Decisión nº IG012013000104 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 21 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Santa Ana de Coro, 21 de Febrero de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-004373

ASUNTO : IP01-R-2012-000289

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADO: ERICK EDUARDO GARCÍA ÁVILA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.292.626.

DEFENSOR: ABOGADO O.J.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.489.344, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.864, con domicilio procesal en la Carretera Nacional Morón-Coro, F.S., Sector Taratara, del Municipio Colina del estado F.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Mediante oficio N° 3CO-105-2013, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en esta ciudad, remitió a esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido por el Abogado O.J.M.R., en su condición de Defensor Privado del ciudadano E.E.G.Á., ambos anteriormente identificados, contra el auto dictado por el mencionado Tribunal, que decretó su privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de TERRORISMO y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.

Ingreso que se dio al asunto, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 31 de enero de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, la Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta de las actas procesales que en fecha 07 de Noviembre de 2012 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal dictó el siguiente pronunciamiento judicial:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: RATIFICA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano E.E.G.Á., C.I. V-18.292.626, residenciado en el sector S.M., calle 17 con calle 18, en una vivienda de color Rosado con rejas Blancas, Coro Estado Falcón; por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN y TERRORISMO previstos y sancionados en los artículos 37 y 52 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en grado de Cooperador Inmediato artículo 84.3 del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena que el sitio de reclusión sea la Comunidad Penitenciaria. Se decreta el Procedimiento ordinario. Y ASI SE DECIDE.- Publíquese, R., diarícese y déjese copia debidamente certificada. Remítase a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Coro, a los Siete (7) días del mes de Noviembre de dos mil Doce (2012).

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito contentivo del recurso, alegó la Defensa que ejercía la impugnación de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, que acordó la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, por las razones que siguen:

Citó la cronología de los hechos y las circunstancias en que se produjo la aprehensión de su representado, realizando para ello el recorrido procesal ocurrido de la manera siguiente:

• Que en fecha 25-10-2012 el ciudadano E.E.G.Á. fue detenido por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y C. por incurrir presuntamente en el Delito de resistencia a la autoridad. Denunció, que ahí comienza el fraude policial que avaló la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de Coro y el mismo Tribunal apelado.

• Que en fecha 26-10-2012, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público solicita al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro decrete Orden de aprehensión a su defendido por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION Y TERRORISMO. (Artículos 37 y 52 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de cooperador inmediato (artículo 84.3 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, (Vigente para la fecha), comenzando el fraude fiscal, el cual consistió en aprehender a E.G. y dar tiempo de solicitar la orden de aprehensión sin elementos de convicción, práctica grave de ese órgano miembro del Poder Moral.

• Que en fecha 26-10-2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, decreta orden de aprehensión al ciudadano por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION Y TERRORISMO. (Artículos 37 y 52 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de cooperador inmediato, artículo 84.3 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Expresó, que ahí se consuma el fraude y la estafa judicial, ya que el tribunal acuerda la orden de aprehensión sin fundamento ni elementos de convicción, pero le urgía acelerar ese desorden procesal que solo menoscabó los derechos de su defendido.

• Que en fecha 27-10-2012 se celebra a la Audiencia Oral de Presentación, por incurrir presuntamente en el Delito de resistencia a la autoridad E.G., decretando el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, Libertad sin restricciones para su defendido, decisión del Tribunal Cuarto de Control que en opinión del apelante, ratificó que la aprehensión fue solo para simular un delito que no estaba y para hacer tiempo de montar el fraude.

• Que en fecha 29-10-2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, libra boleta de notificación a las partes.

• Que en fecha 29-10-2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control difiriere Audiencia Oral de Presentación de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION Y TERRORISMO, (artículos 33 y 52 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo), para el día 30 de Octubre de 2012.

• Que en fecha 29-10-2012, el mismo Tribunal recibe oficio 9700-060-10241 procedente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Coro, donde remiten actuaciones relacionados con la aprehensión de su defendido.

• Que en fecha 30-10-2012, los Abogados J.G.G. y O.M. se juramentan ante el Tribunal Tercero de Control para ejercer la defensa del ciudadano E.G..

• Que en fecha 30-10-2012, se celebra la audiencia oral de presentación, RATIFICANDO el Tribunal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION Y TERRORISMO. (Artículos 37 y 52 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de cooperador inmediato artículo 84.3 del Código Penal)

• Que en fecha 31-10-2012, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, publica el Auto mediante el cual decreta Libertad sin restricciones para su defendido, por incurrir presuntamente en el delito de resistencia a la autoridad por el cual fue detenido mientras planificaban el fraude.

• Que en fecha 02-11-2012, la defensa técnica presenta escrito ante la URDD de este Circuito Judicial Penal mediante el cual solicita al Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control publique el auto que le ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad del ciudadano E.E.G.A..

• Que en fecha 07-11-2012, el Tribunal Tercero de Control publica el auto motivado, denunciando la Defensa que nunca el tribunal le dio acceso al expediente para reproducir las copias del mismo, ratificando la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION Y TERRORISMO. (Artículos 37 y 52 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de cooperador inmediato artículo 84.3 del Código Penal.

• Que en fecha 12-11-2012, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público remite anexo de actuaciones complementarias seguidas contra E.E.G.A..

• Que en fecha 12-11-2012, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control libra boletas de notificaciones a las partes sobre la resolución de fecha 07/11/2012, mediante el cual ratifica la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

• Que en fecha 12 de diciembre de 2012, el co-defensor J.G.G. se da por notificado del auto o decisión de fecha 30 de octubre de 2012.

Establecido lo anterior, señaló la Defensa que la Juzgadora obvió en la recurrida el desarrollo sistemático de los numerales 1, 2 y 3 del entonces vigente articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no fundamentarlos, motivarlos o analizarlos, amén de señalar que la fundamentación del recurso la efectuó sobre la base de máximas de experiencias por cuanto no se le suministró acceso al expediente para reproducir copias del mismo, destacando que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de Coro logran aprehender dentro de los calabozos del Circuito Judicial Penal de Coro al ciudadano E.E.G.Á. por el delito de Asociación y Terrorismo, previsto en los artículos 37 concatenado con el artículo 4 numeral 9 y 52 concatenado con el artículo 4 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, consumando el fraude al que arriba se ha hecho mención y lo colocaron a disposición del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Coro por ser el órgano jurisdiccional que decretó la orden de aprehensión.

Señaló, que el Tribunal en la orden de aprehensión y presume que en el auto señaló que “en atención a las consideraciones que se desprenden del análisis de las actas que constan en los folios de esta causa y basado en la solicitud que realizó la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de Coro en fecha 26 de octubre de 2012, este tribunal se acredita están llenos los extremos del articulo 250, 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y quedando satisfecho el numeral 1 del articulo 250 de la norma adjetiva penal…”, por lo que a criterio de ese despacho judicial surgían elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha sido presunto autor o participe, eso en aras de tratar de justificar la medida de coerción personal decretando la medida de privación judicial preventiva a la libertad.

Consideró la defensa que no están llenos los extremos concurrentes del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha); ya que con respecto al numeral 1° del artículo 250 y a pesar de que se estaba en esa fase inicial del proceso (al momento de interponer el recurso ya la Fiscalía interpuso la acusación fiscal sin investigar nada), el Tribunal acordó esa precalificación fiscal.

Estimó que el a quo erró al convalidar ese delito y darle el nombre de asociación y acto terrorista ya que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en su articulo 4 .1 define lo que considera la norma qué es un acto terrorista y es fundamentalmente aquel acto que pueda perjudicar a un país o a una organización internacional, siendo que la víctima fue un Diario de circulación regional en su sede, que es considerado como persona jurídica privada, que no tiene capital el Estado venezolano ni es una organización gubernamental ni internacional, siendo que el mismo artículo trae en sus apartes unos literales que definen también lo que es un acto terrorista y en nada se subsume a esa victima (Diario Nuevo Dia de Coro) .

Destacó, que ese articulo 4 de la ley in comento especial, en su numeral 9 y 17 da un concepto claro de lo que es delincuencia organizada y organización terrorista y trae consigo la plurisubjetividad (3 o más personas que se asocian con fines terroristas), siendo su defendido, ciudadano E.G. el único detenido, inclusive, único acusado para la fecha diciembre de 2012.

