Decisión nº 472 de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 27 de Septiembre de 2013

Ocurrió ante este Tribunal el abogado M.J.B., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 56.699, con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos W.P.M. y W.P.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 16.302.506 y 13.839.878; respectivamente, domiciliados en el municipio Maracaibo del Estado Zulia; partes codemandadas en el juicio de SIMULACIÓN, seguido en su contra y en contra de la ciudadana A.L.P.S. y las sociedades mercantiles SERVICIOS Y SUMINISTROS AERONÁUTICOS, C.A., y SERVICIOS EN TIERRA Y AGUA, C.A., por la ciudadana E.R.S.P., , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 5.062.921, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para promover la Cuestión Previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referida a la falta de caución o garantía necesaria para proceder al juicio.

-II-

DE LA CUESTIÓN PREVIA DEL ORDINAL 5°

Alega el apoderado judicial de los codemandados que el artículo 36 del Código Civil establece que el demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiera se juzgado y sentenciado, a menos que posea en el país bienes en cantidad suficiente; y que en este sentido la ciudadana E.R.S.P., en su libelo señala que está domiciliada y/o residenciada en la ciudad de Miami, Estado de la Florida, de los Estados Unidos de América; es decir, que no está domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual es procedente la cuestión previa del ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, más aun cuando la demandante tiene el carácter de residente permanente en los Estados Unidos de América, según consta en el servicio de inmigración de ese país.

Que asimismo, de conformidad con el artículo 11 de la Ley de Derecho Internacional Privado, el domicilio de una persona física se encuentra en el territorio del Estado de la Florida de los Estados Unidos de América; lo cual hace perfectamente procedente en derecho la cuestión previa opuesta, más aun cuando algunos codemandados son personas jurídicas que pudiesen quedar afectadas patrimonialmente con la presente causa.

-III-

DE LA SUBSANACIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS PROPUESTAS.

En la fecha correspondiente para la subsanación, la representación judicial de la parte actora presentó un escrito en el cual no subsanó la cuestión previa promovida, y por el contrario procedió a invocar la improcedencia jurídica de la misma bajo los siguientes argumentos:

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha resaltado en sentencia No. 737 de fecha 13 de julio de 2010, que si el demandante tiene bienes en la República es improcedente la aplicación de dicha cuestión previa. Así las cosas, ante la existencia de bienes en el patrimonio de la demandante que se encuentran en el territorio de la República, es improcedente la defensa invocada por la representación judicial de la parte demandada; y con el propósito de demostrar lo señalado insta al Tribunal a considerar como hecho notorio el plexo probatorio que con referencia al patrimonio conyugal de los ciudadanos E.S. y W.P., está integrado en el juicio de divorcio ordinario seguido por ambos ciudadanos correspondiente al expediente No. 56.952 de la nomenclatura llevada por este Juzgado; en el cual existen pruebas instrumentales públicas que demuestran la propiedad de la ciudadana E.S. de una porción importante del capital accionario de las sociedades mercantiles IMAGEN TOTAL II, C.A., y SERVICIOS TÉCNICOS AERONÁUTICOS DEL ZULIA, C.A.

Invoca además la certeza que tiene este Despacho de la titularidad del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la sociedad mercantil SERVICIOS Y SUMINISTROS AERONÁUTICOS, C.A., por tener en cuenta esa situación para decretar en fecha 21 de diciembre de 2011, medida cautelar innominada de co-administración en el señalado juicio de divorcio.

Asimismo, que en fecha 13 de enero de 1978, la demandante contrajo nupcias con el ciudadano W.P.M., iniciándose entre ellos la comunidad de gananciales, en la que fueron creadas varias compañías, en algunas de las cuales el ciudadano W.P. concentra la totalidad del capital social en su persona, siendo por tanto dichas acciones parte de la comunidad conyugal, siendo por tanto el cincuenta por ciento (50%) propiedad de la ciudadana E.S.. Señalan además que dicha afirmación excluye aquellas acciones que por hechos de simulación no se encuentran nominalmente a favor de la comunidad de gananciales, las cuales se intentan recuperar en este proceso.

De igual forma, pasa a enumerar las empresas en las cuales la ciudadana E.S. es cotitular de los paquetes accionarios por aparecer a nombre de su cónyuge ciudadano W.P..

