece que la concesión del permiso no debe afectar la continuidad y eficiencia del servicio público y la atención a la comunidad, en todo caso constituirían razones para modificar o determinar la duración del permiso, o en todo caso pronunciarse sobre extensiones o prórrogas de los mismos, pero difícilmente para negar un permiso por razones de salud de familiares directo en primer grado de consanguinidad o afinidad, tal como en el caso de cónyuges, donde existen otros deberes como el de asistencia o socorro que emerge como razones para su otorgamiento, aunado al hecho de dicha cláusula establece el verbo concederá, es decir se trata de una obligación de la Administración.

Por otro lado, si bien es cierto, en el caso de autos, existió una negativa expresa del permiso, no debe perderse de vista el hecho de que la Administración no se pronunció oportunamente sobre el permiso solicitado, que a la sazón, debe reiterarse, es un permiso que se enmarca en los deberes conyugales de asistencia y socorro a que alude nuestra legislación.

Debe indicar este Tribunal, que en resguardo del principio de tipicidad de la sanción y del derecho de presunción de inocencia, la exigencia de cohesión entre el hecho cometido y el supuesto previsto en la norma es extrema, en el sentido que la conducta ejercida por el funcionario ha de encajar de manera perfecta en la falta tipificada en la Ley. Así, en el caso de autos, las constancias que presentó la actora, que no fueron cuestionadas ni tachadas ni en sede administrativa, ni en sede judicial, determinan que la ahora actora tenía elementos, hechos y pruebas que justifican la ausencia en los días de trabajo que se le imputara y que demuestran que su ausencia estuvo plenamente justificada.

Así, debe entenderse el permiso como aquella dispensa otorgada por quien ostente la autoridad del órgano respectivo, mediante la cual se autoriza al funcionario a ausentarse de su empleo durante un tiempo determinado, el cual debe ser concedido previamente a aquello que amerite la inasistencia. El funcionario aduce la causa por la cual solicita sea otorgado el permiso, y la Administración debe pronunciarse al respecto. Si se trata de permisos obligatorios, la Administración debe constatar el supuesto y debe otorgar el permiso de manera expresa; más sin embargo, en el supuesto que no se pronuncie o se pronuncie negativamente a la solicitud, el funcionario no se encuentra dispensado de dejar de acudir o ausentarse de su sitio de trabajo, sino que en todo caso, hace viable el recurso correspondiente, y en el supuesto que la negativa u omisión de pronunciamiento fuere injustificada, corresponde iniciar el procedimiento ante el jerarca o autoridad que injustificadamente niegue permisos de carácter obligatorio, independientemente de la responsabilidad de aquél, que debiendo pronunciarse oportunamente, omite la obligación que le impone el artículo 51 de la Constitución de la República, en su relación con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pudiendo recaer las consecuencias a que se refiere los artículos 100 y 101 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Si ello es así, con mayor razón sucede en los permisos potestativos, donde corresponde al jerarca pronunciarse sobre su otorgamiento o negativa de manera motivada; sin embargo, debe mediar el necesario pronunciamiento, sin que su omisión pueda entenderse como un otorgamiento tácito.

De conformidad con lo anterior, resulta oportuno indicar que la ciudadana querellante posee un deber ineludible de socorro con respecto a su cónyuge, el cual se encuentra consagrado de manera expresa en el artículo 137 del Código Civil Venezolano, y que emerge además como deberes tanto religiosos como morales. El referido artículo dispone lo siguiente:

Artículo 137: Con el matrimonio, el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (…)

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Por lo que en situaciones como la de autos, en donde su cónyuge tuvo que ser intervenido quirúrgicamente, tal y como se evidencia al folio 35 del expediente disciplinario, debe señalarse que no hay lugar a dudas sobre el deber de socorro que le corresponde a la querellante y en virtud de ello, en casos como el presente en donde la situación de su cónyuge deviene de una situación médica, la Administración debe dar respuesta de manera inmediata a la solicitud efectuada por el administrado, lo cual no se observó en el presente caso y concretamente para los días tomados en consideración para dictar el acto administrativo de destitución, situación esta que genera ineludiblemente un estado de inseguridad ante su persona en virtud de su deber de socorro derivado del Código Civil, de allí que se evidencia la actuación irregular de la Administración al momento de la tramitación del permiso solicitado, la cual no puede en ningún caso ser atribuida al administrado y mucho menos en casos como el de autos, en donde se verifica claramente que la querellante pasaba por una situación de emergencia que fue debidamente notificada ante la Dirección de Recursos Humanos, por lo que mal puede alegarse que en el presente caso las inasistencias se encontraran injustificadas.

De lo anterior se desprende la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivado a que la Administración apreció y calificó erróneamente la situación fáctica en el presente caso, aplicando una norma que no correspondía al supuesto presentado, lo que deviene en la nulidad del acto administrativo impugnado, y así se decide.

