Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 23 de Mayo de 2007

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintitrés (23) de mayo de dos mil siete (2007)

197° y 148°

Asunto N° AP21-R-2007-000234

PARTE ACTORA: E.S.B., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.509.758.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.Q., L.A., J.M., J.Z., C.G., M.S., M.E., A.M. y R.Q., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 2.455, 13.688, 32.738, 35.650, 35.648, 67.084, 69.009, 77.254 y 90.711, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS N.C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de junio de 1964, bajo el N° 80, Tomo A-16.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: M.P., E.P. y A.P., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 59.653, 12.891 y 41.240, respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, inserta a los folios del 286 al 294 de la pieza II, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano E.S.B. contra la empresa ALIMENTOS N.C.A. ambas partes debidamente identificadas a los autos. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el Art. 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, la parte actora –apelante- expuso como fundamento de su recurso que se había violentado el derecho de la defensa y al debido proceso; se violentó el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no dictar el dispositivo del fallo haciendo exposición de motivos por los cuales llevó a su convencimiento; está inmotivado el dispositivo del fallo; existe silencio de pruebas, no se enumeraron las pruebas ni se valoró su contenido, no se concatenó hechos con las pruebas promovidas por las partes; se debate la existencia o no de la relación de trabajo la cual está negada por la demandada; solicita se revise la sentencia y las pruebas; la prueba evacuada de exhibición de documentos no fue valorada ni aparece en la sentencia; se viola el artículo 1401 del Código Civil por falta de aplicación pues no se valoró la confesión de la representación de la demandada que manifestó que hay relación de trabajo y prestaciones sociales, esto se encuentra en los minutos 24:04, 25:25 y 26:12 de la grabación de la audiencia la cual se encuentra consignada a los autos; existe falta de aplicación de la doctrina sentada por la Sala cuando se debate la existencia de la relación laboral, se debe aplicar el test de laboralidad y el principio in dubio pro operario; se fundamentó en una decisión de Inverbanco que no es análoga al caso de autos; el actor es accionista del 15% de acciones y es vicepresidente, eso fue lo único que valoró; existen pruebas que evidencian la existencia de la relación de trabajo; hay carta de despido, si es accionista no lo despido; no despido a quien no es trabajador; la prueba de informes al Banco Provincial no se valoró; solicita se declare la existencia de la relación de trabajo y se condene al pago de prestaciones sociales; solicita se tomen en cuenta las sentencias de fecha 18 de noviembre de 2005 y 13 de noviembre de 2006 de la Sala de Casación Social.

La parte demandada expuso: existe injuria constitucional por no ordenarse el despacho saneador por el juez de municipio; no se debió admitir la demanda ni remitirse al juez del trabajo; no existe subordinación; las sentencias señaladas por el actor no encuadran en este caso; el actor firmaba pagaré e hizo préstamos el mismo con carácter de dueño; en el video señalado por la parte actora es falso que se dijera que existe relación laboral, esa prueba quedó acéfala pues la Sala repuso la causa al estado de celebrar la audiencia preliminar; solicita se deseche el video; en la audiencia de juicio se le preguntó al actor si era vicepresidente por lo cual se aplicó el test de laboralidad; solicita se ratifique la sentencia.

Finalizada la intervención de los apoderados judiciales de las partes, la alzada indica a las partes que va a proceder a la evacuación de la prueba de declaración de parte, para lo cual procedió a fijar la oportunidad, de manera que acudieran las partes.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Señala el actor en su libelo –folios 02 al 42 de la pieza I- que prestó servicios para la demandada desde el 01 de agosto de 1991 hasta el 21 de enero de 2003, desempeñando el cargo de Gerente de Ventas; en la última fecha mencionada, dice, le entregaron una carta de despido fechada el 31 de diciembre de 2002. Señala la parte accionante que tenía como remuneración una cantidad fija, un porcentaje de comisiones por ventas, gastos de representación, más la utilización de un vehículo propiedad de la demandada. Demanda la cantidad de Bs. 470.735.169,54, por concepto de antigüedad por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, días adicionales de antigüedad, indemnización por despido, indemnización de preaviso, diferencia de bono vacacional, diferencia de vacaciones canceladas, diferencia de utilidades, intereses sobre antigüedad al 19 de junio de 1997, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y deducción hecha de la cantidad de Bs. 1.199.998,80 ya recibida.

