Decisión nº 279 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 17 de Agosto de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 17 de Agosto de 2004

194º y 145º

Decisión N° 279-04 Causa N° 2Aa-2316-04

Ponencia del Juez de Apelaciones DRA I.V.D.Q.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.E.M.N., actuando en nombre y representación de la ciudadana G.M.G.U., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., de fecha 07 de Mayo de 2004, en la cual decretó: PRIMERO: LA NULIDAD ABSOLUTA del examen médico legal sexual N° 9700-164-002667, de fecha 27-05-03, practicado a la ciudadana GLENYS (sic) G.U., por el Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense de la ciudad de San Cristóbal, Delegación Táchira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por ser practicado en franca violación de los artículos 11, 108 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 110, 111, 112, 113, 114, 190, 195, 196, 197, 198, 199, 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 1 ejusdem y el artículo 49 numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por consecuencia lógica de los actos procesales subsecuentes, como son: A) La querella penal intentada por la ciudadana G.M.G.U., y admitida por este Tribunal en fecha 18-07-2003, signándole el N° CO2- 1093-2003. B) Escrito recibido en fecha 09 de Septiembre de 2003, por ante la Fiscalía XVI del Ministerio Público donde los Abogados representantes de la víctima, consignan diez (10) fotografías presuntamente tomadas a la ciudadana G.G.U. y donde se le aprecian moretones y excoriaciones a nivel de los codos, rodillas, brazos, entre otros, incorporadas a las investigaciones en flagrante contravención de los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser tomadas las mismas por los funcionarios instructores facultados para ello por el Ministerio Público. C) Acto de imputación Fiscal de fecha 04 de Febrero de 2004, donde el Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, le atribuyó al ciudadano E.R., la autoría del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, por cuanto se fundamenta en una prueba clandestina e incorporada al proceso en contravención de las normas constitucionales y legales. SEGUNDO: Se revisa auto del Tribunal de fecha 18 de Julio de 2003, donde admite la querella formulada por la ciudadana G.G.U., otorgándole la cualidad de querellante para los ulteriores actos del proceso; por cuanto la misma se fundamenta en un examen médico legal sexual que ha sido declarado nulo de nulidad absoluta, todo de conformidad con los artículos 190 del Código Orgánico Procesal Penal y 470 ordinal 4° ejusdem.

Esta Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de Agosto del corriente año, declaró admisible el presente recurso; por lo que al constatar que se realizó conforme a los extremos exigidos en los Artículos 447 ordinales 1°, 3° y 5°, 448 y 449 del citado Código Orgánico Procesal Penal, y al haberse seguido el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 450 ejusdem, encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente fundamenta su recurso en el artículo 447 numerales 1°, 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, motivando su recurso de la manera siguiente:

En el punto denominado ANTECEDENTES, el accionante realiza una descripción detallada de los hechos.

En el punto denominado APELACIÓN PROPIAMENTE DICHA, el recurrente señala que a su representada la ciudadana G.M., le fue “presuntamente” practicado el examen médico legal sexual en la ciudad de San Cristóbal, considerando esa representación legal, que mal podría hablarse de “presunciones” en el caso de marras, cuando al folio cuarenta y dos (42) de la presente causa corre inserto el resultado de este examen y al folio doscientos treinta (230) de la misma, consta que el Comisario Jefe de la Sub Delegación San C.d.Z., Abogado E.J.B.R., señala en comunicación dirigida al Juez Segundo de Control, que dicho resultado fue recibido por ellos en su condición de Policía de Investigación Penal y remitido en consecuencia al Ministerio Público, sin que hasta ahora se haya dicho que este informe no refleja la cruda realidad del delito perpetrado en contra de la víctima, o que peor aún, que en el mismo existen menciones inexactas, o que de alguna manera se evidencie que fue modificado, por el contrario se ha puesto en duda la fe pública que merece el funcionario judicial que lo suscribe y con ello se han cercenado los derechos de la víctima.

