Decisión nº XJ01-R-2008-000001 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 17 de Noviembre de 2008

Por recibidas las presentes actuaciones, en fecha 22 de Octubre de 2008, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, en apelación ejercida por el abogado E.L.P.S., en su condición de Defensor Privado, en contra de la decisión proferida por el aludido Tribunal en fecha 29 de Septiembre de 2008, en la que se declaró Sin Lugar las excepciones opuestas por la ciudadana M.Y., en contra de las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, en causa seguida a la mencionada ciudadana, quedando asignada la presente ponencia, conforme al Sistema Integral de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000, al Juez R.A.B., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.-

Por auto de fecha 29 de Octubre de 2008, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto, fijando el procedimiento establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Capitulo III

Motivo del Recurso

Por escrito contentivo de tres folios útiles, el ciudadano E.L.P.S., en su condición antes mencionada alegó como fundamento de su actividad recursiva que en fecha 29 de Julio de 2008, el suscrito en su carácter de defensor privado de la ciudadana M.Y.C., imputada por los presuntos delitos de Declaración Falsa de Emergencia para Evadir Procesos licitatorios y Concierto de Funcionarios con Contratista, interpuso escrito de excepciones oponiéndose a la persecución Penal de su defendida, con base en los artículos 28, numeral 4, literal C, y 33, numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar éste que la acción era promovida ilegalmente y que los hechos imputados por el Ministerio Público, no revisten carácter penal, y que el conocimiento de dichas excepciones correspondió al Juzgado Tercero con funciones de Control.

Arguyendo, que en fecha 11 de Agosto de 2008 el Juzgado antes mencionado, libró boletas de notificación para la Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para la Fiscal 65° Auxiliar con competencia Nacional en Materia de Salvaguarda del Patrimonio Público y para la Procuradora General del estado Amazonas, en su condición de Víctima, a los efectos de la celebración de la audiencia de excepciones, señalada para el 29 de Septiembre de 2008 a las 10 de la mañana; alegando que para tal audiencia no fueron notificados, citados, ni convocados, la imputada M.Y.C. ni su defensor.

Alega además que las decisiones tomadas en la referida audiencia deben ser declaradas Nulas de Nulidad Absoluta, con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto es claro en el sentido de que serán absolutamente nulos los actos en el que se haya negado o violado el derecho de intervención del imputado o sus defensores; alegando además que el hecho de que ni siquiera se haya librado boleta de notificación o citación para la imputada y su defensor es ya causa suficiente de nulidad del acto, y mucho más el hecho de que se decreten sin lugar sus pretensiones en una audiencia para la cual éste Tribunal no se tomo el trabajo de notificarles; que tampoco vale alegar que la parte solicitante estaba a derecho, pues el estar a derecho no existe en materia penal, en la que todas las audiencias tienen que ser notificadas, bien en otra audiencia previa, como el caso de las continuaciones del Juicio Oral, o bien por boleta, y que en el presente caso, el auto que fijó la Audiencia de excepciones, debió ser notificado a todas las partes, incluyendo, claro está, a la imputada y a su defensor, conforme a lo establecido en el artículo 175, último aparte, en relación al artículo 182, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo alega que la Procuraduría General del estado, no puede ser parte victimada en el presente asunto, porque de acuerdo a lo establecido en el artículo 50 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 387 y 88, de la Ley Contra la Corrupción, cuando los delitos contra el patrimonio Público son imputados a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, la única víctima es el estado venezolano, y su representación corresponde al Ministerio Público, razones estas que aunadas a las anteriores, motivan el que se deba declarar nula la audiencia de fecha 29 de Septiembre de 2008.

Capitulo IV

De la Contestación de la Actividad Recursiva

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se diera contestación a la acción recursiva interpuesta, la ciudadana Nurbia N.A.A., en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, presentó en fecha 07 de Octubre de 2008, el respectivo escrito donde contesta la actividad recursiva ejercida, señalando entre otras cosas, que de la lectura al escrito presentado por el recurrente se desprende la interposición del recurso de nulidad por existir una causal de Nulidad Absoluta, tal y como se decanta de la invocación por parte del mismo artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual acertadamente el Tribunal recurrido declaró sin lugar, toda vez que el recurrente evidencia un conocimiento supino del ordenamiento adjetivo penal que nos regula como operadores de la justicia venezolana, lo que preocupa sumamente a la ciudadana fiscal, por que tal como lo señala el Juez de Control toda regla tiene su excepción, bastando una breve aplicación de la exegetita Jurídica para darnos cuenta que el artículo 29 de nuestro ordenamiento adjetivo penal es sumamente claro, sin notificación previa, lo que por interpretación en contrario, de no haberse promovido tales medios, pudiera el Tribunal pronunciarse por auto sin necesidad de celebrarse la audiencia en comento, y que tiene su asidero legal bastante firme tomando en cuenta que esta misma norma establece de parte del tribunal, notificar a las partes vista la interposición de la excepción, fungiendo tal acto como notificación única, acto que se verificó y como lo puede constatar esta Corte de una revisión de las actas que conforman el presente asunto.