La demandada en su escrito de contestación de la demanda, inserto a los folios del 07 al 26 de la pieza II, y en forma oral en la audiencia de juicio, expuso sobre la injuria constitucional por violación del derecho a la defensa por la actuación del Tribunal de Municipio; mencionó la falta de subordinación del actor, no teniendo el actor cualidad e interés como trabajador para intentar el juicio, indicando que era a la vez vicepresidente y accionista de la demandada; argumentó sobre las pruebas promovidas por las partes, señalando la impugnación efectuada por la demandada sobre las pruebas de la accionante, sin que se insistiera en hacerlas valer, mientras que, a su decir, las pruebas de la accionada no fueron impugnadas; negó la existencia de la relación de trabajo entre actor y demandada, rechazó que el actor se desempeñara como gerente nacional de ventas y luego gerente de ventas; rechazó y negó pormenorizadamente cada uno de los hechos narrados por el actor en su libelo, especialmente por lo que se refiere a la fecha de finalización de la relación de trabajo, rechazando la fecha aportada por el actor, sin suministrar otra. Finaliza manifestando que al recibir el Juez de Municipio la demanda, ésta estaba prescrita, y, en tal asentido, señala ese alegato como última defensa.

De la forma como fue expuesta la defensa por la accionada, esta alzada analizará en primer término lo concerniente a la existencia de la relación de trabajo y, de encontrar ésta materializada a los autos, resolver sobre la defensa perentoria.

En el presente caso estamos ante la situación de una persona que en un mismo período desempeñaba la función de Gerente de Ventas de la demandada, Vicepresidente de la empresa y accionista de la misma. Finaliza la relación como Gerente de Ventas y continúa como Vicepresidente y accionistas de la empresa, para luego ser removido de la vicepresidencia por decisión de Asamblea de Accionistas, hechos estos –ejercicio de la vicepresidencia y propietario de acciones-, expuestos expresamente por la accionada, que no se traducen en la aceptación de la prestación de un servicio, para que pudiera funcionar la presunción a que alude el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Corresponde entonces a la parte demandante demostrar –onus probandi- la existencia de la relación laboral, debe comprobar la presencia del vínculo de trabajo en su relación con la accionada.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, informes, exhibición, testimoniales, experticia y ratificación de documento por vía testimonial; las de la demandada consistieron en documentales. El Tribunal de la causa, por autos de fecha 24 de mayo de 2006, insertos a los folios del 41 al 43, se pronunció admitiendo las pruebas promovidas oportunamente y negando la experticia promovida por la demandante. A la vez el a quo promovió la prueba de declaración de parte, haciendo saber a las partes que deberán comparecer a la audiencia de juicio, para responder al Juez las preguntas que a bien tenga éste hacer.

Procede esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos:

Al folio 45 en fotocopia y 73 en original de la pieza I, cursa comunicación dirigida por el Presidente de la demandada al actor, consignada por éste junto con el libelo de la demanda, siendo apreciada al no haberse impugnado la fotocopia o tachado o desconocida la firma en el original.

Se lee en dicha comunicación:

Caracas, 31 de diciembre de 2002.

Señor

E.S.B.

Presente.-

Mediante la presente cumplo en participarle que por razones administrativas, nos vemos en la necesidad irrevocable de prescindir de sus servicios, razón por la cual prestará sus servicios en esta empresa hasta el día de hoy 31 de Diciembre de 2002, no sin antes agradecer los servicios prestados por usted en la Empresa hasta la fecha.

De la misma se desprende que la empresa procedió a despedir al actor, con lo cual lo considera como un trabajador, que se despide por voluntad unilateral, atribuida a razones administrativas.

Al folio 74 de la pieza I, cursa en fotocopia un recibo de pago, suscrito en copia al carbón por el actor y consignado por éste, no siendo apreciada por esta alzada, al no provenir de la parte contraria a su promovente.