Por otra parte, alega que existe una evidente contradicción en la mencionada decisión, cuando se afirma que los “Abogados acusadores representantes de la víctima reconocen y admiten en la querella, que la ciudadana G.G.U., fue llevada a la ciudad de San Cristóbal y fue examinada por un médico privado (ginecológico) quien dejó constancia de la presunta violación de que fue objeto la denunciante”. Si bien la víctima del hecho en cuestión, efectivamente fue examinada por un médico privado, está perfectamente explicitado que posterior a ello, le fue efectuado el examen por el Médico Forense J.D.D.D., en la ciudad de San Cristóbal, quien es plenamente competente en razón de su especialidad por ser un Médico Legista, funcionario dependiente del Poder Judicial y subordinado a la Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, institución esta que a su vez, en materia de investigación criminal, es de competencia nacional, como lo establecen los artículos 10 y 12, ordinal 3° del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Continúa y expone el apelante que el juez ad quo (sic) señala que al no estar este funcionario debidamente facultado por el Ministerio Público para efectuar dicho examen, estaría usurpando ilegítimamente funciones que le han sido atribuidas por ley a este ente, pero olvida mencionar o ignora el recurrido magistrado en la motiva de su decisión, que a tenor de lo contenido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 18 del Decreto con Fuerza de Ley que regula a los Órganos de Investigaciones Penales, al tratarse de diligencias necesarias y urgentes, puede la autoridad judicial ordenar que las mismas sean practicadas, a fin de resguardar debidamente las evidencias y asegurar los fines de la investigación penal; constituyendo el Examen Forense, prueba fundamental para la demostración de tan monstruoso delito.

Señala que la declaratoria de nulidad absoluta constituye una exuberante (sic) violación del artículo 42 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, y al respecto cita el contenido del mencionado artículo.

Por otra parte expone el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que es norma constitucional el hecho de que la justicia tiene un carácter de primacía, muy por encima de formalidades procesales que no sean consideradas sustanciales, sino de mera forma.

Igualmente, señala que en fecha 04 de Febrero de 2004, se efectuó el acto de imputación fiscal, en contra del ciudadano E.R.; quien aparece señalado por la víctima como uno de los responsables directos de la agresión perpetrada en su contra; pero sólo se le atribuye a este ciudadano la condición de Cooperador Inmediato en el Delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal venezolano, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, cuya nulidad absoluta, también es declarada en la cuestionada decisión, por haber tomado el Ministerio Público, como fundamento de su imputación el examen forense efectuado en la ciudad de San Cristóbal, signado con el N° 9700-164002667, debiendo haber tomado en cuenta, según el juez que suscribe la decisión, el examen practicado por el Médico Forense ILDEMARO MORENO, en fecha 26 de Mayo de 2003; en el cual sólo se efectuó una revisión de carácter físico, debido a que este médico no contaba con los recursos técnicos necesarios, pero que físicamente determinó traumatismos en diversas partes del cuerpo, excoriaciones, equimosis y lesiones producidas por objeto contuso, remitiéndola verbalmente al hospital y debido a que el referido Hospital de S.B. se repitió el mismo impedimento, por sugerencias de funcionarios judiciales se procedió a su traslado a la Medicatura Forense de San Cristóbal; agregando además dicho funcionario judicial, que las mismas sólo fueron producidas por una caída ocasionada por el estado de ebriedad en el cual se encontraba la víctima para el momento en el que ocurrieron los hechos y donde no se precisa ningún resultado de tipo ginecológico; pues, según el Juez ad quo (sic), este último si fue “debidamente ordenado” por el Órgano de Investigaciones Penales, aun cuando anterior y contradictoriamente había afirmado que para ello se requería que fuese ordenado por el Ministerio Público, sin embargo, se observa del expediente que es sólo hasta el 02 de Junio de ese mismo año, cuando se emite la orden de Inicio de investigación.