Con respecto al numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señaló que, manifiesta el Tribunal, que existen fundados elementos de convicción para estimar de el imputado de autos ha sido autor o participe en la ejecución del hecho punible en comento como los son las actuaciones y diligencias de investigación que constan en actas policiales y que se citan en la recurrida y que el defensor cuestiona que los mismos proporcionen fundamentos serios contra su representado como autor o partícipe en los mismos, toda vez que sólo demuestran que hubo una explosión en un diario de circulación regional y contienen declaraciones de una trabajadora de dicho Diario y que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. hacen la colección de evidencias físicas y que en la explosión resultó herido un ciudadano de nombre E.R. (testigo presencial), al igual que acontece con las actas de inspecciones al sitio de los hechos y con el acta de entrevista tomada al ciudadano FLORES PEINADO E.S..

En lo atinente al acta de investigación de fecha 06/10/12 suscrita por el detective A.F., luego de transcribirla la Defensa, la cuestionó por cuanto los funcionarios ubican a un testigo “estrella e invisible”, ya que el mismo aportó unos datos para la investigación y los funcionarios no le toman ningún dato filiatorio ni un acta de entrevista, por lo cual no existe para el proceso y hace dudar de esa acta de investigación, lo que estima como un fraude policial.

En cuanto al acta de inspección N° 02685 del vehículo, de fecha 10/10/2012 marca DAIHATSU, Modelo Terios color negro sólo hace mención de las características del vehículo y dejan claro que no encontraron evidencias de interés criminalístico, lo cual no relaciona a su defendido ni el dictamen pericial N° 228-12 a un vehículo camioneta que resultó solicitada; estimando de suma importancia para la investigación el acta de entrevista de fecha 10-10-12 del ciudadano EDUARDO RAMÍREZ, ya que el mismo es testigo presencial de los hechos ocurridos y dejó establecido que no había personas ni vehículos alrededor de las instalaciones del Diario Nuevo Día, dejando al descubierto la declaración del testigo estrella e invisible que nada más tuvo comunicación con los funcionarios.

Con relación a la experticia de barrido técnico, activaciones especiales y experticia ion nitrito e ion nitrato, señaló que a los seis días de ocurrido el hecho es que realizan el barrido técnico de activaciones a la camioneta donde aprehenden a dos ciudadanos, es decir, ya dicha camioneta estaba siendo manipulada por otras personas, siendo por ello imposible que los rastros dactilares pertenezcan al imputado.

En torno a la experticia de análisis comparativo de impresiones dactilares N° 051 indicó que este elemento demuestra el fraude policial por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y C., ya que para el día que realizaron esa diligencia el ciudadano E.G. lo hablan aprehendido por resistencia a la autoridad (que luego la Jueza Cuarta de Control decretó la libertad sin restricciones), debiendo destacar que la defensa se hace las siguientes interrogante: ¿lugar, fecha y hora que le tomaron las improntas de las huellas dactilares al imputado E.G.? ¿Qué funcionario le tomó las improntas de las huellas dactilares al imputados E.G.? ¿Dónde está la debida cadena de custodia de las presuntas impresiones dactilares del imputado para su posterior comparación?

Por último, en cuanto al numeral 3° del artículo 250 del derogado Código Orgánico Procesal Penal advirtió que la Fiscalía del Ministerio Público nunca motivó el peligro de fuga ni cómo podría su representado obstaculizar la investigación que había comenzado, tratando el tribunal de enmendar la actuación F., pero sin fundamentos, violando el derecho a la defensa.

Solicitó la declaratoria con lugar del recurso de apelación y se revoque la decisión que acordó la privación judicial preventiva de libertad, de su defendido, por no concurrir los cardinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Según se estableció en los párrafos que preceden, en el presente caso se somete al conocimiento de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido por la Defensa del imputado ERICK GARCÍA ÁVILA, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado F. que acordó mantener su privación judicial preventiva de libertad, luego de oírlo en audiencia de presentación celebrada en fecha 30 de Octubre del año 2012, con ocasión a la aprehensión de la que fuere objeto por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en ejecución de una orden judicial librada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 26 de Octubre del mismo año, fundamentando el aludido recurso en varias denuncias que procederá esta Sala a resolver concatenadamente.

En principio, estima oportuno esta Alzada asentar cuáles son los hechos que se le imputan al procesado de autos, los cuales se obtienen de la recurrida y son los siguientes:

… En fecha 05 de octubre de 2012 siendo aproximadamente la 07:00 p.m. un sujeto desconocido lanzó un artefacto explosivo a las instalaciones del Diario Nuevo Día causando daños a la infraestructura del prenombrado diario, sujeto éste que llegó al sitio del hecho abordo de un vehículo modelo Terios, color negro, matricula AA895ND, vehículo donde el ciudadano era esperado mientras lanzó el artefacto y luego huyó en el mismo, en dicho hecho igualmente resultó lesionado un transeúnte que quedó identificado como R.E., donde luego de las investigaciones de campo realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y C. se determinó que para el momento del hecho el vehículo era conducido por el ciudadano E.E.G.Á., C.I. V-18.292.626.

Ahora bien, se advierte que en el presente caso la Defensa del imputado denuncia que en el asunto seguido contra su representado no concurren los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha en que fue privado de su libertad, por lo que estima prudente esta S. indicar que en esa fase incipiente del proceso lo que se discute por las partes ante el Juez de Control es si existe la necesidad del aseguramiento del imputado a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, ya que la oportunidad de debatir y contradecir las pruebas que en definitiva se presenten es en la etapa de juicio, de llegar a esa fase el presente proceso. Esto se aclara, toda vez que se observó a lo largo del escrito del recurso, que la Defensa cuestiona profusamente la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Tribunal de Control, siendo que en la fase preparatoria del proceso pueden cambiar las circunstancias que dieron apoyo al decreto de la medida cautelar que se impugna, incluso, por la actividad del propio imputado a través de su defensa, conforme a lo establecido en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, vigentes para la fecha de los hechos y siendo que dicha calificación jurídica es de carácter provisional.

En efecto, en la audiencia oral de presentación se somete a la consideración del juez de Control la necesidad de asegurar al imputado a los actos del proceso a través de la imposición de medidas de coerción personal, sean éstas privativa de libertad o cautelares sustitutivas de ésta, ya que la necesidad del aseguramiento del imputado “… es como consecuencia de existir fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, siendo que esas dos condiciones “constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nº 1721 del 14/09/2004), verificándose de los fundamentos del recurso de apelación que la Defensa cuestionó y controvirtió los tres elementos exigidos por la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciados por la Juzgadora para el decreto de la medida.

Desde esta perspectiva, verificó esta Sala que, ciertamente, el Tribunal de Control acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación del Ministerio Público, de Asociación Ilícita para D. y Terrorismo, tipificados en los artículos 37 concatenado con el artículo 4 numeral 9 y 52 concatenado con el artículo 4 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el decreto de la medida privativa de libertad contra el imputado, observándose que la Defensa manifiesta que erró el Tribunal al hacerlo, ya que el articulo 4 .1 define lo que considera la norma qué es un acto terrorista y es fundamentalmente aquel acto que pueda perjudicar a un país o a una organización internacional, siendo que la víctima fue un Diario de circulación regional en su sede, que es considerado como persona jurídica privada, que no tiene capital del Estado venezolano ni es una organización gubernamental ni internacional, siendo que el mismo artículo trae en sus apartes unos literales que definen también lo que es un acto terrorista y en nada se subsume a la victima de autos (Diario Nuevo Día de Coro); destacando que ese articulo 4 de la ley in comento especial, en su numeral 9 y 17 da un concepto claro de lo que es delincuencia organizada y organización terrorista y trae consigo la plurisubjetividad (3 o más personas que se asocian con fines terroristas), siendo su defendido, ciudadano E.G. el único detenido, inclusive, único acusado para la fecha diciembre de 2012.

En tal sentido, se desprende de la recurrida que el Juzgado de Control dio por acreditado la comisión de los delitos siguientes:

… 1.- Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundado en los siguientes hechos:

En fecha 05 de octubre de 2012 siendo aproximadamente la 07:00 p.m. un sujeto desconocido lanzó un artefacto explosivo a las instalaciones del Diario Nuevo Día causando daños a la infraestructura del prenombrado diario, sujeto éste que llegó al sitio del hecho abordo de un vehículo modelo Terios, color negro, matricula AA895ND, vehículo donde el ciudadano era esperado mientras lanzó el artefacto y luego huyó en el mismo, en dicho hecho igualmente resultó lesionado un transeúnte que quedó identificado como R.E., donde luego de las investigaciones de campo realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y C. se determinó que para el momento del hecho el vehículo era conducido por el ciudadano E.E.G.Á., C.I. V-18.292.626.