1. - Servicios Técnicos Aeronáuticos, C.A., con la cantidad de cincuenta mil (50.000) acciones a nombre del ciudadano W.P., siendo como consecuencia de la comunidad conyugal la cantidad de veinticinco mil (25.000) acciones propiedad de la ciudadana E.S..

2. - Imagen total II, C.A., con un capital social de CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 110.000,00) e igual número de acciones a nombre del ciudadano W.P., de las cuales cincuenta y cinco mil (55.000) acciones le corresponden a la ciudadana E.S..

3. - Rutas Aéreas RAV, S.A., con cuatro millones seiscientas quince mil (4.615.000,00) acciones pertenecientes al ciudadano W.P.; siendo por causa de la comunidad conyugal la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTAS SIETE MIL (2.307.000,00) acciones de la ciudadana E.S..

   Finalmente, señala la apoderada judicial que en fuerza de los argumentos expuestos queda demostrado la improcedencia de la cuestión previa opuesta, pues su representada es titular de bienes en la República, solicitando se declare sin lugar y se condene en costas a la parte accionada.

   -IV-

   DE LA ARTICULACIÓN PROBATORIA

   Dispone el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

   Artículo 352 Si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el artículo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el artículo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al último de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes

   .

   Siguiendo, lo estipulado en el cuerpo legal, la no subsanación de la Cuestión Previa conduce a la apertura del lapso para la articulación probatoria. En este sentido, iniciado el referido lapso, ninguna de las partes realizó promoción de pruebas, por lo que pasa este Juzgador a decidir la presente incidencia con los alegado y consignado en autos con respecto a la cuestión previa promovida.

   -V-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En el lapso de emplazamiento, opone el apoderado judicial de los codemandados W.P.M. y W.P.S., la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 36 del Código Civil, sosteniendo que la parte actora ha manifestado en su libelo de demanda estar residenciada en Miami, Estado de la Florida, de los Estados Unidos de América, por lo cual debe cumplir con el requisito de la caución.

   De igual modo, en el lapso de subsanación la parte actora mediante su apoderada judicial, señala que la defensa opuesta resulta improcedente toda vez que la misma norma contiene la excepción de la caución cuando el demandante tiene bienes suficientes en el territorio nacional, y subsiguientemente procedió a enumerar los bienes que posee la ciudadana E.S. en la República Bolivariana de Venezuela, agregando a las actas copias de instrumentales que soportan los mismos.

   Ahora bien, para decidir el Tribunal observa que con relación a la cuestión previa opuesta establece el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 5°:

   Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:

   5° La falta de caución o fianza necesaria para proceder al juicio

   .

   Una vez que este Sentenciador ha estudiado los términos planteados por los codemandados en autos para promover la referida defensa previa, y determinados asimismo, los alegatos de la parte actora, conviene en señalar que la cautio iudicatum solvi o caución de solvencia judicial es aquella que se exige, a las personas extranjeras, naturales o jurídicas, para poder impetrar demanda ante los órganos jurisdiccionales como garantía de responsabilidad procesal ante el eventual hecho de sucumbir en su pretensión. En nuestro ordenamiento jurídico, está establecida en el artículo 36 del Código Civil que dispone:

   Artículo 36 El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes especiales

   .

   Con relación a la norma señalada, el autor L.C.E., en su obra “Las Cuestiones Previas en el Procedimiento Civil Ordinario” ha señalado que “En Venezuela, a diferencia de otros países, es el domicilio –no la nacionalidad- lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa”, y esto se concluye de la lectura de la norma antes transcrita en la cual el legislador alude al demandante no domiciliado en Venezuela, sin especificar si el mismo es nacional o extranjero, haciendo énfasis únicamente en el domicilio del accionante.