Agrega el accionante que se declara la nulidad de la Querella Penal interpuesta por la víctima en fecha 16 de Julio de 2003 y admitida el 18 de de Julio del mismo año, vulnerando de igual forma derechos y garantías fundamentales, de carácter constitucional y legal, tales como el artículo 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 23 y 120 ordinales 1° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal.

Agrega que la Querella Penal, es un acto que emana de una de las partes y que no se fundamenta o sustenta exclusivamente en el mencionado examen forense, por el contrario, tanto para la víctima como para sus familiares, ya estaba muy claro lo sucedido a G.M., siendo el examen forense la comprobación técnico-científica de lo sucedido.

En cuanto a la nulidad, a criterio del accionante, esta padece por demás, de un evidente vicio de motivación, por cuanto fundamenta el juzgador su decisión en el recurso de revisión previsto en el artículo 470, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

El profesional del Derecho C.E.M.N., plantea que queda en evidencia la defectuosa interpretación e implementación de las normas procesales por parte de quien suscribe la decisión objeto de esta apelación, pues es obvio que no se está en presencia de ninguna sentencia firme ni de carácter condenatorio, como tampoco, de ser el caso, se está frente a ningún elemento que constituya plena evidencia de que el hecho nunca existió ni de que la persona que figura en las actas de la causa investigativa como imputada de tales actos, no fue quien lo cometió.

Asimismo, agrega que la Resolución N° 0139, ordena la nulidad absoluta del escrito presentado por la representación legal de la víctima, de fecha 09 de Septiembre de 2003, donde se consignan diez (10) fotos que evidencian las lesiones externas sufridas por la víctima, como consecuencia del acto criminal del que fuere objeto, infringiendo abiertamente el principio de libertad de la prueba, contenido en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

Expone que este principio de libertad de la prueba, también se encuentra consagrado por el artículo 41 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia.

Por otra parte agrega que constituye una verdadera interrogante para la representación legal, el hecho de que el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., quien produce la decisión, señale en la misma, que “por cuanto en la presente causa no se encuentra especificada la dirección donde residen los ciudadanos Abogados C.E.M.N., I.J.U.D. y O.E.S.M., se ordena fijar las correspondientes boletas de notificación a las puertas de ese Despacho, todo de conformidad con el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, acota que es de hacer notar, que el referido artículo otorga esta posibilidad sólo cuando los representantes de las partes no han dado indicación del lugar donde pueden ser notificados, lo cual no es el presente caso, pues su domicilio procesal ha sido claramente indicado al tribunal en diversas oportunidades y se encuentra especificado de forma precisa en diferentes folios integrantes de la causa tales como: folio sesenta y cuatro (64), ciento setenta y tres (173), doscientos uno (201), doscientos siete (207). Pero más curiosa resulta aún esta inapropiada aplicación de la norma adjetiva penal, cuando consta en el expediente la elaboración con anterioridad de otras notificaciones, las cuales iban dirigidas a la representación legal, con señalamiento preciso del domicilio procesal.

En el punto tercero denominado DENUNCIA ESPECIAL, expresa la particular circunstancia que se presentó en el Despacho Judicial Segundo, cuando el día 28 de Mayo de los corrientes, la representación legal, se hizo presente para revisar el expediente y conocer del resultado de una solicitud de copias pedidas con bastante anterioridad, dialogando al respecto con varios alguaciles del circuito, quienes dando varias justificaciones acerca de la imposibilidad de permitirle el expediente en cuestión, finalmente después de largo rato, se hizo presente en la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial, la secretaria del Juzgado Segundo, a quien se le planteo la necesidad de obtener las copias solicitadas y de poder accesar al expediente, permitiéndosele por sólo un momento ya que dicha funcionaria se disponía a tomar su hora de almuerzo, pidiéndole que regresará a la sede del juzgado a las dos de la tarde, con la finalidad de obtener las copias requeridas, indicándole además que el horario de audiencia del juzgado era de ocho y treinta (8: 30 a.m.) a las tres y treinta (3:30 p.m), motivo por el cual, el accionante se hizo presente a las dos y cuarenta y cinco (2: 45 p.m.), advirtiendo que la puerta principal del Circuito Judicial se encontraba cerrada, siendo atendido por un alguacil de nombre J.N., quien le indicó que el Circuito Judicial a esa hora cerraba sus puertas al público y pese a sus alegaciones le impidió el acceso, solicitándole el profesional del Derecho entonces, que le diera por recibido una diligencia que previamente tenía elaborada, mediante la cual se daba por notificado de la decisión hoy recurrida. Esta particular circunstancia, considera esta representación legal, constituye una obstrucción al acceso a la justicia, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y particularmente constituye una violación a lo establecido en los artículos 31 y 32, Título Segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo cual quedará en manos de esa superior instancia, la verificación de los hechos denunciados, a fin de que sean implementados los correctivos necesarios y establecidas las responsabilidades a que hubiere lugar.