Configurándose los delitos de ASOCIACIÓN y TERRORISMO previstos y sancionados en los artículos 37 y 52 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de Cooperador Inmediato artículo 84.3 del Código Penal, cuya materialidad se verifica de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que componen el asunto Nº IP01-P-2012-004373, obtenidas de las diligencias preliminares de la investigación, tal y como a continuación se pasan a describir en el análisis del supuesto siguiente.

Con relación a este particular, debe establecer esta Corte de Apelaciones que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera reiterada que la calificación jurídica que se da a los hechos en la audiencia de presentación y preliminar son provisionales, lo cual se extiende, incluso, hasta la fase de juicio, tal como se desprende de las siguientes doctrinas jurisprudenciales que a continuación se citan:

… calificaciones jurídicas surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación del imputado de acuerdo a las previsiones del artículo 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal son provisionales, de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación jurídica por la alzada en la fase investigativa sea vinculante para el Fiscal del Ministerio Público a cargo de quien está la investigación o para el Tribunal de la causa.

Este tipo de pronunciamientos dictado por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, son de aquellos que tampoco son objeto de apelación pues, inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieran surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al Juez de Juicio anunciar un cambio de calificación antes de dictar la definitiva_ artículos 351 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal _ siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta irrecurrible por no causar gravamen irreparable (N° 1.895 del 15/12/2011)

También destaca la siguiente doctrina jurisprudencial la misma Sala:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta S., corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el J. penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. (N° 856 del 7/06/2011)

En el mismo contexto, sostuvo que “… la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso...” (N° 578 del 10/06/2010), todo lo cual permite inferir que la calificación jurídica que da el Ministerio Público y el Juez a los hechos imputados al encartado durante la audiencia de presentación, es posible de ser modificada con posterioridad y que lo que tiene que determinar el Tribunal de Control, a los fines de imponer o no medidas de coerción personal al procesado o procesada, es si se está o no en presencia de la comisión del hecho previsto en la Ley sustantiva penal como delito, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita.

No obstante, ante el cuestionamiento u oposición que realizó la Defensa del procesado a la calificación jurídica acogida por el Tribunal Tercero de Control para el decreto de la medida privativa de libertad de su representado, debe indicar esta Alzada que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo define en su artículo 4 cardinal 1 lo que debe entenderse como un acto terrorista, al establecer:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

1. Acto terrorista: es aquel acto intencionado que por su naturaleza o su contexto, pueda perjudicar gravemente a un país o a una organización internacional tipificado como delito según el ordenamiento jurídico venezolano, cometido con el fin de intimidar gravemente a una población; obligar indebidamente a los gobiernos o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras políticas fundamentales, constitucionales, económicas o sociales de un país o de una organización internacional.

   Serán considerados actos terroristas los que se realicen o ejecuten a través de los siguientes medios:

   1. atentados contra la vida de una persona que puedan causar la muerte;

   2. atentados contra la integridad física de una persona;

   3. secuestro o toma de rehenes;

   4. causar destrucciones masivas a un gobierno o a instalaciones públicas, sistemas de transporte, infraestructuras, incluidos los sistemas de información, plataformas fijas o flotantes emplazadas en la zona económica exclusiva o en la plataforma continental, lugares públicos o propiedades privadas que puedan poner en peligro vidas humanas o producir un gran perjuicio económico;

   5. apoderamiento de aeronaves y de buques o de otros medios de transporte colectivo, o de mercancías;

   6. Fabricación, tenencia, adquisición, transporte, suministro, desarrollo o utilización de armas de fuego, explosivos, armas nucleares, biológicas y químicas…”

   Y en el artículo 27 dispone que se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley, así como los ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 eiusdem.

   Ahora bien, si se considera el alegato de la defensa que en el presente caso la única persona detenida y acusada es su defendido, lo que desvirtuaría la asociación para delinquir, de la revisión que esta Sala efectuó a las actas procesales principales pudo constatar que la investigación se inició a raíz de la explosión ocurrida el día 05/10/2012 en la sede del diario de circulación regional denominado “Nuevo Día”, donde también resultó una persona herida, el ciudadano EDUAR RAMÍREZ, luego de que fuera lanzada una granada fragmentaria en la acera de dicho rotativo y por lo cual, producto de las investigaciones, se investigaba la presunta participación del imputado en los hechos junto a otras dos personas, una de las cuales falleció por presunto enfrentamiento con una comisión de Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., en la ciudad de Punto Fijo, estado F., ciudadano O.R.M., apodado “El Catire”, faltando por identificar a un sujeto que mencionan en las actas policiales como JOSÉ “La Fresa”, lo que demuestra ante esta Sala que no es el imputado de autos la única persona investigada por la comisión de los mencionados hechos.

   Ahora bien, se desprende también de los fundamentos del recurso de apelación, que la Defensa señala que la Juzgadora obvió en la recurrida el desarrollo sistemático de los numerales 1, 2 y 3 del entonces vigente articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al no fundamentarlos, motivarlos o analizarlos, amén de señalar también la Defensa que la fundamentación del recurso la efectuó sobre la base de máximas de experiencias por cuanto no se le suministró acceso al expediente para reproducir copias del mismo, verificando esta Sala de la revisión de las actuaciones, que los Abogados apelantes fueron designados por el imputado con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación el 30 de Octubre del año 2012 como sus Defensores Privados, consignando estos escrito ante el predicho Tribunal Tercero de Control el día 2 de noviembre del mismo año, instándolo a que publicara el auto motivado, lo que efectuó el Tribunal el día 07/11/2012; consignando en fechas 15 y 23 del mismo mes y año la Defensa escritos ante la Fiscalía del Ministerio Público, de solicitud de práctica de diligencias de investigación, siendo presentada solicitud de prórroga para la presentación del acto conclusivo por parte de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público ante el Tribunal el 22 de Noviembre de 2012 por un lapso de quince días, lo cual le fue acordado el 29/11/2012, presentando escrito de acusación en fecha 14 de Diciembre de 2012, fijando el Tribunal la audiencia preliminar para el día 31 de enero de 2013, sin que conste en las actuaciones siquiera una solicitud de expedición de copias simples, menos aún certificadas, de las actas procesales por parte de la Defensa del encartado, ni ante la Fiscalía del Ministerio Público ni ante el Tribunal de la causa, lo que comprueba a esta Alzada que no es cierto el alegato esgrimido por la parte apelante, cuando afirma que “… la fundamentación del recurso la efectuó sobre la base de máximas de experiencias por cuanto no se le suministró acceso al expediente para reproducir copias del mismo …”

   Por otra parte, en cuanto al alegato de la Defensa de que en el auto recurrido el Tribunal obvió analizar el requisito contenido en el cardinal 2 del artículo 250 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal, porque dejó establecido en la recurrida que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o participe en la ejecución del hecho punible en comento, como los son las actuaciones y diligencias de investigación que constan en actas policiales y que se citan en dicho fallo, cuestionando los apelantes que los mismos proporcionen fundamentos serios contra su representado como autor o partícipe en los hechos, toda vez que sólo demuestran que hubo una explosión en un diario de circulación regional y contienen declaraciones de una trabajadora de dicho Diario y que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. hacen la colección de evidencias físicas, que en la explosión resultó herido un ciudadano de nombre E.R. (testigo presencial), al igual que acontece con las actas de inspecciones al sitio de los hechos y con el acta de entrevista tomada al ciudadano FLORES PEINADO E.S., debe indicar esta Sala que la Defensa no puede pretender desvirtuar la imputación realizada contra su defendido por la lectura y apreciación de manera individualizada de cada elemento de convicción, ya que para determinar si el imputado ha sido autor o partícipe en los hechos deben relacionarse todos entre sí, constatándose del auto recurrido que el Tribunal de Control, con respecto a ese punto, estableció:

   … 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; los cuales se obtienen del análisis de las siguientes actas de investigación tales como la son:

   .- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05-10-12, suscrita por el funcionario JOSMAR COLINA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Coro, dejando constancia de lo siguiente: “…encontrándome en mis labores de guardia se recibe llamada telefónica de parte de la centralista de guardia de la policía del estado falcón, informando que en las instalaciones del diario Nuevo día, ubicado en la calle F. con esquina callejón Las F., de esta ciudad, sujetos desconocidos lanzaron un artefacto explosivo, causando daños a la infraestructura del prenombrado diario, informando también que una persona de sexo masculino, resultó herida, no aportando mas detalles al respecto… ” Elemento de convicción que acredita las circunstancias de cómo los funcionarios investigadores tuvieron conocimiento del hecho.

2. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05-10-12, suscrita por los funcionarios SUB-INSPECTOR LEIDIFEL BRACHO, AGENTE DE INVESTIGACIONES TULIO VÁSQUEZ Y AGENTE DE INVESTIGACIONES E.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Coro, dejando constancia de lo siguiente: “…sostuvimos entrevista con una persona del sexo femenino a quién nos identificamos como funcionarios de este Despacho y luego de imponerla del motivo de nuestra presencia, manifestó se trabajadora del diario Nuevo Día, quedando identificada de la siguiente manera: E.S.F. PEINADO…de igual forma acotando que para el momento que se encontraba en la recepción del mencionado periódico escuchó una explosión, el cual causó daños en la fachada del diario…continuando con las pesquisas siendo las 07:40 horas de la noche, el funcionario AGENTE E.V.E.T., procedió a practicar la respectiva inspección técnica del lugar del hecho, amparado en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo la Sub Inspector LEIDIFEL BRACHO, Experta en Siniestro procedió a colectar en dicho lugar las siguientes evidencias de interés criminalísticas amparada en el artículo 202-A del Código Orgánico Procesal Penal: 01.- Un segmento de material de color negro de forma irregular de los que originalmente constituían la capa asfáltica, la cual fue fijada como muestra 01; 02.- Diecisiete fragmentos de metal de forma rectangular, los cuales constituían originalmente el cuerpo de un artefacto explosivo del tipo granada de mano fragmentaria, la cual fue fijada con la letra A; 03.- Una palanca de seguridad que constituyera la espoleta de un artefacto explosivo del tipo granada de mano, la cual se aprecia en la parte superior una inscripción que se lee: M8524A2, la cual fue fijada con el número 02; 04.-Cinco fragmentos de metal de forma rectangular, fijada con el número 03; 05.- Siete fragmentos de metal de forma irregular, los cuales fueron fijados con el número 04; 06.- Un fragmento metálico de forma irregular, el cual fue fijado con el número 05…continuando con las diligencias relacionadas con la presente causa, nos trasladamos hacia el hospital de esta ciudad a fin de verificar el estado de salud del ciudadano que resultó lesionado en el hecho….sostuvimos entrevista con el galeno de guardia, a quién le explicamos el motivo de nuestra presencia…quién nos informó que efectivamente en horas de la noche ingresó una persona del sexo masculino de nombre OSCAR RAMIREZ, presentado múltiples heridas producidas presuntamente por esquirlas….se sostuvo entrevista con el mismo…manifestando que para el momento que transitaba po las adyacencias de las instalaciones del periódico escuchó una explosión la cual lo arrojó hacia la plaza, posteriormente hizo acto de presencia autoridades policiales quines le prestaron los primeros auxilios…” Elemento de convicción que acredita las circunstancias de cómo los funcionarios investigadores corroboraron la existencia del hecho dando inicio a las investigaciones preliminares, así de cómo se constató que un ciudadano resultó lesionado a consecuencia del hecho.

3. - ACTA DE INSPECCION No. 02656, de fecha 05-10-2012, suscrita por los funcionarios SUB-INSPECTOR LEIDIFEL BRACHO, AGENTE DE INVESTIGACIONES TULIO VÁSQUEZ Y AGENTE DE INVESTIGACIONES E.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Coro, en el siguiente lugar: “CALLE LAS FLORES ESQUINA CALLE FALCÓN Y SEDE DEL DIARIO NUEVO DÍA, MUNICIPIO MIRANDA, SANTA ANA DE CORO, ESTADO FALCÓN”; lugar de la ocurrencia de los hechos. Elemento de convicción que sirve para acreditar la existencia del sitio del hecho y sus características, así como de los daños ocasionados y de la colección de los objetos de interés criminalistico hallados.

4. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05-10-12, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; Sub-Delegación Coro, tomada por la ciudadana FLORES PEINADO E.S., en su condición de trabajadora del diario Nuevo Día, quién manifestó entre otras cosas: “…yo me encontraba en la recepción de la oficina de redacción del diario “NUEVO DIA” donde laboro como gerente de sistema, en eso que me disponía a retirarme de las instalaciones pasó un sujeto de franela blanca, y en ese momento escuché un estallido, y me percato que habían lanzado un artefacto explosivo y me tiré al piso…”. Dicho elemento de convicción sirve de base para acreditar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho.

5. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 06-10-12, suscrita por el funcionario DETECTIVE ALFONZO FELIX, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Coro, dejando constancia de lo siguiente: “…me trasladé en vehículo particular con los funcionarios agentes CARLOS RIERA y R.R. hacia las adyacencias de la calle F. con esquina callejón Las F., a los fines de pesquisar sobre los acontecimientos ocurridos a las instalaciones del diario Nuevo Día, realizando un recorrido por dicha vía avistamos a un ciudadano que se encontraba a bordo de un vehículo moto de color azul, al frente de las instalaciones del diario, el cual abordamos, nos les identificamos como funcionarios de este cuerpo detectivesco…indicó ser miembro del consejo comunal del sector la independencia, así mismo refirió tener información relacionada con el presente caso, pero teme por su vida así que manifiesta que no aportará ningún dato identificativo, indicándome que en fecha 05 de octubre de 2012, en horas de la noche se trasladaba por dicha calle cuando observó un vehículo T., de color negro, que se detuvo en las cercanías del diario y un sujeto a quién conoce como JOSÉ LA FRESA, quién cargaba una gorra roja, se bajó, camino hacia el diario NUEVO DIA, lanzó algo y arrancó corriendo, la camioneta se marchó, y el siguió detrás de dicha camioneta, y a los pocos segundos escuché una explosión, en eso le tomó nota a la matricula siendo esta AA895DN y siguió comprando otras cosas que faltaban para su casa, luego de culminar las compras se dirigió a su hogar pero en el camino ve la camioneta estacionada en la calle R.M., en la casa de un sujeto apodado EL CATIRE, de nombre ORLANDO MATOS, y observó que este hablaba con los sujetos de la camioneta donde también reconoció al piloto de la camioneta conversando con Orlando, a este lo llaman EL ERICK, quién es moreno de contextura regular, y frecuenta por el sector S.M., y ve de nuevo al copiloto JOSÉ LA FRESA quién es un falco, moreno, de aproximadamente 16 años de edad, obtenida esta información, se le refirió si Orlando tenía algún medio de transporte refiriéndome que si, que tenía un vehiculo marca Ford, modelo Fiesta, de color blanco, placas VBI-44M, acto seguido opté por regresar hacía la sede de este despacho donde una vez presentes le informé a la superioridad de la diligencia practicada, así mismo procedí a verificar por nuestro sistema de información policial (SIIPOL), la matricula siglas AA895ND, arrojando como resultado que le corresponde a un vehículo marca DAIHATSU, modelo TERIOS, de color NEGRO, año 2008, clase CAMIONETA, tipo SPORT WAGON, uso PARTICULAR, serial de carrocería 8XAJ200G089546899, serial de motor 35Z4 CILINDROS, la cual se encuentra SOLICITADA, por la Sub-Delegación de Caña de Azúcar, Estado Aragua, según expediente J-017-848 de fecha 26-09-2012, por el delito de Robo de Vehículos Automotor… “. Elemento de convicción que sirve para acreditar que el ciudadano conocido como EL ERICK era quién conducía el vehículo del cual se bajó el ciudadano JOSÉ LA FRESA quién presuntamente lanzó la granada a las instalaciones del Diario Nuevo Día, para luego huir a bordo del mismo vehículo; vehículo que igualmente se encuentra solicitado por el delito de robo de vehículo automotor.

6. - ACTA DE INSPECCIÓN N° 02685, de fecha 10-10-2012, suscrita por los funcionarios AGENTES TORREALBA DARWIN Y MONTERO JOSÉ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Coro, realizada a un vehículo con las siguientes características: Marca: DAIHATSU, Modelo: TERIOS; Color NEGRO; T.: SPORT WAGON, Año 2008, placas AA895ND, el cual fue retenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en procedimiento efectuado en fecha 09-10-2012 en el punto de Control fijo Los Medanos de esta ciudad, donde resultaron detenidos dos ciudadanos y fueron puestos a disposición de la Fiscalía que se encontraba de guardia. Elemento de convicción que sirve para acreditar la existencia y características, del vehículo en el que huyó el ciudadano “JOSÉ LA FRESA” luego de lanzar la granda frente a las instalaciones del Diario Nuevo Día en fecha 05-10-12, el cual según información aportada a los funcionarios investigadores, era entonces conducido por el ciudadano conocido como “EL ERICK”.

