Decisión nº WP01-R-2009-000046 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 17 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 17 de marzo de 2009

198º y 150º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer de la causa seguida al imputado E.L.P.O., quien es de nacionalidad venezolana, nacido en fecha 28/12/1980, hijo de O.O. (v) y L.P. (v), titular de la cédula de identidad Nº 15.377.174, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada FRANZULY M.A., en su carácter de Defensora Pública del imputado precitado, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20 de Enero de 2009, en la cual decretó al ciudadano ut supra, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ejusdem y AMENAZA, previsto y sancionado en el 175 del Código Penal.

En su escrito recursivo, la defensa alegó que:

…CAPITULO I DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA…Consta de las actuaciones que, mi defendido fue puesto a la orden de este Tribunal, en fecha 20 de Enero del año en curso, por la Representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en virtud de haber sido capturado el día 18-01-2009, a las 5:30 pm aproximadamente, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Vargas, Estado Vargas, por estar supuestamente incurso en la comisión de un delito. Dice el acta policial, que cuando unos funcionarios estaban en labores de patrullaje a pie por el paseo Macuto, escucharon a corta distancia tres detonaciones de presuntamente un arma de fuego, procediendo a trasladarse en veloz carrera, específicamente frente al Hotel M.A., al lado del Restaurant Brisas del Mar, en donde, dice, avistaron a un ciudadano, plenamente identificado y empuñaba un arma de fuego, apuntando a nivel del rostro a un ciudadano quien labora en esa institución policial el Oficial MORILLO RAÚL, Placa N° 387, le dieron voz de alto, procedió a entregar el arma de fuego se identificó como funcionario de la D.I.S.I.P, adscrito al Departamento de su propiedad alusivo a la D.I.S.I.P, se acercó una ciudadana que manifestó que el ciudadano retenido le había propinado unos impactos de bala a su pareja y se encontraba herido a nivel del muslo izquierdo…En vista de esas actuaciones, la fiscal precalificó los hechos como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código penal Venezolano vigente, en concordancia con el último aparte del artículo 80 del mismo código Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ejusdem y AMENAZAS, solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y La Privación Preventiva Privativa de Libertad. Por su parte mi representado uso de su derecho de palabra y expuso: "Yo tengo un vehículo Chevrolet Corsa, me vengo desplazando en compañía de dos personas, cuando un vehículo tipo Meru, el conductor se lanza a alta velocidad y me lanza el vehículo y yo lo esquivo, adelanta dos vehículos más adelante y me vuelve a trancar, presumiendo que me iba robar, en ese momento esgrimo mi arma de fuego e intento efectuarle tres disparos a los cauchos, le digo a mis dos compañeros que busquen apoyo policial, el conductor del vehículo se baja con las manos en la cabeza, estas personas estaban vestidas de civil, yo me identifico como funcionario y le digo que suerte las armas creyendo que venían en compañía del conductor de la meru y pensando que eran unos delincuentes que me iban a robar, dos personas vestidas de civil se me acercan y se identifican como funcionarios del Estado Vargas y me dicen que entregue el arma, me volteo y saco el cargador y el cartucho de la recamara, posterior a esto le entrego mi arma a un funcionario uniformado que llegó al sitio, y es cuando el otro funcionario me lesiona en plena vía pública, quiero dejar claro que mi intención no fue lesionar a nadie al momento de efectuar los disparos, solamente fue por temor y pensando que me iban a robar mi vehículo, así mismo quiero dejar constancia que el nombre de las personas que venían conmigo al momento de los hechos son los ciudadanos MILTON BRICEÑO Y D.I., ambos residenciados en el kilómetro 07, vía el Junquito. Es todo,". Con vista la declaración del imputado y revisadas como fueron las actas, esta defensa, entre otras cosas, se opuso al pre calificativo fiscal, solicitó sea considerado un cambio de calificación jurídica a Lesiones, basándose en que la zona donde impacto la bala es el muslo y no otra zona u otro órgano del cuerpo esencial o importante que conlleve órganos vitales en cualquier ser humano, así mismo esta defensa se opuso al pre calificativo de Amenazas, ya que el elemento de convicción fundamental para acreditar ese delito es la deposición de testigos, y las actas de entrevistas que cursan en autos no señalan haber escuchado a mi representado amenazando a la supuesta víctima de manera alguna…El Tribunal de la causa emitió los siguientes pronunciamientos, que mediante este escrito recurro; PRIMERO: Se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que el presente procedimiento se ventile por la vía del procedimiento ordinario... SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 406 del Código penal Venezolano vigente, en concordancia con el último aparte del artículo 80 del mismo código Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ejusdem y AMENAZAS, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, ello en virtud de lo establecido en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el fuero de atracción, declarando