Finalmente solicita el accionante a esta Sala de Alzada, se sirva requerir al Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., la totalidad del expediente penal N° CO2-1093-2003, a fin de que puedan constatarse verazmente los señalamientos objeto de la presente apelación y que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de ley.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Defensor Público Tercero adscrito al Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogado S.D.A.A., actuando como defensor del ciudadano E.R., procede a dar contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

En el CAPITULO PRIMERO la defensa alega que en fecha 01-06-2004 el Abogado C.E.M.N., actuando en representación de la presunta víctima G.M.G.U., presentó escrito, mediante el cual interpuso recurso de apelación en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z..

En el CAPITULO SEGUNDO la defensa esgrime que el apelante presenta un escrito caracterizado por la mecánica transcripción de artículos del Código Orgánico Procesal Penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como también de una transcripción de actuaciones contenidas en el expediente penal; no se desprende del enrevesado escrito que contiene el mencionado recurso de apelación, cuales fueron las disposiciones legales violadas por el señor Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z. y con fundamento a las mismas dictó la decisión apelada; es lo que verdaderamente constituye lo que se denomina galimatías, no motiva el apelante de manera objetiva el no cumplimiento de la normativa legal por parte del Juez Segundo de Control, al momento de dictar el auto recurrido.

En el CAPITULO TERCERO alega que le artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1° reconoce el derecho de ejercer el recurso de apelación contra los autos que den lugar a la terminación del proceso o haga imposible su continuación; si bien es cierto que el señor Juez Segundo de Control al declarar la nulidad de los documentos referidos, ni pone fin al proceso definitivamente, ni tampoco hace imposible su continuación; por cuanto la decisión se fundamentó en el hecho cierto de la ilicitud de las pruebas con las cuales se pretende ilegítimamente procesar al patrocinado, y esto es una actuación apegada a la ley, por cuanto ninguna decisión judicial puede fundamentarse en pruebas obtenidas ilegalmente, por lo que entonces, el auto dictado apelado está ajustado a la ley.

Por otra parte, explana que la presunta víctima tiene expedito el procedimiento de ocurrir nuevamente por ante los órganos de instrucción competente, para perseguir nuevamente y con la subsanación correspondiente y ajustada a la ley; por lo que no estando imposibilitado el recurrente para perseguir penalmente y por segunda vez, conforme a lo previsto en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal; mal puede prosperar en derecho la apelación fundamentada en el numeral 1° del artículo 447 ejusdem.

De igual manera, se hace improcedente la apelación fundamentada en el numeral 3° del artículo 447 ejusdem, por cuanto toda querella debe estar fundamentada y demostrarse los hechos alegados, conforme a las prueba obtenidas legalmente; y no teniendo facultades la parte acusadora privada para procesar una experticia médico forense en forma directa y con un funcionario auxiliar a la Fiscalía del Ministerio Público, sin que éste así lo haya ordenado, es permitir que las partes actúen sin control alguno y conforme a su real saber y entender, y lo que evidentemente es contrario a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal para la obtención de pruebas licitas; razones estas por las cuales se hace improcedente, la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta con fundamento al ordinal aquí referido.