7. -DICTAMEN PERICIAL N° 228-12, de fecha 10.10-12, suscrita por los funcionarios DETECTIVE JOSÉ CHIRINOS y AGENTE MORALES RONNY, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Coro, realizada al vehículo con las siguientes características: Marca: DAIHATSU, Modelo: TERIOS; Color NEGRO; T.: SPORT WAGON, Año 2008, placas AA895ND, el cual fue retenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana en procedimiento efectuado en fecha 09-10-2012 en el punto de Control fijo Los Medanos de esta ciudad, donde resultaron detenidos dos ciudadanos y fueron puestos a disposición de la Fiscalía que se encontraba de guardia, donde al ser consultado a través del sistema SIIPOL arrojó lo siguiente: “…SOLICITADO según expediente J-017.848 de fecha 29.09.12, por ante la Sub-Delegación de CAÑA DE AZUCAR…”. Elemento de convicción que sirve para acreditar la existencia, características y seriales identificadores del vehículo en el que huyó el ciudadano “JOSÉ LA FRESA” luego de lanzar la granda frente a las instalaciones del Diario Nuevo Día en fecha 05-10-12, el cual según información aportada a los funcionarios investigadores, era entonces conducido por el ciudadano conocido como “EL ERICK”.

8. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10-10-12, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; Sub-Delegación Coro, tomada por la ciudadana RAMÍREZ EDUARDO, en su condición victima, quién entre otras cosas manifestó: “…cuando me encontraba caminando por la calle Z., por la parte de la cera donde se encuentra la sede del periódico Nuevo Día, de esta ciudad, ya que me dirigía a mi residencia, escuché el sonido de lago que cayó en la carretera, muy cerca de donde me encontraba y frente de la sede del referido diario, por lo que me detuve para visualizar que era ese objeto y pude ver que era algo parecido a una granada, seguidamente opté en salir corriendo para salvar mi vida, dirigiéndome vía a la plaza U. que se encuentra frente a la sede del mencionado periódico y cuando había recorrido como tres metros del lugar, sentí una explosión, que me arrojó arriba de las bolsas de la basura que se encontraban en la plaza urdaneta; lesionándome en varias partes del cuerpo, por lo que opte en pararme del lugar para pedir ayuda…”. Dicho elemento de convicción sirve de base para acreditar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho.

9. - EXPERTICIA DE BARRIDO TÉCNICO ACTIVACIONES ESPECIALES Y EXPERETIIA DE ION NITRITO e ION NITRATO, suscrita por la INSPECTOR JAIZOMAR VARGAS, de fecha 11-10-12, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Coro, realizada al vehículo con las siguientes características: Marca: DAIHATSU, Modelo: TERIOS; Color NEGRO; T.: SPORT WAGON, Año 2008, placas AA895ND, donde se colectaron aspectos de interés criminalistico del vehículo en mención (apéndices pilosos, gancho, vidrio, rastros dactilares).

10. - EXPERTICIA DE ANALISIS COMPARATIVO DE IMPRESIONES DACTILARES N° 051, de fecha 25 de octubre de 2012, suscrita por el funcionarios P.I.J.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Coro, donde entre otras cosas se indica lo siguiente, “EXPOSICIÓN: A tales efectos fueron suministrados desde la Sub-Delegación Coro específicamente del Área Técnica Policial Uno (01) planilla del tipo R-20 (Descarte) donde se observan las impresiones dactilares del ciudadano imputado: ERICK EDUARDO GARCIA AVILA, CI.v-18.292.626…Todos estos rastros dactilares fueron levantados y colectados por la funcionarios I.J.V. adscrita al Área de Microanálisis del Departamento de Criminalística de la Delegación del Estado Falcón, a través de una experticia de Activación Especial con la ayuda de reactivos Físicos y la misma fue realizada en un vehículo de Color Negro, Marca Toyota; Modelo: Terios; placas AA895ND; todo esto con la finalidad de determinar si dichos rastros dactilares latentes corresponden con la del ciudadano que arriba se menciona…CONCLUSIONES:…Dos (02) de los cuatro (04) rastros dactilares latentes SI CORRESPONDEN en sus puntos característicos individualizantes….”. Elemento de convicción que sirve para acreditar que dentro del vehículo en el que huyó el ciudadano “JOSÉ LA FRESA” luego de lanzar la granda frente a las instalaciones del Diario Nuevo Día en fecha 05-10-12, el cual según información aportada a los funcionarios investigadores, era entonces conducido por el ciudadano E.E.G.A., se colectaron rastros dactilares que corresponden con los del mismo ciudadano.

    Elementos estos de convicción, de los cuales estima esta J., se extraen motivo racionales, coherentes y suficientes para estimar la presunta participación del imputado E.E.G.Á., en la comisión de los delitos de ASOCIACIÓN y TERRORISMO previstos y sancionados en los artículos 37 y 52 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en grado de Cooperador Inmediato artículo 84.3 del Código Penal; pues entre otras diligencias de investigación practicada, observa esta instancia, que del contenido de la inspección practicada al Sitio del Suceso y de los testigos presenciales del hecho que identifican al sujeto y el vehículo en el cual se trasladaba en compañía de otra persona cuando ejecutaron dichos actos, así mismo, se pudo acreditar la corporeidad del delito imputado es decir, la existencia física de los daños ocasionados al Nuevo Día.

    Asimismo, de las actuaciones acompañadas, son contestes en señalar al ciudadano E.E.G.Á., como partícipes de actos terroristas, con diligencias de investigación, de las cuales, se obtiene plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del procesado en el delito por el cual el Ministerio Público, solicita sea expedida ORDEN DE APREHENSION, a los fines de someterlo al proceso penal correspondiente.

    Como se observa, estableció la Juzgadora en la decisión que se analiza los elementos de convicción que estimó para juzgar que el imputado de autos se encontraba presuntamente incurso o partícipe en los delitos de Asociación Ilícita para Delinquir y Terrorismo, en grado de cooperador. No obstante, esta Corte de Apelaciones, a los fines de tutelar los fundamentos esgrimidos en el recurso, dará respuesta a los mismos, previa revisión y lectura exhaustiva de las actas procesales contentivas de las diligencias de investigación practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y que en criterio de esta Sala involucran al imputado de autos como partícipe en la comisión presunta de los hechos, cuando observó lo siguiente:

    Verificó esta Sala que es cierto el alegato efectuado por el Defensor del imputado, cuando manifestó que su defendido fue presentado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal por presuntamente haber cometido el delito de Resistencia a la Autoridad, por el cual le fue decretada su libertad plena al término de la audiencia de presentación celebrada el 27 de Octubre de 2012, luego de haber resultado aprehendido en fecha 25 del mismo mes y año con ocasión a un procedimiento o diligencia policial practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tal como se verifica del ata policial contenida al folio 148 al 150, cuando asientan:

    … me trasladé en vehículos particulares con los funcionarios… hacia el sector Santa María, calle 17 con calle 18, donde reside el ciudadano de nombre Erik (sic), a los fines darle cumplimiento a orden de allanamiento número 5CO-24/2012, según asunto número IP01-P-004326, de fecha 23 de Octubre de 2012, emanado de la jueza Quinta de Control… una vez en el aludido sector se interceptan a dos ciudadanos para que sirvieran de testigos…… una vez situados e la vivienda que nos compete se procedió a tocar en reiteradas oportunidades, siendo atendidos por una pareja, a quienes nos le identificamos como funcionarios de este cuerpo detectivesco e impuestos del motivo de nuestra presencia, se les leyó la orden de allanamiento, pero se negaron a abrir la puerta, cuando se procedía al uso de la fuerza, la ciudadana optó por abrirla, una vez dentro, el ciudadano quien dijo ser el requerido por la comisión, tenía un teléfono celular en su mano, a quien se le solicitó entregara a la comisión haciéndole entrega al S.L.H. de su aparato móvil con las características siguientes, pero el equipo pedía contraseña de acceso al sistema, manifestándole al ciudadano me aportara el número del móvil, indicando que era 0412-7179534 y luego se le solicitó dicha clave de acceso al sistema del móvil, manifestando que era “ERIK”, luego dijo que era “ERICK”, luego dijo que era “D.”, luego dijo que era “YULENNYS”, pero entonos estos casos… cuando fueron introducidos dichas claves de acceso, arrojaba error de contraseña, percatándonos que el individuo sólo quería bloquear la tarjeta sim card, percatándonos que sólo quedaban tres intentos para que se bloqueara la tarjeta… fue entonces en ese momento que el individuo dijo que no se acordaba de la clave y que lo íbamos a sembrar, , así mismo vociferó palabras obscenas en contra de la comisión, seguidamente se le abalanzó al Subinspector con la intención de quitarle el móvil y de agredirlo, siendo sometido por la comisión usando el uso de la fuerza respetándole la dignidad humana… en vista de esta situación, encontrándonos en un delito flagrante previsto y sancionado en el Código Penal como lo es uno de los delitos contra la COSA PÚBLICA (Resistencia a la Autoridad) y ULTRAJE A LA AUTORIDAD PÚBLICA, por una de las faltas contra el orden público (DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD), por obstaculizar el curso de una investigación… se le practica la aprehensión…