A los folios del 75 al 86 de la pieza I, cursan varios recibos de nómina, aportados por el actor y suscritos por éste, sin la firma de la demandada; sin embargo, se aprecian porque fueron presentados al representante legal de la demandada, en la oportunidad de la evacuación de la prueba de declaración de parte –que también se analizará en conjunto, infra-, éste reconoció que se referían al pago del sueldo al actor.

A los folios 132 y 133 de la pieza I, cursa en fotocopia a color, las páginas 1, 8 y 9 del pasaporte expedido al actor, no siendo tachado por la demandada por lo que se aprecia, constando que el actor se encontraba fuera del país entre el 25 de diciembre de 2002 y el 16 de enero de 2003. Al folio 134 cursa una planilla de carácter privado, sin firmas de la accionada, no siendo apreciada por este sentenciador.

A los folios 135 y 136 de la pieza I, cursan en fotocopia ejemplares de una póliza de seguros emitida por la empresa Zurich Seguros, S.A. a favor de la demandada, por la cobertura del vehículo Honda Accord, con vigencia hasta el 21 de agosto de 2004. Con dicha instrumental, independientemente que no fue ratificada como ordena la Ley Adjetiva, no demostraría la relación de trabajo entre actor y demandada.

A los folios del 154 al 159 de la pieza I, corre inserta copia de asiento de Registro Mercantil, contentiva de la Asamblea de Accionistas de fecha 14 de noviembre de 2003, donde se hace referencia a un aumento de capital, resultando el actor con 100.606 acciones suscritas de un total de 640.000, equivalente en porcentaje al 15,72%, lo cual no constituye materia de contradicción pues en todo momento se ha reconocido la condición de accionista del accionante.

A los folios del 300 al 416 de la pieza 1, cursa en copia certificada el expediente AH21-X-2004-000020, contentivo de la tacha de instrumento público, relacionada con la notificación de la demandada, la cual se aprecia, pero no contiene elementos para decir el presente asunto.

A los folios 57 y 58 de la pieza II cursa comunicación dirigida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al Juez de la primera instancia, suministrando la información solicitada, señalando que de los registros que mantienen no aparecen retenciones al actor, indicando que la Gerencia Regional del mencionado organismo remitirá al Tribunal más información de la requerida.

Al folio 67 de la pieza II, se encuentra inserta comunicación dirigida por la empresa Zurich Seguros, S.A. al a quo, en respuesta a la información solicitada, señalando que dicha empresa ha emitido una Póliza de Seguro de Automóvil, a nombre de la demandada, con vigencia hasta el 22 de enero de 1998, por el vehículo que se describe en la comunicación.

A los folios del 71 al 211 de la pieza II, cusa comunicación dirigida por el BBVA Banco Provincial al Tribunal de la causa, acompañando en fotocopia los estados de cuenta referentes a una cuenta que para ese momento mantiene el actor en dicha institución bancaria, desprendiéndose de las mismas que al actor se le depositaba en su cuenta el pago de nómina de la demandada.

A los folios del 215 al 219 de la pieza II, se encuentra inserta comunicación emanada de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas, adscrita a la ONIDEX, suministrando la información requerida por el Tribunal de la primera instancia, anexando hoja relativa al movimiento migratorio del actor, desprendiéndose de dicha información que el accionante salió en varias oportunidades del país, rumbo a Miami y Cancún.

A los folios del 261 al 268 de la pieza II. Cursa comunicación de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), participando sobre las planillas de impuesto sobre la renta presentadas a dicho organismo, desprendiéndose de las copias, que son planillas elaboradas por el propio trabajador, no siendo oponibles a la demandada.

A los folios del 19 al 24 y del 31 al 36 del cuaderno de recaudos I, cursan planillas de comprobante de retención del impuesto sobre la renta, expedidas por la demandada, en las que aparece como beneficiario de las remuneraciones el actor. Las mismas corresponden a los ejercicio fiscales de los años 1991, 1994, 1997, 1998, 1999 y 2000, señalándose las distintas remuneraciones pagadas al actor por parte de la demandada.

A los folios del 25 al 29 del cuaderno de recaudos I, corre inserta copia certificada de instrumento poder otorgado por la accionada a la abogada M.V.P.C., sin que el mismo sea suficiente para demostrar la pretensión de la actora, sobre el conocimiento de la demanda que le fuera incoada por el actor, pues no lo menciona; tampoco la circunstancia que se hubiera otorgado el 12 de marzo de 2004 significa que tenía conocimiento del juicio pues, repetimos, no se menciona al accionante.