Continúa y expone que tampoco, se causa gravamen irreparable alguno a la víctima apelante, por cuanto la supuesta causación del gravamen, no la hay, ya que sólo puede causar gravamen irreparable a quien haya acudido por ante los órganos jurisdiccionales actuando conforme a la ley, ajustado a los procedimientos previstos en la ley, nadie tiene derecho a quejarse de su propia torpeza; distinto hubiese sido que la víctima quejosa hubiese actuado para la obtención de la experticia médico forense de acuerdo a la normativa prevista para tal efecto, y no obstante, se hubiese en ese supuesto decretado la nulidad de estas actuaciones; y además, el apelante puede activar nuevamente la investigación, por lo que es contrario a la realidad jurídica y a la realidad factual, afirmar que se causa un gravamen irreparable; por lo que entonces, debe ser declarada sin lugar la apelación interpuesta con fundamento al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte el recurrente no motiva, no razona cuales son los fundamentos que sustentan el presunto gravamen irreparable que causa el auto dictado por el señor Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., en fecha 07 de Mayo de 2004.

Alega que con estos argumentos se da contestación a la infundada, inmotivada y temeraria apelación interpuesta, en contra del referido auto, que fue dictado conforme a la ley y en resguardo de las normas procesales que son de estricto orden público, y que no se trata de meras y simples formalidades, como equivocadamente afirma el apelante.

Finalmente expone que el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que uno de los objetivos del proceso es servir de instrumento para la realización de la justicia, en este caso se refiere la justicia judicial y la cual debe administrarse conforme a procedimientos y a la observancia de formas sustanciales, que garanticen el debido proceso, y una de esas formas sustanciales lo es el que las pruebas deben obtenerse en forma lícita, y se tienen en forma lícita cuando se observan los procedimientos y las formas sustanciales previstas en la ley.

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Sala considera pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La ciudadana G.G., intenta querella penal en fecha 16 de Julio de 2003, la cual fue admitida en fecha 18-07-2003, por ser la víctima de uno de los delitos CONTRA LAS BUENAS COSTUMBRES Y EL BUEN ORDEN DE LA FAMILIA, pautado en el artículo 375 del Código Penal, el cual es denominado VIOLACIÓN, y que la doctrina ha definido como:

Al respecto el autor J.M.R.C., en su obra “El Delito Sexual. El Aborto” expone la siguiente noción de violación:

Recoge la conducta de quien realiza acto sexual mediante violencia. Es el delito sexual más grave, por la modalidad de la acción, cuya naturaleza elimina la voluntad de la víctima, venciendo toda resistencia.

Es la penetración del miembro masculino de una persona en alguna de las cavidades corporales de otra. Esas cavidades pueden ser la vagina, el ano y la boca. También se utilizan las palabras cópula, ayuntamiento, concúbito. Entre otras para designar el acceso.

Para que el delito de violación quede consumado es imprescindible que haya acceso carnal, y para que éste exista se necesita penetración aunque no sea perfecta o completa. Tampoco es necesario que haya producido la desfloración ni que se haya llegado a la eyaculación o goce genésico

.

Por otra parte el autor C. Simonin, en su obra “Medicina Legal Judicial”, explana los elementos de diagnóstico de la violación:

Los elementos de diagnóstico son de dos clases.

Unos comprenden las huellas de violencia o de lucha, que lleva la víctima en diversos puntos del cuerpo: equimosis, arañazos, situados en la cara anterointerna de los muslos, en las muñecas, en los brazos, o bien en la cara, alrededor de la boca, de la nariz, si el criminal ha intentado ahogar los gritos de la víctima, o aun en el cuello, si ha intentado estrangularla.

Los otros conciernen a las huellas dejadas por el acto sexual, el cual puede estar caracterizado por un cierto número de datos de orden anatómico, hemorrágico o biológico

.