    Sin embargo, constató esta Corte de Apelaciones que si bien lo anteriormente establecido fue así, de las actuaciones procesales se desprende que con ocasión a la investigación abierta por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la explosión del Diario Nuevo Día de Coro, donde resultó herido el ciudadano EDUAR RAMÍREZ, en fecha 05 de Octubre de 2012, entre las diligencias practicadas se encuentran el acta de investigación penal de fecha 05/10/2012, en la que se deja constancia de la constitución de una comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad en la sede del Diario Nuevo Día, luego de la explosión ocurrida en esa misma fecha; donde se encontraba resguardando el sitio el funcionario de la Policía de este Estado, O.S.J.M., quien les informó de lo acontecido en el sitio y procediendo a sostener entrevista con una trabajadora del Diario, ciudadana E.S.F.P., a quien le indicaron que se trasladara hasta la sede del CICPC a rendir entrevista, realizando la correspondiente inspección del sitio del suceso donde colectaron múltiples evidencias y trasladándose a la sede del Hospital a los fines de sostener entrevista con la persona que resultó herida; a los folios 6 al 8 corre agregada el acta de inspección al sitio del suceso y colección de muestras y su registro en acta de evidencias físicas colectadas, identificadas como Muestra 1 a la 6, suficientemente descritas y a las cuales se ordenó practicar Experticia de Determinación de Altos y Bajos Explosivos al Jefe de Criminalística, mediante M..

    Asimismo, consta en las actas procesales acta de entrevista rendida por la ciudadana FLORES PEINADO E.S. y a los folios 14 y 15 un acta policial suscrita por el detective ALFONZO FELIX, adscrito al CICPC, en virtud de la cual asienta la diligencia policial practicada en las adyacencias de la calle F. con esquina C.L.F., a los fines de pesquisar sobre los acontecimientos ocurridos en las instalaciones del Diario Nuevo Día, de fecha 06/10/2012, de la que se desprende una presunta entrevista realizada a un ciudadano que se encontraba a bordo de un vehículo moto de color azul, quien únicamente señaló ser miembro del Consejo Comunal del sector La Independencia y no identificarse por temor a su vida, el cual procedió a informarles que tenía conocimiento sobre lo acontecido en el presente caso, ya que presuntamente en fecha 05/10/2012, en horas de la noche, se trasladaba por dicha calle cuando observó un vehículo TERIOS DE COLOR NEGRO, que se detuvo en las cercanías del D. y un sujeto a quien conoce como JOSÉ LA FRESA, se bajó y caminó hacia el Diario NUEVO DÍA, lanzó algo y arrancó corriendo; la camioneta se marchó y él siguió detrás de dicha camioneta y a los pocos segundos se escuchó una explosión, en eso le tomó nota a la matrícula, siendo ésta AA895ND y siguió comprando otras cosas que faltaban para su casa, luego de culminar las compras se dirigió a su hogar pero en el camino ve presuntamente la camioneta estacionada en la calle R.M., en la casa de un sujeto apodado EL CATIRE, de nombre ORLANDO MATOS y observó que éste hablaba con los sujetos de la camioneta, donde también reconoció al piloto de la camioneta conversando con ORLANDO, a éste lo llaman ERICK y frecuenta por el sector S.M. y ve de nuevo al copiloto JOSÉ LA FRESA, de aproximadamente 16 años de edad, informándoles además a la Comisión Policial que el sujeto ORLANDO tenía un vehículo marca FORD, Modelo FIESTA, color B., placas VBI-44M, optando la Comisión por retirarse del lugar y trasladarse hacia la sede del despacho, procediendo a verificar en el Sistema de Información Policial (SIIPOL) la matrícula, siglas AA895ND, arrojando como resultado, que le corresponde a un vehículo MARCA DAIHATSU, Modelo TERIOR, de color NEGRO, año 2008, Clase CAMIONETA, Tipo SPORT WAGON, Uso PARTICULAR, Serial de motor: 3SZ 4 CILINDROS, serial de carrocería: 8XAJ200G089546899, la cual se encuentra solicitada por la Subdelegación de Caña de Azúcar, estado Aragua, según expediente N° J-017.848, de fecha 26-09-2012 por el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, procediendo también a buscar en las tarjetas internas algún sujeto de nombre ORLANDO MATOS que reside en el sector La Independencia, siendo efectiva la búsqueda, quedando identificado como ORLANDO RAFAEL MATOS LÓPEZ… titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.397.573, apodado (EL CATIRE), constatando en el Sistema de Información Policial (SIIPOL) a dicho ciudadano, arrojando los siguientes registros: Expediente K-AA-0217-02212, de fecha 21-12-11 por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por ante la Delegación de Coro. Segundo: Expediente I-160.174, de fecha 02-07-09, delito ROBO GENÉRICO ATRACO, por ante la delegación del estado F.. Tercero: Expediente H-385.731, de fecha 22-11-2007, delito de ROBO GENÉRICO ATRACO, por ante la Delegación de Coro, estado F..

    Ahora bien, esta Acta Policial aparece severamente cuestionada por la Defensa en la fundamentación del recurso de apelación, por considerar que los funcionarios ubican a un testigo “estrella e invisible”, ya que el mismo aportó unos datos para la investigación y los funcionarios no le toman ningún dato filiatorio ni un acta de entrevista, por lo cual no existe para el proceso y hace dudar de esa acta de investigación, lo que estima como un fraude policial.

    Sin embargo, debe señalar esta Alzada que constituye un deber para los funcionarios que intervienen en la investigación asentar en un Acta Policial todas las circunstancias que sirvan de utilidad para la investigación, lo cual se corresponde perfectamente con lo estipulado en el artículo 285 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

    Formalidades. Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que proporcionan información.

    El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.

    El acta será firmada por los y las participantes y por el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.

    Con base en el artículo anterior se observa que el legislador previó la posibilidad de que los actos de investigación puedan ser asentados, en lo posible, en una sola acta y conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las informaciones que obtengan los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores como demás partícipes deberán constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado, acta en la que deberán señalarse las circunstancias de tiempo y lugar en que se cometió el hecho, así como los demás elementos que pudieran ser de utilidad para la investigación.

    Ahora bien, advierte esta Corte de Apelaciones que si bien en el acta policial cuestionada por la Defensa no se dejó constancia de la identificación de la persona que presuntamente aportó información a los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que intervinieron en el procedimiento sobre lo ocurrido el día 05/10/2012 en las inmediaciones del Diario Nuevo Día de esta ciudad, de su contenido se extrajeron datos precisos que permitieron la obtención de otras diligencias tendientes a esclarecer los hechos objeto de investigación, dentro de los cuales estima preciso esta Sala citar las actas policiales que evidencian la presunta participación del imputado en los hechos que le imputa el Ministerio Público, los cuales son las siguientes:

    En primer término, se corroboró la existencia de un sujeto de nombre ORLANDO MATOS, apodado EL CATIRE, quien aparecía con registros policiales en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. (Actas policiales contenidas a los folios 14 al 17 del expediente principal)

    En segundo término, se comprobó la existencia de la camioneta MARCA DAIHATSU, M.T., de color NEGRO, año 2008, Tipo SPORT WAGON, Uso PARTICULAR, Serial de motor: 3SZ 4 CILINDROS, serial de carrocería: 8XAJ200G089546899, la cual se encontraba solicitada por la Subdelegación de Caña de Azúcar, estado Aragua, según expediente N° J-017.848, de fecha 26-09-2012 por el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, la cual a su vez aparece como objeto de investigación en otra investigación adelantada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, dada la aprehensión efectuada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de un ciudadano que quedó identificado como A.J.M.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V-21.447.822, quien se transportaba presuntamente en dicho vehículo en fecha 09 de Octubre de 2012, quedando a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, destacando del acta policial que corre agregada al folio 18 vto, que éste presuntamente manifestó a los funcionarios aprehensores que: “… que dicho vehículo se lo había entregado un ciudadano de nombre ORLANDO, quien era apodado EL CATIRE, con el objeto de que se desasiera (sic) del mismo, por cuanto dicha orden era emanada del Pram de la cárcel vieja de esta ciudad…”

    Asimismo, del acta policial que corre agregada al folio 22, en su vuelto, se desprende que al ciudadano detenido en la camioneta, A.J.M.C., le fue incautado un teléfono celular, marca BLACKBERRY, modelo 8520, color negro, con su respectiva batería, serial DC111008JSBDB02719, con tarjeta sin card (MOVISTAR) serial 895804120008936332, y al folio 32 aparece solicitud de práctica de Experticia a dicho celular al D.J. del CICPC y al folio 44 Memorandum dirigido por éste funcionarios al Jefe del Área Informática, para que practique EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO E IMÁGENES a dicho equipo móvil, la cual se efectuó en fecha 10/10/2012, de cuyos resultados extrae esta Corte de Apelaciones que, dentro de la lista de contactos telefónicos aparece uno en el que se lee “CATIRE PRIMA 0412-6412503 y POCHOCHO 0412-8646036.