   La Sala Constitucional, en sentencia número 737, de fecha 13 de julio de 2010, ha explicado la razón o el fundamento de dicha caución en los siguientes términos:

   ….la exigencia de una caución para que las personas que no tienen su domicilio en el territorio de la República, ni poseen bienes en ella, intenten demandas, persigue el establecimiento de una garantía a favor de la parte demandada para que, en el caso de que se declare que esa pretensión es infundada y se impongan el pago de las costas del juicio al accionante, tal condenatoria no quede ilusoria. Este requisito opera de igual manera que las normas adjetivas que disponen la posibilidad de que se exija caución al solicitante de medidas cautelares cuando, a juicio del juzgador, éste no hubiera demostrado la existencia de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para su otorgamiento; es decir, como un aseguramiento para que una eventual actuación judicial no pierda su eficacia ante una situación de hecho que imposibilite o haga nugatoria su ejecución. …omissis…

   …tal exigencia se presenta entonces como un paliativo contra el riesgo de que cualquier persona, aún un simple transeúnte, instaure un procedimiento sin el ofrecimiento de una garantía razonable de que se hará responsable frente a su contraparte, en caso de que aquél sea infructuoso, por lo tanto, justifica un trato desigual a supuestos de hecho diferentes.

   …omissis…

   ….el hecho de que se establezcan aquellas exigencias o parámetros no significa que se agravie el derecho de acceso a la justicia, en tanto no sean de imposible cumplimiento, ya que lo que se busca es el acondicionamiento de su ejercicio a determinadas circunstancias en procura, por otra parte, del mantenimiento de un nivel de seguridad jurídica para el colectivo. Así lo que se persigue es una ponderación de los intereses particulares que se encuentran confrontados

   y que aun cuando “no son deseables las restricciones al acceso a la justicia, no sería aceptable, desde la perspectiva del derecho a la defensa, el sometimiento de determinado sujeto a un proceso -la contraparte- sin las garantías de que los daños que eventualmente éste ocasione le podrán ser resarcidos, de modo que el establecimiento de una caución de quien no tiene domicilio ni bienes en el territorio de la República es el punto de equilibrio entre ambos derechos, pues no se le prohíbe demandar a quien no tienen arraigo, sino que se le establecen ciertas condiciones para que lo haya, con lo cual no se toca el núcleo del acceso a la justicia y, a la vez, se protege a los domiciliados de demandas irresponsables que podrían llegar a hacer nugatorio el ejercicio, por su parte, de su derecho a la defensa.

   …omissis…

   ...en lo que respecta a la caución, su finalidad no está dirigida a la constitución de un pago de parte del demandante hacia el Estado por el uso del sistema de administración de justicia, sino que se corresponde con una garantía frente a eventuales daños que pudieran ocasionarse por la declaración judicial de falta de fundamento de una pretensión. La gratuidad de la justicia que acoge el artículo 26 de la Constitución se refiere, entonces, a la gratuidad del proceso ya que la administración de justicia debe ser proporcionada por el Estado, a través del establecimiento de tribunales, jueces y funcionarios que sean necesarios, actividad que debe ser sufragada por el Estado y por lo cual el Poder Judicial no está facultado para el establecimiento de tasas, aranceles, ni para la exigencia de pago alguno por sus servicios y que es diferente del resarcimiento de los daños que un litigio pueda ocasionar a alguno de los litigantes”. (Subrayado del Tribunal)

   Así pues, se observa que la caución o fianza, es concebida como una garantía para la contraparte cuando quien instaura la demanda en su contra no está domiciliado en el país, asegurando los daños que se le puedan haber causado en caso de que no prospere la pretensión del actor. Esta caución debe realizarla todo demandante no domiciliado en Venezuela, a menos que pruebe suficientemente que posee bienes en el país o, lo que dispongan leyes especiales, como por ejemplo que el demandante domiciliado en el extranjero sea un niño, niña o adolescente (criterio establecido en Sentencia de fecha 6 de junio de 2011, expediente No. 819, Sala Constitucional), o que la demanda verse en materia mercantil. Por argumento en contrario y del análisis de la norma se deriva que la sola circunstancia de poseer el demandante domicilio en Venezuela, hace improcedente la exigencia de la caución. Asimismo, debe destacarse que la norma contenida en el artículo 36 del Código Sustantivo no hace referencia a la naturaleza de la persona, es decir, no distingue entre personas naturales y personas jurídicas.

   Sin embargo, y en el mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 27 de marzo de 2003, en el expediente 2001-0784, analizó el mencionado artículo 36 del Código Civil, con relación a sus excepciones:

   De la norma transcrita se infiere que el demandante que no tenga domicilio en Venezuela deberá afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado. Sin embargo, esta disposición admite dos excepciones, a saber: que el demandante posea en el país bienes en cantidad suficiente para responder por las resultas del juicio en caso de resultar perdidoso; y lo que se disponga en leyes especiales.