Por otro lado, no deja de observar este Tribunal que la querellante denunció en su escrito libelar que para el momento en el cual se solicitó la apertura del procedimiento administrativo se encontraba en estado de gravidez, e incluso, para el momento en el cual se dictó la Resolución impugnada, su hija contaba con apenas un (1) año y dos (2) meses de edad, tal y como consta de Acta de Nacimiento, por lo que se encuentra amparada por la inamovilidad por fuero maternal prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando de esta manera su a la maternidad y al mismo tiempo derecho al trabajo.

Ahora bien, antes de proceder a emitir un pronunciamiento respecto a la denuncia formulada por la parte querellante, observa este Tribunal que en el presente caso la relación de trabajo existente entre la actora y el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, no es una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sino que estamos en presencia de una relación funcionarial, a la cual le resultan aplicables las disposiciones establecidas en la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y en la Ley del Estatuto de la Función Pública; sin embargo, observa este Juzgador que el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, debiendo ser tramitadas las controversias que surjan con ocasión a dicha disposición por los Tribunales con competencia en los Contencioso Administrativo Funcionarial. De lo anterior puede concluirse que, a los fines de garantizar el principio a la igualdad, dicha disposición debe aplicarse del mismo modo en aquellos casos donde el padre trabajador goce de inamovilidad laboral por el nacimiento de su hijo, por ende, debe entenderse que si bien es cierto en el caso que nos ocupa se está en presencia de una relación funcionarial, no es menos cierto que en aplicación del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a dicha relación le resulta aplicable la protección integral consagrada en nuestra Carta Magna y en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

Realizadas las consideraciones que anteceden, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de la decisión dictada en fecha 29 de noviembre de 2013 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, mediante la cual, respecto al tema de la inamovilidad maternal y la protección de la familia, la maternidad y paternidad, se dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:

Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:

(OMISSIS)

En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.

Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).

En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

(Negrita y subrayado de este Tribunal).

Del contenido del fallo parcialmente trascrito ut supra se desprende que, en virtud de encontrarse establecida constitucional, legal e internacionalmente la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, es por lo que se garantiza especialmente la protección de aquellas personas -bien sea si ejercen la función pública o no- que detenten la jefatura de la familia, sin importar si se trata del padre o la madre, procediendo a garantizarles la protección de la paternidad o maternidad sin distinción alguna por el estado civil de estos. Asimismo, no deja de observar quien aquí Juzga que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fue clara al establecer la imposibilidad de retirar a un funcionario en el ejercicio de la función pública, independientemente de la calificación del cargo que detente -bien como de libre nombramiento y remoción o de carrera- cuando el mismo se encuentre amparado por la inamovilidad producto del conocido fuero maternal.

Así las cosas, realizado el análisis jurisprudencial que precede, para decidir al respecto, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cual prevén la protección de la maternidad y la paternidad en los siguientes términos:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

. (negritas de este Tribunal)

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)

.

De los artículos parcialmente trascritos, observa este Tribunal, tal como fuera mencionado con anterioridad, que el Constituyente consagró la protección constitucional a la familia, fomentando que se garantice la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad el sustento y la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación que deriva en la imprescindible necesidad de salvaguardar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar a su grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.

Asimismo, estima necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido del artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual reza lo siguiente:

Artículo 8. El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

Siendo así las cosas, nos encontramos que en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el legislador desarrolló el derecho de protección integral a la familia, maternidad y paternidad consagrado en los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna, ello al establecer de manera expresa y concreta a favor del trabajador el derecho a la inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento del niño. A mayor abundamiento, reitera este Tribunal que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformes al establecer que, la protección de inamovilidad a que se refiere el artículo 8 ejusdem, consiste en que el padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, sin que previamente exista una decisión de la autoridad administrativa competente que avale u ordene el despido, el traslado o la desmejora, lo que se equipara al fuero sindical previsto en los artículos 418 y 419 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; de manera pues que, cualquier conducta del empleador (público o privado) que atente contra esa protección especial que tanto el constituyente como el legislador estableció en beneficio del padre trabajador, pondría al margen de la ley la conducta del empleador.

En este orden de ideas, advierte este Juzgador que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en aplicación a las disposiciones constitucionales citadas ut supra, establece una protección especial para la madre trabajadora. En efecto el artículo 335 ejusdem dispone lo siguiente:

“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley.

La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años.

Del artículo trascrito anteriormente puede observarse que la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a diferencia de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, extiende a dos (02) años el beneficio de inamovilidad laboral, por consiguiente, la madre no podrá ser despedida, trasladada o desmejorada en su condición de trabajo, sin justa causa previamente calificada por la autoridad competente. En este orden de ideas, realizadas las consideraciones que preceden en cuanto al beneficio de inamovilidad laboral, y en aplicación del principio de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, este Órgano Jurisdiccional estima que en el presente caso debe interpretarse en favor del trabajador o trabajadora, que el aludido beneficio laboral, ampara al mismo desde el momento de la c.d.n. hasta dos (02) años después del nacimiento de aquél.