Al folio 30 del cuaderno de recaudos I, se encuentra agregado en original la forma SIR RIF 07, alusiva al Registro de Información Fiscal de la demandada, con la dirección donde funciona, cuestión ésta no debatida en la presente causa.

A los folios del 16 al 31 del cuaderno de recaudos II, consignado por la parte demandada cursa copia del libelo de la demanda, sobre el cual la accionada hace una serie de acotaciones, siendo irrelevante, en criterio de este juzgador que se haya o no identificado el Tribunal al cual va dirigida la acción, porque por el sistema imperante en nuestros procedimientos, desde hace muchos años, las causas una vez ingresadas al sistema, son distribuidas al Tribunal que en definitiva va a conocer de un determinado asunto. No aprecia tampoco este sentenciador los argumentos expuestos por la accionada sobre violación del orden público, injuria constitucional, ni los motivos para declarar la inadmisibilidad de la demanda.

A los folios del 32 al 71 del cuaderno de recaudos II, cursan asientos de Registro Mercantil relacionados con la constitución y estatutos de la demandada, en los cuales ciertamente aparece que el actor fue designado, en fecha 07 de febrero de 2002, como Vicepresidente de la demandada y que además éste tenía la condición de accionista de la demandada.

A los folios del 72 al 80 del cuaderno de recaudos II, se encuentran insertas copias de comunicaciones dirigidas por la demandada a una entidad bancaria remitiendo la nómina a cancelar a los trabajadores de la accionada; dichas comunicaciones están suscritas por el actor en su condición de vicepresidente.

A los folios del 81 al 85 del cuaderno de recaudos II, cursa en fotocopia acta de Asamblea Ordinaria de Accionistas de fecha 05 de diciembre de 1991, en la cual se refleja la adquisición de acciones de la demandada por parte del demandante.

A los folios del 86 al 89, 91, 94, 97 del cuaderno de recaudos II, aparecen insertos instrumentales, aportados por la demandada, sin la firma del actor, no siendo oponibles a éste al no aparecer que emanen de él.

A los folios 90, 92 al 99 del cuaderno de recaudos II, cursan ejemplares contentivos de pagarés suscritos por el presidente y el vicepresidente de la demandada, en representación de ésta, a favor de una entidad bancaria, en cuyo caso el ciudadano Willibald Schmiedeler Tras aparece como presidente de la demandada y el ciudadano E.S. como vicepresidente de la misma.

A los folios del 101 al 200 del cuaderno de recaudos II, se encuentran insertos varios comprobantes bancarios y depósitos bancarios, donde aparece el actor emitiendo los títulos bancarios y depositando los mismos en una cuenta a favor del actor.

A los folios del 203 al 370 del cuaderno de recaudos II, cursan planillas, depósitos bancarios, comprobantes, recibos, consignados por la demandada, referidos a disponibilidad y entrega de sumas de dinero al actor, las cuales califica la accionada como gastos por justificar por el actor, demostrativos en varios de los recibos que los cheque emitidos en la cuenta corriente de la demandada estaban suscritos por el actor, con lo cual se demostraría que éste tenía facultades para movilizar las cuentas bancarias de la compañía demandada.

Este Juzgado Superior, en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, convocó al actor y al representante legal de la demandada para la evacuación de la prueba de declaración de parte, los cuales acudieron puntualmente, siendo interrogados, manifestando lo siguiente:

El actor respondió señalando que actualmente no tiene el cargo de vicepresidente en la junta directiva, porque hace más de un año se efectuó una asamblea de accionistas y allí se nombró a una nueva junta directiva; que el carro de la compañía lo tiene todavía, no le han requerido la devolución del carro; que recibía remuneraciones como gerente nacional de ventas, no recibía dividendos de sus acciones; que no se reunía en la junta directiva de manera periódica; que la única remuneración era como gerente nacional de ventas, había un monto que era fijo y una parte que era variable, porque eran comisiones sobre ventas; que supervisaba el trabajo que hacían los vendedores e inclusive vendía a algunos clientes especiales y el monto se calculaba en función de un piso que se había establecido que era de seis mil cajas, a partir de las seis mil cajas era el 3 % del monto del total de las ventas, las primeras seis mil cajas en general, de cualquier tipo de producto, se obviaban, por ejemplo si había mil doscientas cajas por encima, el monto que eso representaba, el 3% era parte de las comisiones que recibió; que por la venta que hacía a los clientes especiales, la comisión estaba incluida allí; que tenía un sueldo base y a partir de las seis mil cajas comenzaban las comisiones; que la parte fija era alrededor de un millón doscientos mil bolívares, luego se ajustó a un millón quinientos y al final un millón ochocientos, y la parte variable siempre fue el 3% partir de la caja seis mil uno; que para el momento en que termina la relación sí tenía esas condiciones, el fijo más las comisiones; que recibió pago por concepto de utilidades de la empresa y disfrutó vacaciones que eran pagadas.

El representante legal de la demandada –Presidente- manifestó que el demandante ya no pertenece a la junta directiva de la compañía desde aproximadamente un año; que se adelantó la asamblea para hacer el cambio de junta directiva; que a partir del año 1991 el actor pertenecía a la nómina, a partir de 1996 se hizo un cambio grande en la administración y estaba a cargo de la administración en caracas; que el demandante era vicepresidente de la junta directiva.

Señaló el declarante que él estuvo grave durante dos años, que el actor tomó toda clase de dirección en la administración en caracas y empezaron problemas financieros y en diciembre del año 2002, sin decir nada, se fue de vacaciones. En ese momento estaba en condiciones de regresar a la empresa y le dieron la noticia de que estaba embargado porque hubo falta grave de pago, incluso los auditores detectaron una deuda al Seniat que todavía se está pagando con un convenio y tomó la decisión de separarlo de su cargo: que lo separó de su cargo, no solamente de gerente de ventas, porque el firmaba cheques, de toda la administración; que lo que quería hacer era separar al actor del cargo no solamente de vendedor, también de la administración hasta que todo se aclarara y no volvió más; que el –el actor- se cree un gerente de ventas, pero un gerente de ventas no firma cheques de la administración; que la administración estaba en caracas, se manejaron totalmente autónomos; que tenía únicamente sueldo, igual como yo; que yo como presidente y él como vicepresidente teníamos el mismo sueldo; que las ganancias siempre fueron reinvertidos por eso nunca se decretó dividendos.

Al ser interrogado el representante legal de la demandada sobre unos documentos –se le pusieron a la vista los folios 74 al 86 de la pieza I- manifestó que el monto del sueldo indicado en los documentos es correcto, pero que nunca le fueron presentados estos documentos.

Sobre otros documentos que se le pusieron a la vista –folios 71 al 211 de la pieza II- indicó que era una nómina confidencial de los directores y fue manejado en caracas, inclusive mi sueldo también fue abonado, esta conectado con los otros recibos; si esto vino del banco esto fue depositado.

Siguiendo con el interrogatorio, respondió que el actor si prestaba servicios en la empresa, aparte de su condición de accionista y miembro de la junta directiva; que el actor mantiene su condición de accionista. Luego, refiriéndose al actor señaló que si éste fuera gerente de ventas, como se nombra, en el año 2002 las ventas cayeron de tal magnitud que querían embragar a la empresa, yo tomé las riendas a partir de ese momento, haciendo un trabajo agudo para salvar a la compañía.

Interrogado nuevamente el actor, si quería agregar algo más, dijo que dedicó muchos años su esfuerzo a la parte de ventas y es lo que reclama que se le reconozca.

No hay más pruebas por analizar y valorar.

La apelada, como se señala en precedencia declaró sin lugar la acción incoada, motivando su decisión en la transcripción textual parcial de dos sentencias provenientes de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia –casos R.G. contra Inverbanco y A.B. contra Z.E.- al “evidenciar que no hay relación de trabajo por faltar uno de los elementos esenciales como lo es la subordinación.

Al respecto se observa:

En el presente caso, consta de las actas procesales que el actor estaba relacionado con la demandada, de tres formas: 1.- Vicepresidente; 2.- accionista; y 3.- Gerente de Ventas.