De las actas se desprende efectivamente que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., en fecha 07 de Mayo de 2004, mediante Resolución N° 0139, decreta: “PRIMERO: la NULIDAD ABSOLUTA del examen medico legal sexual N° 9700-164-002667, de fecha 27-05-03, practicado a la ciudadana GLENYS (sic) G.U. por el Médico Forense adscrito a la Medicatura Forense de la ciudad de San Cristóbal, Delegación Táchira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserto al folio (42) de la presente causa por ser practicado en franca violación de los artículos 11, 108 numerales 1, 2 y 3 en relación a los artículos 110, 111, 112, 113, 114, 190, 195, 196, 197, 198, 199, 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 1 ejusdem y el artículo 49 numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por consecuencia lógica de los actos procesales subsecuentes, como son: A) La Querella Penal intentada por la ciudadana G.M.G.U., y admitida por este Tribunal, en fecha 18-07-2003, signándola con el N° CO2-1093-2003. B) Escrito recibido en fecha 09 de Septiembre de 2003, por ante la Fiscalía XVI del Ministerio Público, donde los Abogados, representantes de la víctima, consigan diez (10) fotografías presuntamente tomadas a la ciudadana G.G.U. y donde se le aprecian los moretones y excoriaciones a nivel de los codos, rodillas, brazos, entre otros, incorporadas a la investigaciones en flagrante contravención de los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, al no ser tomadas las mismas por los funcionarios instructores facultados para ello por el Ministerio Público, insertas a los folios 99 al 106 de la presente investigación. C) Acto de Imputación Fiscal de fecha 04 de Febrero de 2004, donde el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, le atribuyó al ciudadano E.R., la autoría del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, por cuanto se fundamenta en una prueba clandestina e incorporada al proceso en contravención de las normas constitucionales y legales y que rielan a los folios 145 al 147 de la presente investigación..”.

Observan los Miembros Integrantes de este Tribunal Colegiado que si bien es cierto que a la ciudadana G.M.G.U., fue llevada a la ciudad de San Cristóbal el día 27 de Mayo de 2003, y que fue examinada por un médico privado, quien dejó constancia de la presunta violación de la cual fue objeto, también es cierto que la víctima fue examinada por el Médico Forense J.D.D.D., funcionario dependiente del Poder Judicial y subordinado a la Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; adicionalmente el Médico Forense de San C.d.Z., en fecha 02 de Junio de 2003, expuso que no podía dar conclusión del examen ginecológico, por cuanto necesitaba una camilla e instrumentos adecuados, por lo que sólo efectuó una revisión de carácter físico, ordenándole a la ciudadana G.G. presentarse al Hospital General de S.B.d.Z., quien no asistió para la realización del referido examen.

En el caso de autos, la Sala considera de suma importancia destacar que la persecución penal debe realizarse dentro de ciertos límites, debiendo llegarse a la verdad por las vías legales, no sólo por un principio ético que debe imperar en la represión del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo sometido a proceso tienen un valor tan importante para la sociedad como su castigo si fue el autor del delito.

Por otra parte, parafraseando al autor S.T., en su obra “Nulidades en el Proceso Penal” la prueba se ha definido como el conjunto de actividades para obtener el conocimiento judicial acerca de los elementos indispensables para la decisión del litigio sometido a proceso.

La finalidad de la prueba es dar un estado de certeza acerca de la verdad de una posición; la certeza pertenece al juez mientras que la verdad se encuentra en los hechos materia de proceso.