Realizadas las consideraciones que anteceden, luego de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente judicial, pasa a analizar este Tribunal si en el presente caso, tal como lo aduce la querellante, se vulneró la inamovilidad laboral de la madre, y en tal sentido observa quien aquí Juzga que riela al folio 42 del expediente judicial, copia simple de la documental contentiva emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del C.N.E. en fecha 19/07/2012, donde se deja constancia que la hoy querellante y el ciudadano J.J.D.L.S.A., presentaron a su hija S.C.D.L.S.R., quien nació en fecha 17/07/2012, quedando anotado en el acta Nº 1800 del 19/07/2012, folio 050, de los libros llevados por dicho Registro; por lo que, a la fecha en que se dictó el acto de destitución de la cual fue objeto la querellante, su menor hija tenía un (01) año, dos (2) meses y seis (06) días de nacida, siendo que a la presente fecha tiene un aproximado de un (01) año, siete (07) meses y veintitrés (23) días de nacida, lo que a todas luces coloca a la hoy querellante dentro del supuesto consagrado en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, referente a la inamovilidad laboral por fuero maternal, hasta el mínimo de dos (02) años contados a partir del nacimiento. Aunado a lo antes expuesto, al momento de la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, en fecha 17/12/2013, ya se encontraba en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6076 Extraordinario de fecha 07/05/2012, y más aún para el momento de la interposición de la presente querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la querellante aún gozaba de inamovilidad laboral por fuero maternal, toda vez que su menor hija para la mencionada fecha tenía un (01) año y cinco (05) meses de nacida, razón por la cual la querellante se encontraba protegida por la inamovilidad laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Ahora bien tal protección no debe entenderse como una patente de corzo o que la conducta de las funcionarias o funcionarios protegidos por un fuero tienen inmunidad para incurrir en algunas de las causas que puedan dar lugar a la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, por ello la Administración al observar o verificar que el funcionario a funcionaria protegida por alguno de los fueros existente en nuestro ordenamiento jurídico puede orden la apertura del procedimiento disciplinario y no esperar hasta el vencimiento del fuero, lo que se está obligada la Administración es a cumplir los procedimientos administrativos previsto a los efectos de la imposición de la decisión de destitución, es decir, el procedimiento donde se le garanticen el derecho a la defensa y al debido procedo y el procedimiento de desafuero.

Ahora bien revisado la totalidad de las actas que conforman el presente expediente, verifica el tribunal que se sustanció el procedimiento administrativo a los efectos de la imposición de la sanción de destitución, mas no consta en autos que la Administración recurrida haya cumplido el procedimiento administrativo de desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo competente para ello en vista de que la hoy querellante para el momento de su notificación gozaba de fuero maternal, en consecuencia, estima quien aquí decide, que en el presente caso resulta procedente el alegato de violación de la inamovilidad laboral por fuero maternal, así como la violación de la Garantía al Debido Proceso y del derecho al trabajo, y así se decide.

En consecuencia, al ser la querellante destituida del cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que desempeñaba, sin seguir la Administración recurrida los procedimientos legales establecidos (desafuero), resulta obvio que le fue vulnerado su derecho a la defensa y la garantía al debido proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concatenación con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

En fuerza de los razonamientos que preceden, vista la procedencia de los vicios denunciados por la actora, incompetencia, falso supuesto de hecho y de derecho, violación al derecho al trabajo, la garantía al debido proceso y la inamovilidad por fuero maternal, este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 665 de fecha 23 de septiembre de 2013, dictado por el Coordinador Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual destituyó a la querellante del cargo de Consejera de Protección que desempeñaba en el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes; en consecuencia se ordena al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyéndose de dichos cálculos aquellas asignaciones para las cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, caja de ahorros, cesta ticket, bonificación de fin de año, primas en ejercicio del cargo, y otras.

Asimismo, advierte este Juzgador que dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designará el Tribunal.

En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

Por lo que se refiere al pedimento de la actora relativo al pago de los “demás beneficios e indemnizaciones que le correspondan”, estima este Juzgador que las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adeudadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por la querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide.

Por el razonamiento expuesto con anterioridad debe este Órgano Jurisdiccional declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana EREMIS R.R.A., titular de la cédula de identidad N° 14.444.581, asistida por la abogada P.R., Inpreabogado Nº 97.349, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, específicamente contra la Resolución Nº 665 del 23/09/2013, dictado por el Coordinador Ejecutivo del Despacho de de la referida Alcaldía.

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 665 de fecha 23 de septiembre de 2013, dictado por el Coordinador Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, mediante el cual destituyó a la querellante del cargo de Consejera de Protección que desempeñaba en el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes; en consecuencia se ordena al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyéndose de dichos cálculos aquellas asignaciones para las cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, caja de ahorros, cesta ticket, bonificación de fin de año, primas en ejercicio del cargo, y otras. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal, ello con fundamento en la motivación antes expuesta.

Por lo que se refiere a la pretensión de la actora de que se le cancelen los “demás beneficios e indemnizaciones que (l)e correspondan” este Tribunal NIEGA tal pedimento por la motivación ya expuesta.