Alega a su vez, que la representación fiscal no puede pasar por alto, el señalar que la apelación en comento, se presta a un poco de confusión por cuanto no esta claramente delimitado, si tal recurso esta destinado a atacar el pronunciamiento emitido por la recurrida en torno a la interpretación de la excepción, o a la declaración sin lugar de la también alegada Nulidad Absoluta.

Capitulo V

De la Decisión Recurrida

En fecha 29 de Septiembre de 2008, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Amazonas, dictó el siguiente fallo:

…este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: En virtud de declararse desierto el acto por la incomparecencia de la parte accionante y en virtud del escrito de excepciones presentado de conformidad con el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal donde no se evacuaron pruebas en contra de la investigación del ministerio publico y es por lo que se declara (sin) sin lugar las excepciones propuestas por la ciudadana M.Y. contra la fiscalía (sic) 65 con competencia (sic) nacional (sic) y contra la fiscalía sexta del ministerio (sic) publico (sic) específicamente contra la imputación realizada por el ministerio publico, en consecuencia la representación del ministerio publico seguirá realizando la investigación contra la ciudadana M.Y. sin los obstáculos señalados en el escrito de excepciones presentado. Se acuerda agregar copia certificada del informe pericial de la planta eléctrica del Municipio Atabapo, San F.A. (sic) el cual fue presentado por el Ministerio Publico (sic) en este acto. Así mismo el tribunal se reserva el lapso de tres días para fundamentar la presente decisión. Se acuerda notificar de la presente decisión a la parte accionante…

CAPITULO V

Razonamientos Para Decidir

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada en el artículo 447, ordinales 2° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 447. Decisiones recurribles.

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.- Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de Juicio;

3.-…omissis…

4.-…omissis…

5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6.-…omissis…

7.-…omissis…

Al entrar a analizar los alegatos hechos por la recurrente, encontramos que fundamentado en el artículo 447, numerales 2° y 5°, del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente apeló de la decisión de fecha 29 de Septiembre de 2008, emanada del Juzgado Primero con Funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual declaró Sin Lugar, la excepciones propuestas por la ciudadana M.Y., a quien se le imputa la presunta comisión de los delitos de Declaración Falsa de Emergencia para Evadir Procesos Licitatorios y Concierto de Funcionarios con Contratista, alegando éste que en fecha 11 de Agosto de 2008, el Juzgado antes mencionado, libró boletas de notificación para la Fiscal Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para la Fiscal 65° Auxiliar con Competencia Nacional en Materia de Salvaguarda del Patrimonio Público y para la Procuradora General del estado Amazonas, en su condición de Víctima, a los efectos de la celebración de la audiencia de excepciones, señalada para el 29 de Septiembre de 2008 a las 10 de la mañana; alegando que para tal audiencia no fueron notificados, citados, ni convocados ni la imputada M.Y.C. ni su Defensor.

Agrega que las decisiones tomadas en la referida audiencia deben ser declaradas Nulas de Nulidad Absoluta, con fundamento en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto es claro, según afirma, en el sentido de que serán absolutamente nulos los actos en el que se haya negado o violado el derecho de intervención del imputado o sus defensores; que el hecho de que ni siquiera se haya librado boleta de notificación o citación para la imputada y su defensor es ya causa suficiente de nulidad del acto, y mucho más el hecho de que se declaren sin lugar sus pretensiones en una audiencia para la cual el Tribunal A quo, no se tomó el trabajo de notificarles; que tampoco vale alegar que la parte solicitante estaba a derecho, pues el estar a derecho no existe en materia penal, sigue diciendo; que todas las audiencias tienen que ser notificadas, bien en otra audiencia previa, como el caso de las continuaciones del Juicio Oral, o bien por boleta; y, que en el presente caso, el auto que fijó la Audiencia de excepciones, debió ser notificado a todas las partes, incluyendo, claro está, la imputada y a su defensor, conforme a lo establecido en el artículo 175, último aparte, en relación al artículo 182, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo alega que la Procuraduría General del estado, no puede ser parte victimada en el presente asunto, porque de acuerdo a lo establecido en el artículo 50 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 387 y 88, de la Ley contra la corrupción, cuando los delitos contra el patrimonio Público son imputados a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, la única víctima es el estado venezolano, y su representación corresponde al Ministerio Público, en calidad de acto civil, razones estas que aunadas a las anteriores, motivan en criterio del recurrente que se declare nula la audiencia de fecha 29 de Septiembre de 2008.