Con respecto a las pruebas obtenidas ilegalmente, el autor S.G.T., en su obra “Nulidades en el Proceso Penal”, expresa lo siguiente:

En materia de pruebas resulta particularmente dificultoso realizar una enumeración taxativa de aquellos motivos que pudieran llegar a nulificar alguna medida probatoria; por ello, nos contentaremos con realizar algunas observaciones de aplicación general que, pensamos, puedan ser de utilidad para el lector:

- debe tenerse en cuenta si la prueba se restringe con perjuicio de una de las partes, con lo cual los motivos de nulidad que eventualmente pudieran surgir se vinculan con los derechos de los sujetos procesales. En cambio, si la prueba se amplía no puede conminarse con nulidad a los actos que superasen los límites previstos por el juez o las partes, tal es el caso de un interrogatorio a un testigo o los puntos del examen pericial;

- debe también a.s.p.e.a. probatorio se ha dado debida intervención a las partes, en los casos que corresponda;

- se debe examinar en todos los casos si quien alega alguna nulidad tiene interés en la declaración y que, además, surja de la omisión un perjuicio real y concreto, ya que de otro modo, tal como lo hemos sostenido, sería declarar la nulidad por la nulidad misma;

- finalmente, que en materia de nulidades de medios de pruebas rige el principio que toda valoración debe ser realizada con criterio restrictivo y excepcional. No olvidemos que las pruebas son actos procesales y éstos, por pertenecer al género “actos jurídicos”, se presumen legítimos.

…Cada prueba, según su naturaleza, posee elementos que inciden en su valor probatorio.

Entonces, influirán en general: la percepción, los recuerdos, la sugestión, la ubicación temporal y la espacial, contradicciones en puntos no esenciales con otras declaraciones, circunstancias que permiten probar la falsedad sobre algún punto, las indicaciones inexactas, prejucios, toma de posición, etcétera.

Estas circunstancias, permitirán al juez interpretar la medida para otorgarle el exacto valor dentro del cuadro probatorio

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Por otra parte el autor J.R.Q.P., en su ponencia “Libertad de Prueba y Apreciación Probatoria en el Código Orgánico Procesal Penal”, en la obra Primeras Jornadas de Derecho Procesal Penal, expone lo siguiente:

Todos los medios de pruebas son admisibles para inducir certeza y llevar a la evidencia los hechos relevantes de la causa, salvo que esos medios estén prohibidos por la ley, en cuyo caso se habla de la prueba ilícita, y hayan sido incorporados a la causa con observancia de las disposiciones legales. La prueba debe ser pertinente y el juez puede prescindir de la prueba superflua, tanto en el caso de que el hecho a probar haya sido acreditado por las pruebas ya practicadas como en el caso del hecho notorio.

Las pruebas ilícitas son, en primer lugar, las que hayan sido evacuadas o incorporadas al proceso inobservándose las disposiciones de la ley. Tampoco podrán utilizarse informaciones obtenidas mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. De igual modo no podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

El último de los principios generales que consideraremos es el principio de la libre apreciación de la prueba. Este principio está contenido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”.

Ciertamente significa un enorme paso adelante pasar del régimen de las pruebas legales y de la tarifa legal, a la libre apreciación de la prueba. Este paso adelante implica, sin embargo, las más graves responsabilidades para los jueces. Del juicio del legislador se ha transitado al juicio del juez.

El autor F.E.V., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del COPP, Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, expresa lo siguiente con relación a la oferta de pruebas:

Es el acto procesal formal de las partes mediante el cual se proponen los medios de prueba que se presentarán y examinarán en el juicio oral a los fines de acreditar los hechos alegados. Se trata del ofrecimiento probatorio.

La oferta de pruebas del modo como la concibe el Código Orgánico Procesal Penal, está destinada a asegurar la lealtad y la buena fe de los litigantes. Esto cobra importancia por la regla conforme a la cual las pruebas no ofrecidas en la fase intermedia no podrán ser llevadas al juicio oral. Por esta razón, la normativa del COPP exige a las partes que hagan, dentro de la fase intermedia y antes de la audiencia preliminar, el ofrecimiento de las pruebas que habrán de presentar en el juicio oral. Si esto no fuera así, evidentemente que no podría hablarse de proporción, medida, equilibrio o de racionales contrapesos en la actividad de las partes, así como tampoco quedaría concluida la tarea judicial de verificar la pertinencia, necesidad y legalidad de las pruebas, es decir su admisibilidad. Esta tendría que quedar sujeta a las proposiciones probatorias aisladas e indeterminadas cronológicamente que el capricho de las partes pongan en acción

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Finalmente el autor R.R.M., en su obra “Nulidades Procesales Penales y Civiles”, expresa:

Compartimos el criterio de P.S. que este ordinal está referido al imputado, pues la posibilidad del Ministerio Público y del querellante para su ofrecimiento de medios de prueba debe darse con la acusación conforme lo estipula el ordinal 5 del artículo 326 del COPP, ya que es fundamento para ambos.