    En tercer término, se desprende a los folios 58 y 63 al 65, M. contentivo de orden de práctica de activación especial, Experticia de Barrido Técnico y Experticia ION NITRITO e ION NITRATO al vehículo descrito anteriormente, así como sus resultados, del cual interesa destacar que tales diligencias se efectuaron en fecha 11/10/2012, desprendiéndose que los expertos procedieron a realizar macerado a fin de determinar la presencia de iones oxidantes nitratos y nitritos de las siguientes áreas:

    Método para la de identificación de IONES OXIDANTES NITRATOS:

    MUESTRA A: Asiento del Piloto. POSITIVO

    MUESTRA B: Puerta del Piloto NEGATIVO

    MUESTRA C: Techo del piloto NEGATIVO

    MUESTRA D: Tablero POSITIVO

    MUESTRA E: Asiento del Copiloto NEGATIVO

    MUESTRA F: Techo del Copiloto POSITIVO

    MUESTRA G: Asiento trasero POSITIVO

    MUESTRA H: Techo parte trasera NEGATIVO

    MUESTRA I: Techo de la maletera POSITIVO

    Método para la de identificación de IONES OXIDANTES NITRITOS:

    MUESTRA A: Asiento del Piloto. POSITIVO

    MUESTRA B: Puerta del Piloto NEGATIVO

    MUESTRA C: Techo del piloto NEGATIVO

    MUESTRA D: Tablero NEGATIVO

    MUESTRA E: Asiento del Copiloto NEGATIVO

    MUESTRA F: Techo del Copiloto POSITIVO

    MUESTRA G: Asiento trasero POSITIVO

    MUESTRA H: Techo parte trasera NEGATIVO

    MUESTRA I: Techo de la maletera POSITIVO

    Aunado a lo anterior, se desprende al vuelto de dicho Informe que “En la parte interna y externa del vehículo en cuestión, se observaron rastros dactilares latentes que fueron levantados y los mismos fueron enviados al área de Lofoscopia de este Departamento, los cuales quedarán en calidad de depósito en esa área para futuras comparaciones…”, lo que, al comparar esta alzada esta acta de investigación con el Informe de Experticia contenido al folio 152, del que se extrae que fueron comparadas dichas huellas dactilares levantadas en el vehículo automotor que presuntamente era conducido por el imputado de autos el día en que ocurrió la explosión en el Diario Nuevo Día, con sus huellas dactilares suministradas desde la Subdelegación Coro del CICPC al Departamento de Criminalística, Área de Lofoscopia, concretamente, del Área Técnica Policial, donde se encuentran asentadas en Planilla del tipo R20 (Descarte), de cuyo resultado se logra extraer:

    … Comparadas como fueron las impresiones dactilares presentes en la Planilla del tipo R-20 (Descarte) donde se observan las impresiones dactilares del ciudadano ERICK EDUARDO GARCÍA ÁVILA CIV-18.292.626, con los Cuatro (04) rastros dactilares latentes SÍ CORRESPONDEN en sus puntos característicos individualizantes.

    Se deja constancia que los Dos (02) rastros dactilares latentes positivos corresponden a los dedos Índice y Auricular de la mano derecha del ciudadano ERICK EDUARDO GARCÍA ÁVILA…

    Aprecia esta S. que dichas comparaciones dactilares fueron ordenadas por el Jefe de la Subdelegación de Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al Área de Lofoscopia, mediante M. que corre agregado al Folio 151 del expediente principal, bajo el N° 9700-060-027, cuando se lee:

    … Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de solicitar que sea practicado comparación dactilar, relacionada con la experticia N° 509 de fecha 11-10-12, de los rastros dactilares colectados en el Vehículo marca TOYOTA, Modelo TERIOS, Color NEGRO, placas AA895ND, a fin de determinar si las mismas corresponden con la impresión dactilar pertenecientes del ciudadano de nombre E.E.G.Á., titular de la Cédula de Identidad V-18.292.626…

    En cuarto término, se aprecia del acta policial contenida al folio 72 acta policial en la que dejan constancia del fallecimiento del ciudadano ORLANDO R.M.L. por presunto enfrentamiento con funcionarios adscritos al CICPC el día 15/10/2012, momentos cuando tripulaba un vehículo Ford Fiesta de color blanco, placas VBI-44M, quien se encontraba solicitado por uno de los delitos de SICARIATO Y POR FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control, tal como se desprende también del acta policial donde consta dicho procedimiento policial, que corre agregada a los folios 79 al 83 y 84 al 86, destacando de las actas policiales que a dicho ciudadano le fue encontrado un teléfono celular de color rojo y negro, marca ZTE con su respectiva batería de la misma marca, ambos sin seriales visibles y provistos de un chip de la empresa DIGITEL, serial 8958021011031237764F, al cual le fue practicada experticia de Reconocimiento Legal y Vaciado de contenido (folios 131 al 133, de cuyos resultados extrae esta Corte de Apelaciones que en su lista de CONTACTOS aparece uno registrado como ERIC, N° 717.95.34, lo cual, al compararlo con el número telefónico del teléfono Digitel incautado al imputado de autos al momento de su aprehensión por la presunta comisión del delito de Resistencia a la Autoridad, éste dio a la comisión policial su número telefónico, identificándolo como 0412-717.95.34 (Acta Policial vuelto folio 148), lo que hace presumir sus presuntas vinculaciones.

    En quinto lugar, estima esta Sala señalar que consta de las actas principales que en fecha 26 de Octubre de 2012, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público solicitó al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal decretara orden de aprehensión contra el imputado de autos, la cual fue librada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control en la misma fecha y siendo aprehendido presuntamente el día 27 del mismo mes y año en las inmediaciones de las instalaciones del Circuito Judicial Penal de Coro, luego de que saliera de una audiencia donde le habían otorgado la libertad, previa reseña que hiciera ese cuerpo policial al imputado en otro asunto.

    De todos los elementos de convicción anteriormente analizados por esta Corte de Apelaciones juzga que de los mismos se desprenden fundamentos que hacen presumir que el imputado de autos pudiera estar involucrado en los hechos que se le imputan, por lo cual se confirma la necesidad de asegurarlo a los actos posteriores del proceso a través de la medida de coerción personal que le fue decretada por el Tribunal Tercero de Control, a fin de que durante la fase de investigación se indague sobre su grado de participación o no en los hechos que investigaba la Fiscalía del Ministerio Público, por lo cual, decaen los cuestionamientos que la Defensa realizó a las actas contentivas de inspecciones al vehículo Terios de color negro y los dictámenes periciales que les fueren practicados a las evidencias colectadas en dicho vehículo, ya que aunque dicho vehículo fue incautado a otra persona y de encontrarse solicitado por ante otra Subdelegación del CICPC en el estado Aragua, su aparición revela su existencia y las impresiones dactilares que presuntamente fueron colectadas en el mismo, se corresponden con las huellas dactilares tomadas en reseñas previas del procesado ante el Cuerpo Detectivesco ante su aprehensión previa por la comisión presunta del delito de Resistencia a la Autoridad y otros.