   Al efecto, estima la Sala que las excepciones antes mencionadas no tienen carácter concurrente, es decir, que la existencia de una sola de las indicadas circunstancias hace innecesaria la exigencia de la otra. (omissis)

   Ahora bien, el artículo 36, antes transcrito, contempla dos excepciones a la regla general aludida: 1.- que el demandante no domiciliado en Venezuela posea en el país bienes en cantidad suficiente y 2.- salvo lo que dispongan leyes especiales.

   En cuanto a la primera excepción, se advierte que corresponde a la parte demandante la carga de probar que tenga bienes suficientes en el país que la eximan de presentar la fianza …Omissis…

   En relación a la segunda excepción, observa la Sala que el artículo 1.102 del Código de Comercio dispone que en materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado

   .

   Ahora bien, derivado de los anteriores asertos, se destaca que para determinar la procedencia de la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 de la norma adjetiva debe atenderse en principio el domicilio del demandante y, asimismo, verificar si se encuentra dentro de las excepciones establecidas, es decir, si tiene bienes suficientes dentro del territorio, o en cualquier otra excepción de ley, como la señalada en el artículo 1.102 del Código de Comercio; para lo cual debe también determinarse la naturaleza del juicio.

   Así las cosas, es ineludible para este Sentenciador observar, como un hecho notorio judicial, que en fecha 28 de junio de 2011, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión declarando la jurisdicción del poder judicial venezolano para conocer del divorcio ordinario incoado por la ciudadana E.S.P. contra el ciudadano W.P.M., causa que conoce este Tribunal, signada con el No. 56.952, refiriendo respecto al domicilio de la ciudadana E.R.S., parte actora en la presente causa lo siguiente:

   En tal sentido, de la revisión del expediente y en especial de las pruebas aportadas por las partes en el curso del proceso, se evidencian los hechos siguientes:

   1.- En cuanto al domicilio de la demandante:

   1.1. Que la ciudadana E.R.S.P. desde el 20 de agosto de 2006, hasta el 14 de agosto de 2010, ha registrado de manera reiterada entradas y salidas del territorio venezolano con los destinos: Maiquetía, Maracaibo, Miami y Oranjestad, ello según los movimientos migratorios registrados por la mencionada ciudadana, expedidos el 19 de agosto de 2010 por el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME). (Folios 5 al 12 de la pieza N° 2).

   1.2. De acuerdo a la información suministrada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según oficio N° 005 del 14 de enero de 2011, “la ciudadana E.R.S. DE POSADA (…), realizó su última actuación en el Registro de Información Fiscal (RIF) el 06/10/2010, se encuentra domiciliada en la Avenida 4 B.V., Edificio Conjunto Residencial Europa, Edificio Torre I, Piso 2, Apartamento 2B, Sector B.V., Maracaibo, Estado Zulia”.

   1.3. Según instrumento poder conferido por la ciudadana E.R.S.P. a sus apoderados judiciales en fecha 3 de junio de 2010, cursante a los folios 27 y 28 de la primera pieza del expediente, ésta manifestó estar residenciada en la ciudad de Miami, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica.

   De las pruebas anteriormente referidas, en el caso concreto no se puede determinar fehacientemente el domicilio que para la fecha mantiene la parte actora, pues si bien se evidencia que ésta manifestó en el instrumento poder cursante a los folios 27 y 28 de la primera pieza del expediente, estar residenciada en la ciudad de Miami, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, lo cierto es que no son suficientes los movimientos migratorios por ella registrados, toda vez que de los mismos no se desprende que para el año anterior a la interposición de la presente demanda haya permanecido de manera continua en dicho territorio. Aunado a lo anterior y conforme se observa de la información suministrada por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para el 6 de octubre de 2010, la accionante se encontraba domiciliada en la Avenida 4 B.V., Edificio Conjunto Residencial Europa, Edificio Torre I, Piso 2, Apartamento 2B, Sector B.V., Maracaibo, Estado Zulia, según su última actuación en el Registro de Información Fiscal (RIF)