…tienen las partes derecho a proponer las pruebas que producirán en el juicio oral, lo que significa que no pueden restringirse, pues afecta directamente, en el caso del imputado, su derecho de defensa, consideramos entonces, que debe dársele una interpretación extensiva. Limitar ese derecho es causa de nulidad, porque sólo se extiende a proponer, ya se tendrá oportunidad para mirar su pertinencia, legalidad y necesidad

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En el caso de autos, no tendría sentido, ni cumpliría los fines de la justicia aceptar los argumentos esgrimidos por el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., para anular el examen médico legal practicado a la ciudadana G.G., y en consecuencia tampoco están de acuerdo los integrantes de esta Sala de Alzada, una vez analizadas las anteriores posiciones doctrinarias, con anular consecuencialmente las siguientes actuaciones: la querella penal intentada por la ciudadana mencionada, el escrito recibido en fecha 09 de Septiembre de 2003, por ante la Fiscalía XVI del Ministerio Público, donde los Abogados representantes de la víctima, consignan diez fotografías presuntamente tomadas a la ciudadana G.G.U. y el acto de imputación fiscal, por cuanto el A quo fundamenta sus alegaciones en que todas estas actuaciones se basan en una prueba clandestina e incorporada al proceso en contravención de las normas constitucionales y legales.

La prueba negada, en consideración de la Sala, es de gran importancia para corroborar o desechar el delito de Violación, por cuanto el examen médico legal es necesario y pertinente a los fines de probar tanto para la víctima como para la defensa sus respectivas exposiciones, consideran los integrantes de esta Sala de Alzada que el juez de control debió admitir la incorporación del referido informe médico legal al proceso, y al no hacerlo vulneró el derecho a la defensa, inviolable en todo grado del proceso.

Dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las finalidades del proceso, está el establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esa finalidad debió orientarse el juez de control al adoptar su decisión.

Así también tenemos la decisión de la Sala de Casación Penal de fecha 23 de Mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontivero, que expresa:

El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal señala cómo se deben examinar las pruebas; así, indica que lo harán según su leal saber y entender y deberán tomar en cuenta las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es decir, sin reglas de valoración establecidas en la ley (prueba tarifada)...

Adicionalmente, estiman los Miembros de esta Sala de Alzada que tal como lo estipulan los artículos 10 y 12 ordinal 3° de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Médico Forense J.d.D.D., como subordinado a la Policía de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas era competente para realizar el examen médico legal indispensable para resguardar las evidencias y asegurar los fines de la investigación.

Vistos los razonamientos explanados, estiman los integrantes de esta Sala de Alzada, que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.E.M.N., actuando en nombre y representación de la ciudadana G.M.G.U., y en consecuencia se debe REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., de fecha 07 de Mayo de 2004, en la causa seguida en contra del ciudadano E.R., por estar incurso en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.E.M.N., actuando en nombre y representación de la ciudadana G.M.G.. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., de fecha 07 de Mayo de 2004, en la causa seguida en contra del ciudadano E.R., por estar incurso en el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, por no encontrarse ésta ajustada a derecho.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B.d.Z., en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. I.V.D.Q.

Juez Presidente - Ponente

DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN DR. JESUS ENRIQUE RINCÓN RINCÓN

Juez de Apelación Juez de Apelación (E)

LA SECRETARIA

ABOG. NACARID GARCIA ESIS

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 279-04 del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo y, remítase en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

ABOG. NACARID GARCIA ESIS