Consta a los autos que el actor fungía como gerente de ventas, recibiendo una remuneración por tal hecho, lo cual se demuestra con los recibos admitidos por el representante legal de la demandada, por los estados de cuenta bancarios, también reconocidos por la representación legal de la accionada, y por la declaración de éste sobre la existencia de un trabajo remunerado.

El actor no aparece como miembro de una junta directiva que decidiera sobre la empresa, de hecho, no se reunía; ni el actor recibía participación en las ganancias de la empresa por la suscripción de las acciones que mantenía en ella, porque el accionista mayoritario, Presidente de la empresa, manifestó que no hubo reparto de dividendos, en cuyo caso se concluye que lo determinante para que el actor se mantuviera unido a la empresa no era la condición de accionista ni de vicepresidente, sino por el desempeño de las funciones de gerente de ventas, que era lo que le generaba los ingresos –salario-, para la satisfacción de sus necesidades básicas.

El actor con su participación de acciones no era determinante en la toma de decisiones en una Asamblea General de Accionistas; ni por la condición de vicepresidente, ejercía la jefatura, ni siquiera compartida, pues dicha junta no se reunía.

De autos quedó demostrado que recibía una remuneración mensual –reconocido expresamente por el Presidente en la declaración de parte-, no aplicable a dividendos por acciones ni a reuniones de junta directiva, por lo que forzosamente se imputan al desempeño del cargo de gerente de ventas.

Cuando el actor es separado de la empresa demandada, por comunicación ya analizada –folios 45 y 73 de la pieza I-, dicha comunicación sólo es plausible para poner fin a una relación de trabajo por voluntad unilateral de un patrono; a un miembro de una junta directiva no se excluye con una comunicación, sino con un acta de Asamblea de Accionistas y a un accionista por la compra venta de sus acciones; de hecho y de derecho, el actor continúa como accionista de la empresa.

Habría que precisar el carácter de esa remuneración percibida de manera regular y permanente por el actor, en el tiempo que estuvo al frente de la gerencia de ventas.

Hay legislaciones que contemplan de manera precisa las condiciones para los trabajadores de alto cargo, por ejemplo España en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y en el Decreto que regula el contrato de alta dirección (DAD)

El tratadista C.M.M., sobre la retribución de los altos directivos, ha expresado:

La falta de remisión al art. 26 ET suscita una primera duda de carácter previo y fundamental como es ésta de la naturaleza jurídica que debe atribuirse entonces a los ingresos profesionales obtenidos por los altos directivos y, en concreto, si ésta debe entenderse necesariamente como una retribución salarial o bien sería concebible como categoría intermedia entre el pago del arrendamiento de servicios y el salario del contrato de trabajo.

(El Contrato de Alta Dirección, Editorial Thomson Civitas, segunda edición 2004, p. 364).

Evidentemente, en el caso de marras, no pudiera hablarse de un arrendamiento de servicios. Cuando una persona está al frente de una actividad como gerente de ventas, por más que sea accionista y directivo, no puede calificarse el pago, por el desempeño de aquella actividad, como un arrendamiento de servicios, concepto que en nuestro derecho del trabajo, resulta superado con la presencia de la legislación laboral. Esta idea, proveniente del Código Napoleónico, ya no tiene cabida en las legislaciones modernas.

No puede entenderse en este caso que el actor estaba fuera de toda subordinación, por el hecho de ser vicepresidente o accionista, pues la función de gerente de ventas obedece al cumplimiento de directrices dictadas por quien sí tiene el poder de decisión; cuando éste –quien detenta el poder de decisión- decide, poner fin a la relación de trabajo, como ocurrió con la comunicación de fecha 31 de diciembre de 2002 –folios 45 y 73.

De esta manera, con las pruebas de autos, el actor califica como trabajador (prestación de servicios, remuneración y subordinación); la demandada no pudo demostrar la ausencia de los elementos que tipifican el vínculo de trabajo, pues su defensa, explanada insistentemente a lo largo de todas sus exposiciones, se concentró en que el demandante era accionista y vicepresidente, y por ello, a su decir, excluido de la consideración como trabajador, lo que quedó desvirtuado, porque el actor no dirigía la empresa como vicepresidente, ni decidía por ella en su condición de accionista, estando sometido a los acuerdos de la Asamblea de Accionistas y a la única autoridad de junta directiva, esto es, al presidente, quien lo destituye del cargo de gerente de ventas.