sin lugar la solicitud de la defensa pública, en cuanto a que se otorgue a su patrocinado medida cautelar sustitutiva de libertad. TERCERO: Se acuerda como sitio de reclusión la Sede General de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y prevención, ubicada en el Helicoide, en la Ciudad de Caracas…CAPITULO III FUNDAMENTO JURÍDICO Y DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...Puesto que cursa en autos entrevistas tomadas a personas presentes al momento de ocurrir los hechos, siendo que los ciudadanos D.A.S.M. Y L.R.T., en ningún momento manifestaron haber visto a mi representado propinándole tiros a la supuesta víctima, cabe destacar que la única persona que manifiesta tal situación es la pareja de la supuesta víctima, por lo que presume esta defensa la imparcialidad en su declaración. Por otra parte, esta defensa alega que si bien es cierto mi representado manifestó en la Audiencia para Oír al Imputado que se vio en la imperiosa necesidad de propinarle unos disparos al ciudadano HENRIQUES PINTO J.G., la intención no fue matar a esa persona, sino neutralizar una acción que éste pensó era delictiva y donde la victima resultaba ser su persona, razón por la cual considera esta defensa que el Tribunal de la Causa no tomó en cuenta la desproporcionalidad establecida en la norma antes mencionada al emitir una medida privativa de libertad, así como tampoco tomó en consideración el Informe Médico emanado de la Sub Dirección Médica del Hospital J.M.V., que cursa al folio 13 del expediente, que señala entre otras cosas que, "SE TRATA DE UN PACIENTE DE 31 AÑOS, QUIEN POSTERIOR A HERIDA POR ARMA DE FUEGO PRESENTA DOLOR EN MUSLO IZQUIERDO. AL EXAMEN FÍSICO: PACIENTE EN REGULARES CONDICIONES GENERALES, AFEBRIL, HIDRATADO, EUPNEICO, CARDIOPULMONAR: RUIDOS CARDIACOS RÍTMICOS Y PRESENTE SIN SOPLO, RUIDOS RESPIRATORIOS PRESENTES EN AMBOS CAMPOS PULMONARES, ABDOMEN: BLANDO, DEPRIMIBLE NO DOLOROSO A LA PALPACIÓN. OM: SE OBSERVA ORIFICIO DE DE APROXIMADAMENTE 2X2 EN CARA EXTERNA DEL MUSLO IZQUIERDO CORRESPONDIENTEA ORIFICIO DE ENTRADA DE HERIDA DE BALA MOVILIDAD CONSERVADA, LLENADO CAPILAR 3 SEG. PULSO PEDIO Y TIBIAL POST PRESENTE. RX: SE EVIDENCIA FRACTURA DE 1/3 MEDIO FÉMUR IZQUIERDO ESPIRODEA INCOMPLETA....SE SUGIERE MANTENER EN OBSERVACIÓN....ALTA POR SERVICIO DE TRAUMATOLOGÍA...Se evidencia claramente que la herida producida no fue tal gravedad que pudiera ocasionar la muerte, si tomamos en consideración la zona del cuerpo donde se produjo y los detalles contenidos en el informe médico en referencia, es por esa razón que esta defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que se estemos en presencia de un delito tan grave como lo es el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, preguntándose esta defensa cual fue la circunstancia que lo frustró, por cuanto según las actas, cuando llegaron los funcionarios policiales la herida que causó la lesión ya se había producido, y se evidencia que dicha herida es a nivel del muslo izquierdo, cabe destacar que mi representado es funcionario policial que sabe manejar un arma de fuego y si hubiera tenido la intención de matar al ciudadano HENRIQUES PINTO J.G., el tiro fuera dirigido hacia la zona del tórax o hacia la cabeza, las cuales con zonas de vital importancia donde la herida hubiera resultado fatal, las máximas experiencias han dicho que los tiros dirigidos hacia las extremidades inferiores por lo general son para repeler un ataque o para evitar un escape… Razón por la cual solicito se desestime el pre calificativo dado por el Ministerio Público y se considere un Cambio de Calificación Jurídica a LESIONES DE CARÁCTER GENÉRICO, hasta tanto una Experticia de Reconocimiento Médico Legal le dé carácter a las mismas…Asimismo, solicito se desestime el pre calificativo dado por el Ministerio Público de AMENAZAS, por cuanto hay carencia de elementos de convicción de los exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para acreditar ese delito, vale decir, esa situación no está demostrada de manera alguna en las actas y resultaría inoficioso continuar el proceso con la admisión de ese pre calificativo que no está determinado en autos… Es pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible, es por la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad al ciudadano E.P., por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; y además, no existe el peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, toda vez que mi defendido es un ciudadano venezolano, que reside en el Kilómetro 07, vía El Junquito, Sector Bicentenario, Casa N° 44, y puede ser ubicado por los números telefónicos (0414)-302-97-61 y (0212)-832-79-79…En tal sentido, al no encontrase satisfecha la exigencia prevista en el artículo 250, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, mal pudo decretarse Medida Preventiva Privativa de Libertad en su contra, por lo que lo procedente y así lo solicito expresamente, es que se decrete una Medida Cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual resultaría suficiente para garantizar las resultas del proceso…CAPITULO V PETITORIO…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES PARA MI DEFENDIDO, CIUDADANO E.L.P.O., EN SU DEFECTO, LA SUSTITUIDA POR UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTÌCULO 256 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en fecha 20-01-2009 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal…