    Valga advertir entonces, que no puede un Tribunal analizar los elementos de convicción de manera individualizada como lo pretende la Defensa, sino de manera armónica, concatenados entre sí, ya que en tal medida se determinarán los extremos que permitan deducir si existen alguna relación del imputado con los hechos, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar a como ocurrieron. Esta aclaratoria se hace, visto el alegato de la Defensa cuando manifiesta que el acta de entrevista del ciudadano RAMÍREZ EDUARD, en su condición de víctima, reviste poca importancia para la investigación, ya que según su opinión esa persona es testigo presencial de los hechos y deja en claro que no habían personas ni vehículos alrededor de las instalaciones del Diario Nuevo Día; no obstante verifica esta S. que si bien se desprende de su declaración en el acta de entrevista que ello fue lo manifestado por dicho ciudadano, tal elemento de convicción permite inferir que resultó ser víctima de la explosión ocurrida en las aludidas instalaciones, lo que se subsume en la previsión legal contenida en el artículo 4 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada cuando define lo que debe entenderse como un acto terrorista, al comprender en su literal “d”, “causar destrucciones a propiedades privadas que puedan poner en peligro vidas humanas…”

    En cuanto al cuestionamiento de la Defensa en el recurso de apelación a la Experticia de Barrido Técnico de Activaciones especiales y Experticias de Ion Nitrito e Ion Nitrato, por haber sido efectuadas con seis días de posterioridad a la ocurrencia del hecho, asó como a la Experticia de análisis comparativo de impresiones dactilares, por considerar que constituye un fraude policial, ya que para el día en que se efectuó tal diligencia su representado lo habían aprehendido por resistencia a la autoridad, por lo cual se pregunta en que lugar, fecha y hora tomaron las improntas de las huellas del imputado y qué funcionario, debe indicar esta Corte de Apelaciones que entre las partes contendientes existe pretensiones encontradas, por una parte, la del Ministerio Público de probar la legalidad y autenticidad de todos los elementos de convicción colectados durante la investigación y la de la defensa de probar su no autenticidad y licitud, todo dentro de las reglas del debido proceso, de allí que sea pertinente traer a la presente resolución la doctrina de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando ha señalado que “… No se puede desvirtuar la legalidad de los actos ni de las pruebas en fase de investigación, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del Juicio Oral y Público…” (N° 348 del 25/07/2006), por lo que ya dejó previamente establecido esta Corte de Apelaciones, de la revisión que efectuó a cada elemento de convicción desarrollado en párrafos que preceden, que de las propias actas se obtuvo el conocimiento que el imputado de autos fue aprehendido previamente por el CICPC por la comisión presunta del delito de resistencia a la autoridad, dejando constancia los funcionarios que quedó reseñado previamente al segundo acto de aprehensión por su presunta participación en los hechos que investiga el Ministerio Público por la explosión del Diario Nuevo Día de Coro, de allí que se explique la orden contenida al folio 151 por parte del Jefe del CICPC (Coro) al Área de Lofoscopia, mediante M., por encontrarse dichas huellas presuntamente asentadas en Planilla del tipo R20 (Descarte).

    Por último, en torno al argumento de la Defensa de que la Fiscalía del Ministerio Público no motivó el peligro de fuga ni cómo su representado podría obstaculizar la investigación, enmendando el Tribunal de Control dicha actuación fiscal pero sin fundamento, debe advertir esta Corte de Apelaciones que el parágrafo único del artículo 251 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal, actual parágrafo único del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

    … PARÁGRAFO PRIMERO. —Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el F. o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

    De la norma legal parcialmente transcrita se constata que el legislador estableció una presunción legal de peligro de fuga, cuando el delito por el cual se juzga a una persona tenga establecida una pena que en su límite máximo sea igual o superior a diez (10) años de privativa de libertad, imponiéndole al Ministerio Público la obligación de solicitar ante el Tribunal de Control el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, pero facultando al Juez para apartarse de dicho pedimento Fiscal, e imponer, razonadamente, medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa.

    Esta y no otra interpretación se puede dar al verbo “podrá”, conforme lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual: “”Cuando la ley dice: “El Juez o el Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Ahora bien, esta norma legal procedimental penal, además, establece los presupuestos que deben concurrir para verificar si se está o no en presencia de tal peligro de fuga, cuando dispone:

    ART. 237. —Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   La exigencia de concurrencia de estos extremos ha sido establecida por doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295 del 29/06/2006, cuando al analizar el artículo 251 del texto penal adjetivo, dispuso: “… Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”

   En el caso de autos se extrae de la recurrida que el Tribunal de Control estimó que en el presente caso existía el peligro de fuga para sustraerse el imputado del proceso, por estimar:

   … 3.- La existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un hecho delictivo de suma gravedad, y de lesa humanidad, pues el mismo, ha comprometido el bien más esencial de toda organización social como lo es la vida, pues su protección constituye el presupuesto básico y fundamental del que depende la existencia y ejercicio de los restantes derechos reconocidos en el texto constitucional.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1431 de fecha 14.08.2008, en relación a la importancia y protección de este derecho, ha señalado:

   ... Al respecto se debe referir que la vida es uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano. Así, en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se lee, lo siguiente:

   Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (resaltado añadido).

   De ese modo el derecho a la vida, aunque intrínsicamente subjetivo, desde que el Constituyente erigió la vida como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano (artículo 2) le atribuyó al derecho que lo engloba una dimensión objetiva que no es posible obviar; más aun cuando, ontológicamente, es presupuesto necesario para el ejercicio de los restantes derechos. Es por ello, que el derecho a la vida, además de contar con un régimen de protección negativo, esto es de abstención (ninguna ley puede establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla), a la vez cuenta con un régimen de protección positivo que impide considerar dicho derecho como un derecho de libertad, capaz de permitirle al titular disponer del derecho a la vida con la aquiescencia del Estado (causar su muerte bajo autorización pública); o legitimarlo para exigirle al Estado, so pretexto de ejercer otro derecho de igual rango, indiferencia ante la certeza del resultado mortal de una acción u omisión, esto es, que anule por completo dicho derecho...

   .

   Estamos frente al delito de terrorismo considerado incluso de lesa humanidad, delito considerado como actos de violencia ejecutados para infundir terror o la actuación criminal de bandas organizadas, que, reiteradamente y por lo común de modo indiscriminado, pretende crear alarma social.

   Situaciones en razón de la cual, la penalidad asignada es elevada, por lo que considerando la gravedad de los delitos, con la posible pena que en el presente caso pudiera llegar a imponerse la cual excede de los diez años de prisión, permiten evidenciar un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan los delitos imputados, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. la magnitud del daño causado.

   Omissis...

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   Omissis...

   En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

   “... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”

   Así las cosas, a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva, y evitar la impunidad en el presente asunto, es necesaria RATIFICAR la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fundado en el análisis efectuado a las diferentes diligencias de investigación; habida consideración de la gravedad extrema que presenta el delito imputado y la posible pena a imponer, el cual como se ha dicho, ataca el más fundamental de los bienes jurídicos que tutela nuestro derecho penal, tal y como lo es la vida, pues de su respeto deriva el ejercicio de de los restantes derechos. Y ASI SE DECIDE.

   Del extracto de la decisión transcrita que precede, se verifica que la Juzgadora de instancia atendió para la apreciación del peligro de fuga en el presente caso, la gravedad y magnitud del hecho punible, la pena probable a imponer y la consideración de la presunción legal de tal peligro, por exceder las penas el límite máximo de diez años de prisión, debiendo señalar esta Sala que ante esos casos en que rige la presunción legal del peligro de fuga el Ministerio Público queda relevado de tener que acreditar ante el Juez los requisitos exigidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que esa facultad que le da el legislador al Juez para su determinación es discrecional y así en relación al peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Exp. 01-0380).

   Aunado a todo lo antes expuesto, debe concluir esta Corte de Apelaciones que, contrario a o alegado por la defensa del procesado, en el presente caso sí plasmó el Tribunal de Control las razones y fundamentos del por qué considero acreditado en el caso de autos el peligro de fuga y siendo que de conformidad con lo dispuesto en el cardinal 3 del entonces artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 236.3 del señalado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, basta que se materialice uno de los supuestos en él comprendido, vale decir, la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al estimar el Tribunal el peligro de fuga no hacía necesario que indagara sobre la otra alternativa prevista en la norma, consistente en la determinación del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso.

   Atendiendo entonces esta S. a todo lo antes expuesto, culmina esta Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación y confirmando en todas sus partes el auto recurrido. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado O.J.M.R., en su condición de Defensor Privado del ciudadano ERICK EDUARDO GARCÍA ÁVILA, contra el auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual mantiene LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra el mencionado ciudadano en audiencia oral de presentación, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN y TERRORISMO, previstos y sancionados en los artículos 37 y 52 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en grado de Cooperador Inmediato artículo 84.3 del Código Penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012. SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN objeto del recurso de apelación. Devuélvase el expediente principal IP01-P-2012-004373 a su Tribunal de origen, Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio. R., déjese copia, publíquese. N. a las partes intervinientes. L. boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 21 días del mes de Febrero de 2013. Años: 202° y 154°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   CARMEN N.Z.M.F.B.

   JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   Resolución Nº IG012013000104