   . (Resaltado del Tribunal)

   De seguidas al análisis realizado, la referida Sala pasó a declarar que el poder judicial venezolano sí tenía jurisdicción para conocer de dicha causa; en ese sentido, se evidencia que la misma Sala Político Administrativa presumió, ajustada al material probatorio aportado, que la ciudadana E.S. estaba domiciliada en la República Bolivariana de Venezuela, cuestión que haría improcedente la cuestión previa promovida. No obstante, dado que el propio Tribunal Supremo de Justicia señaló que “no se puede determinar fehacientemente el domicilio que para la fecha mantiene la actora”, pasa este juzgador a analizar la naturaleza de la presente causa.

   En este orden de ideas, se aprecia que demanda la ciudadana E.S.P. la Simulación subjetiva en la titularidad de los paquetes accionarios de las sociedades mercantiles SERVICIOS Y SUMINISTROS AERONÁUTICOS, C.A., y en la sociedad mercantil SERVICIOS EN TIERRA Y AGUA, C.A., que se encuentran a nombre de los ciudadanos WILLIAN y A.P.S., las cuales afirman haber adquirido con aportes patrimoniales propios. Así pues, reputa la demandante simuladas la compraventa de las acciones de las mencionadas empresas.

   Siguiendo lo anteriormente expuesto resulta pertinente citar el artículo 109 del Código de Comercio que establece:

   Artículo 109. Si un contrato es mercantil para una sola de las partes, todos los contratantes quedan, en cuanto a él, sometidos a la Ley y jurisdicción mercantiles, excepto a las disposiciones concernientes a la cualidad de comerciante y salvo disposición contraria de la ley

   . (…)

   El anterior artículo consagra el arrastre de ley a la jurisdicción mercantil cuando el contrato es mercantil para una de las partes. De igual modo, establece el artículo 2 del Código de Comercio en su ordinal 3°, que son actos de comercio “La compra y la venta de un establecimiento de comercio y de las acciones de las cuotas de una sociedad mercantil”. En consecuencia, siendo la presente causa un juicio de simulación en el cual se ataca la titularidad de las acciones de los ciudadanos WILLIAN y A.P.S. correspondientes a las sociedades mercantiles SERVICIOS Y SUMINISTROS AERONÁUTICOS, C.A., y SERVICIOS EN TIERRA Y AGUA, C.A., siendo igualmente estas empresas codemandadas en la presente causa; no queda duda para este Juzgador que el juicio que nos ocupa es completamente de naturaleza mercantil y se encuentra sometido a la Ley y jurisdicción mercantil por mandato legal; por consiguiente le es aplicable la excepción contenida en el citado artículo 1.102 del Código de Comercio, en el sentido de que el demandante no domiciliado en Venezuela no está obligado a afianzar o caucionar si el juicio versa sobre materia mercantil.

   Consecuentemente, aun cuando no haya prueba determinante del domicilio de la parte demandante, y así lo dejó establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 28 de junio de 2011; en la cual se presumió domiciliada en el territorio venezolano, no queda duda para este Juzgador, de que la presente causa es de naturaleza mercantil y por consiguiente aun cuando la ciudadana E.S., manifieste estar residenciada en la ciudad de Miami Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, de conformidad con el artículo 1.102 del Código de Comercio, se declara Improcedente la Cuestión Previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por los codemandados W.P. y W.A.P.S.. Así se decide.

   -VI-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley declara:

1. SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 5º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por el apoderado judicial de los ciudadanos W.P.M. y W.P.S., codemandados en el juicio de SIMULACIÓN, seguido en su contra por la ciudadana E.S.P., plenamente identificados en actas.

2. SE CONDENA EN COSTAS a los referidos codemandados, por haber sido vencidos en la incidencia de cuestiones previas, de conformidad con el artículo 357 en concordancia con los artículo 274 y 280 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Artículos 3º y 9º del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder judicial, y de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

   Dada, sellada y firmada en la Sede del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintisiete ( 27 ) días del mes de septiembre de 2013. Años: 203º de la Independencia y 154° de La Federación.

   El Juez

   Abog. Adan Vivas Santaella

   La Secretaria,

   Abog. Zulay Virginia Guerrero