(Folios 02 al 07 de la incidencia).

En su escrito de Contestación el Ministerio Público alegó entre otras cosas que:

…DE LOS FUNDAMENTOS SEÑALADOS POR LA DEFENSA EN SU ESCRITO DE APELACIÓN…Del análisis exhaustivo de los fundamentos esgrimidos en el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, observa el Ministerio Público que en la presente causa, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Vargas, en fecha 20 de enero de 2009, decidió que el ciudadano E.L.P.O. debe afrontar el proceso penal que se adelanta, sometido a medida de privación judicial preventiva de libertad, ello en virtud de encontrarse satisfechos los supuestos previstos en los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vista la pena aplicable por la comisión de los delitos antes mencionados y los fundados elementos de convicción que señalan al ciudadano E.L.P. como el autor de la comisión dé los mismos. Sin embargo, adicionalmente a ello, esta Representación del Ministerio Público considera que existe una presunción razonable de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos investigados, por cuanto el imputado es funcionario activo adscrito a la División de los Servicios de Inteligencia y Prevención D.I.S.I.P., circunstancia ésta que facilita la posibilidad de obtener información en relación a las víctimas y testigos en la presente causa lo que podría entorpecer o manipular los resultados de la investigación; en tal sentido y tomando todos estos razonamientos como fundamento esencial de la decisión recurrida por la defensa, el Ministerio Público justifica y así lo ratifica en el presente escrito, que preventivamente, el imputado se vea sujeto a la medida de coerción acordada, con la cual exclusivamente se persigue garantizar el logro de los f.d.p., a saber, el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley sustantiva en el caso en concreto. Del texto del recurso de apelación presentado por la defensa del ciudadano E.L.P.O., se desprende que no comparte el criterio del Ministerio Público acogido fundadamente por el órgano jurisdiccional, habiendo expuesto el recurrente sus alegatos de defensa en la respectiva audiencia de presentación de imputado, siendo estos atendidos por el Ministerio Público y debidamente valorados por el Juzgador de la causa. En primer lugar señala la defensa lo siguiente: "(...) solicito sea considerado un cambio de calificación jurídica a Lesiones, basándose en que la zona donde impacto (sic) la bala es el muslo y no otra zona u otro órgano del cuerpo esencial o importante que conlleve órganos vitales…Al respecto, cabe destacar que si bien es cierto la herida que presenta la víctima es en la cara externa del muslo izquierdo, no es menos cierto que además el imputado le realizó dos disparos más que impactaron el lugar del piloto del vehículo marca Toyota Menú, conducido por la víctima en ese momento; lo que demuestra claramente que la intención de (sic) imputado si fue causar la muerte, debido a que disparo indiscriminadamente en dirección a la ubicación de la víctima, además no puede descartarse por anticipado que la zona afectada no sea una zona vital, por cuanto la experiencia nos señala que la arteria femoral atraviesa la extremidades inferiores y que una lesión en la misma podría causarle la muerte a una persona. También se opuso la defensa al precalificativo de amenazas, "ya que el elemento de convicción fundamental para acreditar ese delito es la deposición de testigos"....Al respecto vale señalar que ciertamente cursan a las actas deposiciones de testigos presenciales y de la persona amenazada que indican al imputado como autor de haber apuntado con su arma de reglamento al ciudadano R.E.M.A., funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Estado Vargas, quien estaba franco de servicio, pero acudió al lugar de los hechos cuando escucho los disparos, con lo cual esta demostrado que efectivamente este funcionario de la DISIP amenazo a otra persona con su arma de reglamento y que será en el eventual juicio oral y público en donde se demostrara que efectivamente existe el delito de amenazas. Asimismo, señala la defensa que la decisión recurrida resulta excesiva y desproporcionada, debido a que…los ciudadanos D.A.S.M. y L.R.T. en ningún momento manifestaron haber visto a mi representado propinándole tiros a la supuesta víctima....que la única persona que manifiesta tal situación es la pareja de la supuesta víctima..."... Sin embargo, mas adelante en forma contradictoria, la defensa explana en dicho escrito que, "si bien es cierto mi representado manifestó en la Audiencia para Oír al Imputado que se vio (sic) en la imperiosa necesidad de propinarle unos disparos al ciudadano HENRIQUES PINTO J.G., la intención no fue matar a esa persona, sino neutralizar una acción que éste pensó era delictiva"... Con dicha argumentación se evidencia una vez más, que el ciudadano hoy imputado es un funcionario policial de alta peligrosidad ya que las atribuciones que le asigna la ley en razón de su cargo, es garantizarle a los ciudadanos seguridad y protección tanto a su persona como de sus bienes; y en su función de garante no debe fomentar la anarquía en la población, menos aún utilizar su arma de reglamento que le ha sido asignada por el Estado, disparándola indiscriminadamente para intimidar y agredir a las personas sin motivo aparente, aunado al hecho de encontrarse ebrio para el momento en un lugar público, donde a pesar de estar franco de servicio desató el caos con el uso de su arma de reglamento, con la excusa caprichosa que "pensó que quizás le podía robar su vehículo marca corsa", cuyo argumento se desvanece con el simple razonamiento de considerar que el imputado venía acompañado de dos personas del sexo masculino, y la víctima iba sólo en compañía de su señora esposa, amén que el vehículo conducido por la víctima es de su propiedad, de mayor valor económico, y de características y condiciones superiores al conducido por el imputado, además del hecho que la víctima en ningún momento sacó un arma de fuego ya que no se encontraba armado… También alega la defensa que.... " mi representado es funcionario policial que sabe manejar un arma de fuego y si hubiera tenido intención de matar...el tiro fuera dirigido hacia la zona del tórax o hacia la cabeza, que los tiros dirigidos hacia las extremidades inferiores por lo general son para repeler un ataque o para evitar un escape".... En este aspecto, no está en discusión si el funcionario sabe o no manejar el arma de fuego, porque una persona que dispare por primera vez también puede ocasionar la muerte a alguien, lo que realmente está penalizado por nuestro ordenamiento jurídico es la conducta desplegada por el ciudadano E.L.P.O., y en cuanto a su intencionalidad o no, de entrada vale la pena valorar el número de disparos efectuados por el imputado en contra de la víctima, y la actitud pendenciera del imputado en el momento y lugar de los hechos. En cuanto a que los tiros dirigidos a las extremidades inferiores son para repeler un ataque o para evitar un escape; este razonamiento no es aplicable al caso de marras, por cuanto precisamente el imputado ni fue objeto de ataque por persona alguna ni pretendió repeler escape, y es precisamente su conducta irresponsable, irrespetuosa, insolente e inconveniente para la sociedad, la que nos permite concluir que es un sujeto con evidentes rasgos característicos de peligrosidad, y que nos sirve de fundamento para avalar la declaratoria con lugar de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada por este honorable órgano jurisdiccional, en fecha 20-01-2009…Igualmente, la defensa pública solicita que se desestime el precalificativo jurídico de amenazas, "... por cuanto hay carencia de elementos de convicción para acreditar e se delito"... Dicho aspecto quedó suficientemente aclarado por el Ministerio Público en el presente escrito, mas sin embargo, de la simple lectura de las actas se traduce claramente la conducta del imputado, éste no sólo amenazó directamente al ciudadano R.E.M.A., funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, quien estaba franco de servicio, pero acudió al lugar de los hechos cuando escuchó los disparos; cuando lo apuntó con su arma de reglamento, sino que amenazó e intimidó a todos las personas presente en el lugar, debido a que puso en peligro su integridad ya que se encontraban en una larga cola de numerosos vehículos automores producto del congestionado del tráfico… Finalmente, la defensa considera que "no se encuentran llenos los extremos legales de los artículos 250 y 251 de Código Orgánico Procesal Penal…Para decretar medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad....por cuanto no existen fundados elementos de convicción para estimar qué el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa....y además no existe peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad así lo solicito expresamente, es que se decrete una Medida Cautelar menos gravosa".... En este aspecto, por supuesto que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor de la comisión de los hechos punibles aludidos, máxime si se toma en consideración lo expuesto en el acta policial respectiva por los funcionarios actuantes, el dicho de los testigos presenciales y hasta por la misma defensa en su escrito contentivo de apelación expone que ciertamente su defendido si disparó, pero sin intención de matar, etc.; pero es precisamente la intencionalidad o no, culpabilidad y consecuencialmente, la responsabilidad penal del imputado, lo que en definitiva, el Ministerio Público oportunamente demostrará en su escrito acusatorio fundamentado en los elementos de convicción que conforman su acervo probatorio. Pero mientras ello ocurre, se exige simplemente en esta etapa procesal, la llamada "sospecha vehemente" de que el sujeto sometido a proceso penal ha participado en la comisión de un delito. Considera esta Representación Fiscal que la Juez de Control si valoró todos los elementos presentados a fin de que el mismo calificara la flagrancia, la doctrina ha establecido que es al Juez a quien corresponde juzgar la flagrancia, y quien a través de los medios probatorios que le son llevados a la audiencia quien debe tomar la decisión en relación a la misma, determinando el procedimiento a seguir y las medidas a ser impuestas en cada caso… En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán estableció lo siguiente: "(...) sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca, y por ende, de las pruebas que las sustenten (...)