Ahora bien esta Corte de Apelaciones de la revisión realizada a las actas que conforman el presente asunto, observa que en fecha 29 de Julio de 2008, el abogado E.L.P.S., en su carácter de Defensor Privado de la ciudadana M.Y.C., quien es investigada por la presunta comisión de los delitos de Declaración Falsa de Emergencia para Evadir Procesos Licitatorios y Concierto de Funcionario con Contratista, interpuso escrito constante de Once (11) folios y cinco (05) anexos, en el que invocando el articulo 29, en concordancia con el Art. 28, numeral 4°, Literal "c", y el artículo 33, numeral 4°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, interpone excepciones a la acción ejercida, en forma ilegal según afirma, por no revestir carácter penal los hechos imputados a la ciudadana antes mencionada, dándose por recibido el mencionado asunto en la misma fecha, y quedando asignado el mismo al Tribunal Tercero con Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, el cual en fecha 01 de Agosto de 2008, dicta auto de trámite de las excepciones interpuestas, ordenando así entre otras cosas, notificar a la Fiscalía 65 Nacional del Ministerio Público, con competencia plena, a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial, en la persona de la abogada Nurbia Arenas Aguillon, así como también a la Procuraduría General del estado Amazonas, por considerar el Tribunal A quo, que esta se encuentra en condición de víctima, a los fines de que dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación que conste en autos por secretaría, contesten y ofrezcan pruebas, en relación a la excepción planteada.

Así mismo se observa, que mediante escrito de fecha 16 de Agosto de 2008, interpuesto por la abogada M.F.D.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público, se dió contestación a las excepciones promovidas por el abogado E.P.S., en su condición de defensor privado de la ciudadana M.C.Y.C., y en fecha 23 de Septiembre de 2008, el Tribunal A quo dictó auto por el cual convocó para el día Lunes 29 de Septiembre de 2008, a las 10:00 de la mañana la audiencia de excepciones, señalándose en dicho auto que de conformidad con el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, no se libraría notificación alguna a las partes; en fecha 29 de del mismo mes y año, se celebró la correspondiente audiencia de excepciones, de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 29 de la Ley Penal Adjetiva, en la que se declararon sin lugar las excepciones propuestas por el abogado E.P.S., en su condición de defensor privado de la ciudadana M.Y.C., fundamentándose dicha decisión en fecha 02 de Octubre de 2008.

Ahora bien, de las observaciones antes referidas tenemos que la razón no le asiste al recurrente, cuando señala que las decisiones tomadas en la mencionada Audiencia deben ser declaradas Nulas de Nulidad Absoluta, por considerar éste que el auto que fijó la Audiencia de excepciones, debió ser notificado a todas las partes, ya que la fijación de este auto por mandato legal, no requiere que se notifique previamente a las partes, y es que el Juez que conozca de una excepción, en un determinado asunto, y se promuevan pruebas, convocará a la celebración de una audiencia mediante auto a las partes, sin necesidad de notificación previa, tal como lo señala el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica:

Art. 29. Trámite de las excepciones durante la fase preparatoria Las (Sic) excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante le Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos…

Convocatoria ésta que realizó el Juez a quo, en el presente asunto mediante auto de fecha 23 de Septiembre de 2008, tal como se mencionó anteriormente, dejando claro en el mismo que de conformidad con el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, no se libró notificación alguna a las partes, teniendo en cuenta a su vez que el legislador consideró que las partes se encuentran a derecho, para esta etapa del procedimiento del trámite de las excepciones, y mas aun cuando en el presente asunto el recurrente es la parte que planteó la excepción.

Ahora bien es de observar además, que refiere la norma antes transcrita que luego de planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. y conforme lo afirma la misma parte recurrente, éste en fecha 29JUL2008 presentó el escrito de excepciones que luego conociera el Juzgado Tercero con Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual tal cual lo ordena la norma libró boleta de notificación a los Fiscales del Ministerio Público que dirigen la investigación, pero no a efectos de que se celebrara la audiencia de excepciones como erradamente lo afirma el recurrente, sino a efectos de que los mismos contestaran y promovieran las pruebas correspondientes, procediendo luego el tribunal en referencia a fijar la fecha de la audiencia en la que se presentarían los alegatos correspondientes y las pruebas promovidas, acción ésta que como se evidencia muy claramente de la norma transcrita, no requiere que se notifique a las partes.

Es claro entonces, que no es cierto que se haya celebrado la audiencia en cuestión y que la parte recurrente no haya sido notificada, ya que como tantas veces se ha repetido, para la fijación de la audiencia en la que las partes presentarán alegatos y las pruebas promovidas, no se requiere la notificación de las partes, siendo falso además que para la misma se haya hecho convocatoria alguna, en consecuencia se deberán desechar los argumentos expuestos por el recurrente en tal sentido. Y así se declara.