En concordancia con lo expuesto, en el caso de autos, está demostrada la prestación de un servicio personal, subordinado, con una remuneración, siendo indubitable la aplicación a la presente relación de las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo y demás leyes sobre la materia.

En conclusión, en criterio de este sentenciador, tratándose en el presente caso de una relación de trabajo entre actor y demandada, la misma se inició el 01 de agosto de 1991. En cuanto a la fecha de finalización, la demandada negó la suministrada por el accionante, procediendo a rechazarla, sin indicar, entonces, cuál era la fecha cierta, habida cuenta de la comunicación dirigida al actor –folios 45 y 73 de la pieza I- en la cual se le manifestaba la decisión de la empresa de poner fin a la relación de trabajo. No existiendo a los autos prueba a favor de la demandada, se considera que la relación finalizó el 21 de enero de 2003, porque para el 31 de diciembre de 2002, el actor no se encontraba en el país, finalizando por despido sin justa causa –al menos así surge de las actas procesales-, con un salario variable. De esta forma considera esta alzada que la finalización ocurrió el 21 de enero de 2003, pero al no constar a los autos que al actor se le hubiera preavisado, se le sumará al tiempo de servicio el preaviso omitido, como prescribe Parágrafo Único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuyo caso la relación transcurrió hasta el 21 de marzo de 2003.

Consecuente con lo expuesto, el demandante es acreedor al pago de los conceptos de antigüedad por el artículo 666, ordinal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad por el artículo 108 eiusdem, diferencia de bono vacacional, diferencia de vacaciones, diferencia de días adicionales de vacaciones, diferencia de utilidades, intereses sobre las prestaciones sociales, todo a ser determinado por experticia complementaria. No le corresponde al actor el reclamo de los conceptos del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por tratarse de un trabajador excluido de la estabilidad laboral al tener bajo su supervisión personal de ventas –así lo confesó el actor en la declaración de parte- a la vez que fungía de vicepresidente, con lo cual se le identifica como representante del patrono. Así se decide.

En cuanto al salario, el actor conforma el mismo incluyendo como integrantes del salario lo recibido por salario básico, vehículo, comisiones por ventas y gastos de representación.

Por lo que se refiere a la conformación del salario, evidentemente se incluye dentro del mismo lo devengado como salario fijo, así como las comisiones por las ventas. En cuanto a los gastos de representación, se observa que se trata de una cantidad fija en relación con el salario básico –sin obligación para el actor de demostrar los gastos de representación- que se entrega periódicamente y se recibe por el trabajador como ingreso o remuneración, por lo que, en criterio de este sentenciador, el monto recibido en concepto de gastos de representación no equivale a la reposición de un consumo o gasto, sino que deviene en salario que se entrega conjuntamente con el salario básico. En cuento al vehículo utilizado por el actor, el mismo no puede considerarse salario, pues no se suministró al actor en su condición de gerente de ventas, de hecho, hace más de cuatro años que finalizó la relación de trabajo y todavía continúa usándolo, sin que se le haya requerido su devolución, como confesó el Presidente de la demandada en la declaración de parte; si el actor lo considerara salario debió devolverlo al terminar la relación de trabajo, porque es como recibir salario finalizada la relación, sin prestar el servicio personal. Así se establece.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, se declara parcialmente con lugar, en este punto la apelación interpuesta por la parte actora, y, como consecuencia de ello, la existencia de la relación de trabajo.

Al haberse declarado sin lugar la falta de cualidad del actor alegada por la demandada, corresponde pronunciarse a esta alzada sobre la defensa perentoria de prescripción.

En relación con la prescripción, la mencionada disposición del texto sustantivo, establece que:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

Y el artículo 64 eiusdem, señala que:

La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

De acuerdo con lo expuesto por la parte accionante en el libelo de la demanda, la finalización de la relación de trabajo ocurrió por carta de fecha 31 de diciembre de 2002, pero recibida la comunicación el 21 enero de 2003; la accionada sostiene que la relación finalizó en 31 de diciembre de 2002; también surge de las actas procesales que la demanda se interpuso el 26 de diciembre de 2004 –folio 46 de la pieza I- y que la notificación del presente juicio a la demandada ocurrió el día 11 de febrero de 2004 –folio 58 de la pieza I.