.Para abundar en detalles vale la pena citar que, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha dictaminado que... "la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento" (Sentencia N° 2879 de fecha 10 de diciembre de 2.004); aclarando la misma Sala de nuestro M.T., que si bien el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite excepciones, siendo que "(...) Dichas excepciones nacen ante la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado" (Sentencia N° 2117 de fecha 14 de septiembre de 2.004). Destaca pues, el efecto cautelar de la medida acordada en la causa que nos ocupa…Por último, es importante señalar que en este caso nos encontramos ante un delito violatorio de derechos fundamentales, los cuales sólo pueden ser cometidos por funcionarios quienes actúan en representación del Estado y quienes tienen a su cargo la seguridad de todos los ciudadanos; también hay que resaltar el comportamiento del imputado en los hechos objeto de la presente investigación siendo que éste, según se desprende de las actas no hizo el mínimo esfuerzo para auxiliar a la víctima evadiendo la responsabilidad que pudiese surgir, siendo éste un elemento que debe ser considerado por ese Honorable juzgado, en virtud de que así como este funcionario no prestó la colaboración debida, puede igualmente intentar obstaculizar la investigación que adelanta el Ministerio Público. Al igual que debe ser tomado en consideración el hecho de que el imputado no es un ciudadano común sino que es un funcionario activo de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.) y que al pertenecer a este órgano policial existe la posibilidad lógica y real de que pueda influir en la investigación que se adelanta, ya que cuenta con los medios para ello, por su condición de funcionario activo…PETITORIO…Siendo coherente con los alegatos explanados en el presente escrito de contestación de recurso de apelación, corresponde al Ministerio Público solicitar que sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de enero de 2009 por la Abogada FRANZULY M.A., Defensora Pública N° 2, actuando en nombre y representación del ciudadano E.L.P.O., quien aparece como imputado en la causa N° WP01-P-2009-000154 por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, Uso Indebido de Arma de Fuego y Amenazas (calificación jurídica provisional), considerando el Ministerio Público, que claramente se evidencia que la decisión dictada en la causa por el Juzgado a quo y la cual es objeto de impugnación, se encuentra debidamente fundamentada, a la par de no evidenciarse violación alguna de las garantías procesales que constituyen el debido proceso…”(Folios 58 al 63 de la incidencia).

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se puede evidenciar a los folios 38 al 45 de las actuaciones, el auto motivado de fecha 20 de Enero de 2009, pronunciado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en razón de la audiencia celebrada para oír a los imputados de autos, en donde entre otros pronunciamientos se lee:

… SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que están llenos los extremos de los artículo 250 ordinales (sic) 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el ordinal (sic) 1º del artículo 406 del Código Penal venezolano vigente en concordancia con el último aparte del artículo 80 del mismo código y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ejusdem y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal, ello en virtud de lo establecido en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el fuero de atracción, declarando sin lugar la solicitud de la defensa pública, en cuanto a que se otorgué a su patrocinado medida cautelar sustitutiva de libertad…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En vista a lo anterior este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a establecer los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo, en base a las siguientes consideraciones:

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo, y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.-

Asimismo, tal como lo expresa el encabezamiento del artículo 256 del Código Adjetivo Penal, siempre que los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, esta de oficio o a solicitud de parte, deberá imponerse en su lugar, mediante resolución motivada.-

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, los cuales deben estar constituidos por elementos de convicción razonables, es decir debe ceñirse en las informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- ya que las mismas constituyen actos de investigación, que permiten arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito, y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, tiene como finalidad específica, preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación, la defensa y la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador, y por ello deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección General, de fecha 18 de Enero de 2009, en la cual se deja constancia de las siguientes particularidades:

   …Siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje punto a pie, en el boulevard del paseo de Macuto, parroquia Macuto, en compañía del Oficial MAYORA JOSÉ, Placa numero 274, Titular de la Cédula de Identidad Numero V-14.312.329, y el Oficial S.G., Placa numero 268, titular de la cédula de identidad V- 16.105.274. Escuchamos a corta distancia tres (03) detonaciones de presuntamente un arma de fuego, procediendo a trasladarnos rápidamente en veloz carrera hacia donde se escuchaban las detonaciones, llegando al sitio específicamente frente al hotel, M.A., al lado del restaurante Brisas del Mar, parroquia Macuto, en donde avistamos a un ciudadano de tez clara, 1,75 metros de estatura aproximadamente, cabello corto color castaño, de contextura delgada, el cual vestía para el momento un short de color gris con una franja roja a los lados de color rojo, sin camisa, y empuñaba un arma de fuego, la cual apuntaba a nivel del rostro a un ciudadano, quien labora en esta institución policial Oficial I MORILLO RAÚL, Placa numero 387, adscrito a la Dirección de circulación vial que se encontraba franco de servicio, por lo que procedimos a darle la voz de alto e identificándonos como oficiales de la policía Municipal del Estado Vargas, tal y como lo establece el artículo 117° del Código Orgánico Procesal Penal, informándole al ciudadano que bajara el arma de fuego y desistiera de la acción, el mismo al percatarse de nuestra presencia policial, bajo el arma de fuego e hizo entrega de la misma al oficial MAYORA JOSE, la cual presentaba las siguientes características un (01) arma de fuego, tipo pistola, calibre 9mm, marca Prieto Beretta, modelo 92FS, Serial BER2745947, con una inscripción que se l.D., posteriormente se torno agresivo con la comisión, por lo que nos vimos en la imperiosa necesidad de hacer uso de la fuerza física para neutralizarlo, percatándonos que el mismo presentaba aliento etílico, identificándose como funcionario de la DISIP, por lo que procedimos a realizar la respectiva revisión corporal basándonos en el artículo 205 de la referida norma, posteriormente procedimos a pedir apoyo por la central de comunicaciones con la finalidad de trasladar al ciudadano hacia la sede principal de la parroquia Macuto, momento en el que se acerco una ciudadana quien quedo identificada como: A.L.P.D., titular de la cédula de identidad v-11.638.072, de 34 años de edad, manifestándonos que el sujeto que habíamos aprehendido preventivamente le había propinado unos impactos de bala a su pareja de nombre HENRIQUEZ PINTO J.G. adyacente al Hotel restaurante Brisas del Mar, parroquia Macuto y se encontraba herido a nivel del muslo izquierdo y que el mismo se encontraba dentro del vehiculo de su propiedad marca TOYOTA, modelo MERU, color BLANCO, placa UAF-33F, por lo que realizamos la coordinación correspondiente de una ambulancia, presentándose en el lugar la Unidad perteneciente al Cuerpo de Bomberos Forestales del Estado Vargas, placa AHF29W, comandada por el funcionario Díaz O.I., quien realizo el traslado del ciudadano herido quien quedo identificado como HENRIQUEZ PINTO J.G., titular de la cedula de identidad numero V-13.112.205, hacia el Hospital J.M.V. de la Parroquia La Guaira, debido a lo antes expuesto y amparándonos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de la presunción razonable de haberse cometido un hecho punible, se procedió a indicarle al ciudadano en cuestión el motivo de su detención, realizándole la lectura de sus derechos constitucionales establecidos en el artículo 44º en sus 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 125° del Código Orgánico Procesal seguidamente se procedió a trasladar al ciudadano aprehendido hacia el Hospital J.M.V., donde le diagnosticaron: TX en pómulo derecho intoxicación etílica, posteriormente se traslado hacia el comando principal ubicado en la parroquia Macuto; así como las siguientes evidencias: 1) un vehiculo de su propiedad, tipo paseo, Marca Chevrolet, modelo Corsa, Color Verde, Placa 24N, 2) un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9mm, marca Prieto Beretta 92FS, Serial BER2745947, con una inscripción que se l.D. con su respectivo cargador del mismo calibre y una inscripción que se lee 6113 DISIP-07-92, 3) Diez (10) cartuchos del mismo calibre sin percutir, 4) Un carnet alusivo a la DISIP propiedad del ciudadano Peña Ovalles E.L., titular de la cédula de identidad numero V-15.377.174, 5) Un vehículo marca TOYOTA, modelo MERU color BLANCO, placa UAF-33F, propiedad del ciudadano herido, una vez en dicho comando se procedió a la identificación del ciudadano aprehendido, quien manifestó ser y llamarse; PEÑA OVALLES E.L., titular de la Cédula de Identidad Numero V- 15.377.174, soltero de 28 años de edad, de profesión u oficio detective de la DISIP, residenciado en el Junquito, kilómetro siete (7), Sector Bicentenario, Casa Numero 44, Distrito Capital, de igual manera se deja constancia que para el momento de la aprenhensión se encontraron dos (02) testigos presénciales del hecho quienes no tienen impedimento alguno en rendir entrevista en cuanto a lo sucedido quedando identificados los mismos como: L.R.T. titular de la Cédula de Identidad Numero V- 15.151.830 de 28 años de edad y D.A.S.M. Titular de la Cédula de Identidad Numero V- 14.578.106 de 29 años de edad, acto seguido nos trasladamos hacia el Hospital J.M.V., donde nos entrevistamos con el grupo medico de guardia numero 03, quienes nos manifestaron que el ciudadano HENRIQUEZ PINTO J.G., titular de la cédula de identidad numero V-13.112.205, presento herida por arma de fuego a nivel del muslo izquierdo, con orificio de entrada sin salida, quedando bajo observación medica, negándose los mismos a hacernos entrega de informe medico, posteriormente realizamos llamada telefónica a la Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público en materia de Derechos Fundamentales, Doctora A.P., quien ordeno realizar las diligencias necesarias y urgente del caso, así como presentar las actuaciones y al ciudadano aprehendido el día Martes 20 de Enero de 2009, en horas de la mañana, y que posteriormente solicitara el respectivo informe medico por escrito…

   (Folios 11 al 12 de la incidencia).