De igual forma, llama la atención a este Tribunal Superior lo alegado por el abogado E.L.P.S., en su escrito de apelación, en relación a este punto cuando se refiere al hecho de que no se haya librado boleta de notificación o citación para la imputada y su defensor, lo que considera es ya causa suficiente de nulidad del acto, y mucho más el hecho de que se decreten sin lugar sus pretensiones en una audiencia para la cual el Tribunal A quo, no se tomo el trabajo de notificarles, y que además tampoco valga alegar que la parte solicitante estaba a derecho, pues el estar a derecho no existe en materia penal, según afirma ya que todas las audiencias tienen que ser notificadas, bien en otra audiencia previa, como el caso de las continuaciones del Juicio Oral, o bien por boleta; y llama la atención por cuanto el mismo recurrente E.P.S., en la cuarta edición de su obra denominada “ Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, señala cuando comenta el tercer aparte del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se puede observar en el párrafo sexto de la pagina 24 del mencionado libro, lo siguiente:

…En los demás casos, el juez convocará a la audiencia para escuchar los alegatos y practicar la prueba ofrecida y admitida. Es de suponer que en el auto de fijación de la audiencia, que ya no habrá que notificar, pues ya las partes están a derecho en la incidencia, el juez deberá resolver sobre la prueba ofrecida por las partes y disponer lo necesario para su práctica…

Afirmación ésta que luego de hacerla en su texto, contradice en el estrado el abogado E.L.P.S., cuando en su escrito de Apelación presentado en contra de la decisión tomada por el Tribunal Tercero de Control en fecha 29 de Septiembre de 2008, afirma que la decisión tomada en la audiencia antes mencionada es nula por cuanto no se notificó de dicha audiencia a las partes, y en especial a el y a su defendida, y que no vale alegar que la parte solicitante estaba a derecho, agregando en flagrante contradicción con lo afirmado en su texto, que el estar a derecho no existe en materia penal, siendo claro entonces, y además evidente, que los referidos argumentos deben ser desechados. Y así se declara.

Ahora bien con relación a lo señalado por el recurrente cuando indica que la Procuraduría General del estado, no puede ser parte victimada en el presente asunto, porque de acuerdo a lo establecido en el artículo 50 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 387 y 88, de la Ley Contra la Corrupción, cuando los delitos contra el Patrimonio Público son imputados a funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, la única víctima es el estado venezolano, y su representación corresponde al Ministerio Público, esta Corte de Apelaciones observa que el artículo 50 de la Ley Penal Adjetiva establece:

ART. 50.- Intereses públicos y Sociales. Cuando se trate de delitos que han afectado el patrimonio de la República, de los Estados o de los Municipios la acción civil será ejercida por el Procurador General de la República, o por los procuradores de los Estados o por los Síndicos Municipales, respectivamente, salvo cuando el delito haya sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, caso en el cual corresponderá al Ministerio Público…

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De la interpretación de la mencionada norma tenemos que la misma está referida es al ejercicio de la acción civil y no al procedimiento de excepciones, y además, es clara ésta cuando afirma que en los delitos que han afectado el patrimonio de la República, de los Estados o de los Municipios, y haya sido presuntamente cometido por un funcionario público, cual es presuntamente nuestro caso, la acción civil corresponderá al Ministerio Público, y en el presente caso es claro que se notificó al Ministerio Público, para que contestara las excepciones propuestas y se ofrecieran las pruebas correspondientes, razones estas por la que también deberán desecharse los argumentos expuestos al respecto por la defensa. Y así se declara.

En razón de lo expuesto, en todos y cada uno de los párrafos que anteceden, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente es declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.L.P.S., contra la decisión proferida en fecha 29 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que se declararon Sin Lugar las excepciones opuestas por la ciudadana M.Y., a quien se imputa la presunta comisión de los delitos de Declaración Falsa de Emergencia para Evadir Procesos Licitatorios y Concierto de Funcionarios con Contratista. Y Así se declara.

Capitulo VI

Dispositiva

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el recurso de apelación intentado por el abogado E.L.P.S., en su condición de defensor privado, de la ciudadana M.Y.C., a quien se le imputa la presunta comisión de los delitos de Declaración Falsa de Emergencia para Evadir Procesos Licitatorios y Concierto de Funcionarios con Contratista, contra la decisión proferida en fecha 29 de Septiembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que se declararon Sin Lugar las excepciones opuestas por la ciudadana M.Y..

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de forma inmediata al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Bancario y Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Amazonas, de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho a los Diecisiete (17) días del mes de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008).

LA JUEZA PRESIDENTA,

ANA NATERA VALERA.

EL JUEZ PONENTE, EL JUEZ,

R.A.B.. J.F.N..

EL SECRETARIO

L.V. GUEVARA

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo anterior ordenado.

EL SECRETARIO

L.V. GUEVARA

Exp. XJ01-R-2008-000001.-