Ahora bien, si la ruptura de la relación finalizó, tomando la fecha del 31 de diciembre de 2002, la acción estaría prescrita el 31 de diciembre de 2003, pero como la acción se interpuso el 26 de diciembre de 2003, a tenor de lo establecido en el artículo 64 transcrito en precedencia, la parte actora disponía todavía de dos meses para proceder a la notificación, que vencerían el último día del mes de febrero de 2004. Consta a los autos que la notificación se llevó a cabo el 11 de febrero de 2004, por lo que no operó la prescripción promovida por la parte demandada como defensa perentoria. Así se concluye.

Además, a los folios del 87 al 131 de la pieza I, cursa en copia certificada el libelo de la demanda, con el auto de admisión y de emplazamiento, debidamente registrada en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 29 de diciembre de 2003, con lo cual también se interrumpía la prescripción, para iniciar un nuevo lapso de prescripción que culminaría el 31 de diciembre de 2004, constando la notificación el 11 de febrero de 2004, evidentemente, por este vía tampoco prosperaría la defensa de prescripción.

En cuanto al pedimento de condena al pago de corrección monetaria, la misma sólo es aplicable a partir del mandamiento de ejecución, por la doctrina sentada por la Sala de Casación Social en fallos de fechas 15 de junio de 2006 y 18 de diciembre de 2006, entre otros.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano E.S.B. contra la empresa Alimentos Nina, C. A., partes identificadas a los autos, condenándose a ésta a pagarle al trabajador los concepto de antigüedad por el artículo 666, ordinal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, antigüedad por el artículo 108 eiusdem, diferencia de bono vacacional, diferencia de vacaciones, diferencia de días adicionales de vacaciones, diferencia de utilidades, intereses sobre las prestaciones sociales e intereses de mora, a ser cuantificados por experticia complementaria al presente fallo, a efectuarse con base al siguiente fundamento: 1-. La experticia se llevará a cabo por un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto deberá hacer sus cálculos en el entendido que la relación de trabajo se inició el 01 de agosto de 1991 y finalizó el 21 de marzo de 2003. 3.- Que el trabajador devengaba un salario fijo, con una parte variable por comisiones de venta, considerando además el monto recibido por gastos de representación, debiendo establecer el salario en cada período a cuantificar. 4.- Para el cálculo de la antigüedad por el artículo 666 mencionado, calculará el salario por el tiempo transcurrido entre el 01 de agosto de 1991 y el 18 de junio de 1997, con base al salario promedio devengado en el mes anterior a la última fecha mencionada. 5.- El experto calculará la antigüedad por el lapso del 19 de junio de 1997 hasta el 21 de marzo de 2003, con base al salario promedio devengado en el período a cuantificar, con base al salario de cinco días por cada mes completo. 6.- Al salario promedio le agregará el experto la alícuota de utilidades y de bono vacacional. 7.- El experto calculará las vacaciones, utilidades y bono vacacional en la forma indicada en la Ley Orgánica del Trabajo –artículos 219, 174 y 223, respectivamente-, con los días adicionales en el primero y tercero. 8.- El experto calculará los intereses sobre las prestaciones sociales, en la forma señalada en la norma, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para cada lapso. 9.- La demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo o suministrada la información parcialmente o en forma errada, el experto hará los cálculos con la información que obra a los autos. 10.- El experto debitará de los montos que resulten luego de los cálculos, aquellas cantidades recibidas por el actor, para lo cual la empleadora suministrará al experto la información; de no hacerlo, el experto calculará los pagos efectuados con la información suministrada por el actor en su libelo de demanda. 11.- El experto calculará los intereses de mora de la manera indicada en la parte motiva de este fallo. 12.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.

Se revoca la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas al no resultar totalmente vencida alguna de las partes.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

GLEIBER MEZA

En el día de hoy, veintitrés (23) de mayo de dos mil siete (2007), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

GLEIBER MEZA

JGV/gm/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2007-000234