2. - Acta de Entrevista del ciudadano SOSA MALAVE D.A., de fecha 18 de Enero de 2009, en la cual manifestó que:

   …Bueno resulta ser que el día de hoy a eso de las 05:40 horas de la tarde, me encontraba en un puesto de protección civil vargas, (de tipo voluntario), ubicado frente al restaurante m.a., en macuto, parroquia macuto (sic), conversando cuestiones de playa, al rato escuche tres detonaciones por arma de fuego, en la puerta del referido establecimiento, me voltee hacia allá, posterior los voluntariados de protección civil, querían acercarse al sitio de los hechos, rápidamente les dije que no se llegaran hasta que llegaran los funcionarios policiales por su seguridad, al voltear de nuevo al sitio, observe a un sujeto que tenia un arma de fuego en sus manos, apuntando a un funcionario policial, que pertenece a la policía municipal de vargas, y que lo conozco de vista y trato, como aproximadamente 2 años, en la cara, este sujeto no tenia camisa y estaba en chores y estaba cerca de vehículo modelo corsa, de color verde, me imagino que era de él y que estaba en compañía de 2 ciudadanos, posterior llegó una unidad de la policía municipal, se bajaron y vi cuando aprehendieron al sujeto con la pistola, fue en ese momento que me fije que había un muchacho herido, en ese momento los jóvenes voluntarios en compañía de mi persona nos acercamos, a donde estaba el herido, posterior llego una unidad de protección civil Vargas y nos fijamos que tenia un impacto de bala, en el muslo izquierdo, rápidamente le dieron sus primeros auxilios, trasladando al hospital del seguro social, ubicado en la guaira, posterior los funcionarios plenamente identificados me informaron que le prestaran la colaboración como testigo. A la sede del comando". Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de donde ocurrieron los hechos que narra? CONTESTO: "Esto fue en el día de hoy aproximadamente a eso de las 05:40 horas de la tarde, frente al restaurante m.a., ubicada en macuto, Parroquia macuto". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas detonaciones escucho en el sitio del suceso? CONTESTO: "Si, tres detonaciones". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, las características fisonómicas del ciudadano antes mencionado? CONTESTO: "tez m.c., de aproximadamente 1.75 metros de estatura, contextura de cabello corto, y estaba vestido sin camisa y un short de color gris con franjas de color roja" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento con que tipo de objeto fue herido el ciudadano HENRIQUES PINTO J.G.? CONTESTO: "Si, con arma de fuego" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, en que parte del cuerpo fue herido el ciudadano en cuestión? CONTESTO: "En el muslo izquierdo me informaron los de protección civil". SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento en que centro asistencial fue trasladado el ciudadano herido por arma de fuego? CONTESTO: "Si, al hospital del seguro social J.M.V., ubicado en la Guaira". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano que accionó el arma de fuego de nombre E.P., se encontraba bajo los efectos del alcohol o alguna sustancia que alterara su sistema nervioso? CONTESTO: "Si, bajos los efectos del alcohol," OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, como fue el comportamiento del ciudadano E.P. al momento de la aprehensión? CONTESTO: "Se encontraba muy agresivo al momento que observo a los funcionarios de la policía municipal y decía yo soy (DISIP)" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento sí los funcionarios actuantes maltrataron físicamente al ciudadano en cuestión al momento que la trasladaron a esta despacho? CONTESTO: "En ningún momento fue maltratado pero si utilizaron la fuerza física por que estaba muy agresivo" DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de arma de fuego utilizo el funcionario de la DISIP de nombre E.P. en contra del ciudadano herido? CONTESTO: No se mucho de armas pero si fue automática como tipo 9mm. DECIMA PRIMERA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO:"No

   . (Folio 13 de la incidencia).

3. - Acta de Entrevista del ciudadano T.L.R., de fecha 18 de Enero de 2009, en la cual manifestó que:

   “…Me encontraba comprando una hamburguesa en un trailer que queda adyacente al hotel restaurante Brisas del Mar en Macuto, y escuché tres detonaciones, cuando volteo hacia el hotel observe a un chamo sin camisa y en short, que se encontraba con un arma de fuego en su mano apuntando en la cara a otro ciudadano que yo conozco que se llama R.M. que es Policía Municipal de Vargas, después llego comisión de protección civil Municipal y atendieron a otra persona que no conozco que se encontraba herido en la pierna, después llegaron policías municipales y forcejearon con el tipo que tenia la pistola y lograron quitársela y detenerlo, después me entere que el tipo de la pistola es funcionario de la Disip y que le disparo a un carro Meru color blanco y había herido al conductor del mismo. Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día lugar y hora de los hechos ocurridos? CONTESTO: "El día de hoy 18 de Octubre de 2009, como a las 05:30 horas de la tarde, frente al hotel Brisas del Mar de la parroquia Macuto" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, Características fisonómicas del ciudadano detenido y del arma de fuego que poseía el ciudadano? CONTESTO: "Estaba sin camisa y con un short gris con una franja roja de los lados, como 170 cm de estatura, cabello corto, de contextura delgada y de tez blanca, y la pistola era de color negra." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguien más se percató de los hechos? CONTESTO:"Si bastante gente, porque había una cola de carros en el lugar y una señora que estaba en el carro con el ciudadano herido." CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista trato y comunicación al ciudadano detenido? CONTESTO: "No, primera vez que lo veo, al que conozco es a Rafael que es policía municipal" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguien mas resultó lesionado en los hechos antes narrados? CONTESTO:"No, solamente el conductor de la Meru blanca" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento motivo por el cual ocurrieron los hechos? CONTESTO: "No" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, el oficial Rafael se encontraba armado para el momento de los hechos? CONTESTO: "No, mas bien el tipo que dicen que es Disip lo estaba apuntando en la cara con una pistola". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver al ciudadano detenido lo reconocería? CONTESTO: "Claro". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista trato o comunicación al ciudadano herido? CONTESTO: "No". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a donde fue trasladado el ciudadano herido? CONTESTO: "Escuche que al hospital J.M.V.". DECIMA BREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? CONTESTO: “No”. (Folio 14 de la incidencia)

4. - Acta de Entrevista del ciudadano HENRIQUES PINTO J.G., de fecha 18 de Enero de 2009, en la cual manifestó que:

   “…Me encontraba a bordo de mi vehículo marca TOYOTA, modelo MERU, color BLANCA, placa UAF-33F, cuando observé a un ciudadano a bordo de un vehículo marca CHEVROLET, modelo CORSA, de color VERDE, que se me estaciono al lado y con un arma de fuego me disparo varias veces, hiriéndome en la pierna izquierda, después me baje del carro y empecé a pedir ayuda y vi cuando el sujeto con la pistola en la mano estaba se bajo de su carro y apunto en la cara a un señor de chemise blanca, después llegaron los policías y agarraron al tipo que me disparo y a mí me trasladaron al hospital J.M.V. de la Guaira, en una ambulancia y después me remitieron a la Clínica San Antonio, Estado Vargas. Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día lugar, hora y fecha de cuando ocurrieron los hechos? CONTESTO: "El día de ayer 18 de Enero de 2009, como a las 05:20 horas de la tarde, adyacente al hotel Brisas del Mar y M.A.d. la parroquia Macuto" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano que le efectuó los disparos? CONTESTO: "Estaba sin camisa y con un short de color gris, era bajito, no pude verlo mejor." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguien más se percató de los hechos? CONTESTO:"Si. mi esposa de nombre A.L.P.D., la misma se encuentra aquí afuera de la clínica esperando a que me den de alta." CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, motivo por el cual ocurrieron los hechos? CONTESTO: "No se él me disparo y después se bajo del carro y apunto a otra persona pero ni idea porque lo hizo" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguien mas resultó lesionado en los hechos antes narrados? CONTESTO:"No" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano que le efectuó los disparos de encontraba bajo los efectos de alguna sustancia psicotrópica o estupefaciente? CONTESTO: "No se" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna vez le ha ocurrido un hecho similar? CONTESTO: "No, primera vez". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver al ciudadano que le efectuó los disparos lo reconocería? CONTESTO: "No lo pude detallar bien, todo paso muy rápido y me puse nervioso cuando me vi la sangre". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, características del arma de fuego con que el ciudadano lo hirió? CONTESTO: "Vi que era de color negro, mas nada". DECIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, asistió a algún centro asistencia? CONTESTO: "Si, al Hospital J.M.V., después me trasladaron a la Clínica San Antonio". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista trato o comunicación al ciudadano que nombra de camisa blanca? CONTESTO: “No”. (Folio 15 de la incidencia).

5. - Acta de Entrevista de la ciudadana A.L.P.D., de fecha 18 de Enero de 2009, en la cual manifestó que:

   “…Me encontraba en compañía de mi pareja J.G. a bordo de mi vehículo marca TOYOTA, modelo MERU, color BLANCA, placa UAF-33F, cuando observe a un ciudadano a bordo de un vehículo marca CHEVROLET, modelo CORSA, de color VERDE, que se paro al lado de nosotros y sin bajarse del carro nos empezó a disparar con una pistola varias veces, hiriendo a mi pareja en la pierna izquierda, después me baje del carro y empecé a pedirle ayuda a unas personas que estaban ahí, después el muchacho que nos disparo se bajo de su carro y apunto en la cara a otra persona que estaba en el lugar que tenia una camisa de color blanca, después llego la policía y lo agarraron y a mi pareja lo trasladaron al hospital J.M.V. de la Guaira en una ambulancia de los bomberos, después lleve la camioneta hacia la sede la Policía Municipal de Vargas en macuto, ya que ellos me dijeron que eso era evidencia del caso. Es todo" SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL ENTREVISTADO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, día lugar, hora y fecha de cuando ocurrieron los hechos? CONTESTO: "El día de ayer 18 de Enero de 2009, como a las 05:20 horas de la tarde, en la avenida la playa, entre el hotel Brisas del Mar y el hotel M.A.d. la parroquia Macuto" SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano que efectuó los disparos? CONTESTO: "Estaba sin camisa, con un short de color gris con franjas rojas a los lados, era bajito, medio morenito, cabello bajo y de pincho, no lo detalle mucho." TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguien más se percato de los hechos? CONTESTO:"Si, un muchacho de protección civil que estaba ahí y un comerciante informal que también estaba cerca de lo que paso." CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, motivo por el cual ocurrieron los hechos? CONTESTO: "Ni idea" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguien mas resulto lesionado en los hechos antes narrados? CONTESTO:"No" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano que le efectuó los disparos de encontraba bajo los efectos de alguna sustancia psicotrópica o estupefaciente? CONTESTO: "No se" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna vez le ha ocurrido un hecho similar? CONTESTO: "No, ni quiera dios". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, de volver a ver al ciudadano que efectuó los disparos lo reconocería? CONTESTO: "No, ya que no quería verlo mucho, porque tenia miedo, lo observe rapidito y ya". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, observo las características del arma de fuego con que el sujeto efectuó los disparos? CONTESTO: "Era de color negro, fue lo único que vi". DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas detonaciones les efectuó el sujeto? CONTESTO: "Fueron varios y pegaron en la puerta del chofer del carro de mi pareja y otro pego en la pierna de él". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista trato o comunicación al ciudadano que nombra de camisa blanca? CONTESTO: "No, pero después me dijeron que era un funcionario que pasaba por el lugar y quería dialogar con el loco que nos disparo" DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo mas a la presente denuncia? CONTESTO: “No”. (Folio 16 de la incidencia).

6. - Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía Municipal Dirección General, de fecha 22 de Enero de 2009, en la cual se deja constancia de las siguientes particularidades:

   …En esta misma fecha, 11:30 horas y minutos de la mañana, compareció por ante este Despacho, el funcionario Sub/Comisario E.P., adscrito a la Coordinación de Investigaciones de este Organismo Policial, debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 110°, 112° y 169° del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en concordancia con los Artículos 3° y 14° Ordinal (sic) 06 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja expresa constancia de haber realizado la siguientes diligencia Policial: "En esta fecha, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana, cumpliendo instrucciones del Comisario Jefe R.D.A.H., Coordinador de Investigaciones, me constituí de comisión en compañía de los funcionarios Inspector Jefe K.C. y el Inspector Sichaí Isturiz, a bordo de la unidad 2-0059, hacia la Sede de la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ubicada en el sector de Bello Monte, con la finalidad de trasladar hasta la referida, al Ciudadano E.L.P.O., titular de la cedula de identidad V-15.377.174, a fin de que el prenombrado le sea realizado Examen Medico Legal, según oficio signado con el numero 135-09, de fecha 20-01-2009, emanado del Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, a cargo de la Juez María Esther Roa. Una vez en el lugar y luego de identificarnos plenamente como funcionarios de estos servicios y exponer el motivo de nuestra presencia, fuimos atendidos la Médico de Guardia por ante esa sede, de nombre Yolimar Astudillo, quien realizó el examen antes señalado. Culminada la diligencia, nos retiramos del lugar conjuntamente con el ciudadano Detenido, trasladándonos hasta la sede central de nuestro Despacho, informando a la superioridad de todo lo antes expuesto, quien ordenó la elaboración de la presente, acta…

   (Folio 48 y vto de la incidencia).

   En primer lugar ante el alegato esgrimido por la defensa, en lo que respecta a que en el presente caso opera un cambio de calificación jurídica de Homicidio a Lesiones, basándose en que la zona donde impacto la bala es el muslo y no otra zona u otro órgano del cuerpo esencial o importante que conlleve órganos vitales en cualquier ser humano, e igualmente a que considera no acreditada la comisión de delito de Amenazas, pues alega que el elemento de convicción fundamental para acreditar ese delito es la deposición de testigos, y las actas de entrevistas que cursan en autos no señalan haber escuchado a su representado amenazando a la supuesta víctima de manera alguna, consideramos necesario advertir que lo alegado por la defensa carece de sustento, por cuanto dada la cualidad de funcionario policial que ostenta el ciudadano E.L.P.O., que dicho sea de paso no la pierde por el hecho de encontrase franco de servicio, debe entenderse que el mismo conoce el contenido del artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cuyos principios se impone el deber de hacer uso de la fuerza cuando esta sea estrictamente necesaria y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención, observándose que en el presente caso, el hoy imputado para repeler una supuesta agresión que no se encuentra corroborada hasta este momento, en estado etílico y haciendo uso de su arma de reglamento, efectúo un total de tres disparos en contra de un vehiculo en marcha, sin medir las consecuencias de su acción, impactando uno de ellos en la humanidad de la victima ciudadano HENRIQUES PINTO J.G. e inmediatamente tal como lo señalan los ciudadanos SOSA MALAVE D.A., T.L.R. y el hoy victima, observaron que este apuntaba a una persona de sexo masculino, que resultó ser un funcionario policial, perteneciente a la Policía Municipal de Vargas de nombre R.M., actuación esta que constituye el delito de amenazas, por cuanto la acción de este tipo penal, consiste en amenazar al sujeto pasivo con causarle un daño grave e injusto, y tales amenazas puede ser tal como lo afirma la doctrina de forma verbal u oral, escritas o reales, siendo que esta últimas están constituidas por actos (verbigracia Empuñar un arma contra alguno) . Página 605. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta Edición corregida. Autor H.G.A. y A.G.F.)

   Por otro lado alega la Defensa que en el presente caso, no se encuentra llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal, lo cuales esta referidos la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, quienes aquí decidimos, luego de analizar los elementos de convicción que conforman la presente incidencia estimamos que la razón no asiste a la defensa, pues tanto el contenido de las actas policiales y las entrevistas dadas por los ciudadanos SOSA MALAVE D.A., T.L.R., HENRIQUES PINTO J.G. (victima), A.L.P.D., constituyen suficientes elementos de convicción que no solo acreditar la comisión de los ilícitos penales aquí imputados, sino que además aunados a la exposición del hoy imputado, permiten estimar que éste ha sido autor o participe en la ejecución de los mismos, quedando de esta manera suficientemente acreditado el numeral 2do del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.-

   Ahora bien, en lo que respecta al supuesto legal que establece el numeral 3ro de dicha normativa legal, tenemos que al constituir la presunción legal de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, dicho numeral se encuentran estrictamente vinculados a los supuestos legales de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido es oportuno acotar que en el presente caso, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Pues al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (subrayado de la Corte)

   Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requeridos para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, también el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio, se desprende que los ilícitos penales de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ejusdem, precalificados por el Representante del Ministerio Público y acogido por el Juzgado Aquo, son considerado como delitos graves, dadas las penas estatuidas en los mismos por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el Decreto de una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano E.L.P.O., tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894, de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

   Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto tal como se señalo ut supra, dos de los delitos que han precalificados y acogidos por el Juez Aquo, prevén una sanción, cuya pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

   Por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado E.L.P.O.. Y ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Enero de 2009, en la que Decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado E.L.P.O., titular de la cédula de identidad Nº 15.377.174, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el numeral 1º del artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejúsdem, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ejúsdem y AMENAZA, previsto y sancionado en el 175 del Código Penal, al encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.-

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   R.C.R.N.S.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCIA

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCIA

   Causa Nº WP01-R-2009-000046

   RM/NS/RC/greisy.-