Decisión nº 344-2010 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 24 de Noviembre de 2010

Caracas, 24 de noviembre de 2010

200° y 151°

PONENTE: César Sánchez Pimentel

Exp. No. 2563-2010.-

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resolver el recurso de apelación interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Defensora Pública Penal Cuadragésima (40°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada V.S.d.O., defensora del ciudadano E.A.R.W., contra la decisión dictada el 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1 y 2, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 12 de noviembre de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por Defensora Pública Penal Cuadragésima (40°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada V.S.d.O., defensora del ciudadano E.A.R.W., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 20 de octubre de 2010, el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó el auto impugnado, mediante el cual acordó la medida de privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano C.R.M.A., en los siguientes términos:

…En ese mismo orden de ideas, el Tribunal concedió beligerancia a las entrevistas realizadas por los informantes GUTTE TEJADA B.R. y GUETTE MAIGUALIDA. Estos exponentes, fijan unos hechos que provisionalmente no pueden ser desdeñados por el Tribunal. En efecto la ciudadana B.G., en su ampliación expone: “Me encuentro en este despacho, con la finalidad de ampliar mi entrevista antes ya interpuesta por esta oficina, ya que en el presente caso que se me esta investigando fue entrevistada la ciudadana a quien apoda como la monona, la cual no recuerdo su nombre, manifestó en su entrevista que la persona que le había quitado la vida a mi hermano J.D.G., lo apodaban el pollo, pero la esposa de mi hermano hoy inerte de nombre Yairubis VASQUEZ, llego a mi residencia después de dos meses del hecho y me manifestó que las personas que mataron a mi hermano lo apodaban el Pogo, el Gordo y Wilbo Charly”, y que lo había dicho en la entrevista porque la mama y sus hermanas la estaban amenazando de muerte si decía algo, ya que ella tenia la sospecha que ellas estaban involucradas en la muerte de mi hermano, y que el Pogo es el marido de una de sus hermanas a quien apodan como la monona. De igual forma a preguntas formuladas por el órgano instructor Contesto: El Pogo se llama E.R., el Gordo se llama Deivis y Wilbo Charly”. De igual manera la ciudadana GUETTE MAIGUALIDA, su ampliación cursante en actas expone: “Me encuentro nuevamente en este Despacho ya que sostuve una entrevista con mi cuñada de nombre YAIRUBIS VASQUEZ, quien me informo que uno de los muchachos que mato a mi hermano lo apodan como el pogo y nosotros anteriormente habíamos dicho que lo apodaban el POLLO, así mismo me informo que los otros sujetos que participaron en la muerte de mi hermano era el GORDO DEIVIS, WILBUR, de nombre CHARLY y una muchacha a quien apodan LA MONONA. De igual manera a pregunta formulada por el órgano instructor Contesto: El pogo se llama E.R.

Ahora bien, en armonía con los elementos de convicción que anteceden se permite el Tribunal hacer consideración acerca de la deposición rendida por las ciudadanas GUTTE TEJADA B.R. y GUETTE MAIGUALIDA. Estas informantes fijan unos hechos. Refieren además sobre la fecha y hora aproximada en que presuntamente ocurrieron los hechos.

Ahora bien, es importante dejar establecido que hay base suficiente capaz de hacer presumir que el imputado participo en los hechos aquí investigados. Ello se ampara en las deposiciones de las ciudadanas GUETTE TEJADA B.R. y GUETTE MAIGUALIDA.

Ciertamente ambas ciudadanas revelan que el imputado E.R.W., apodado el “POGO”, participo en los hechos investigados, en compañía de los ciudadanos El Gordo Deivis, Wilbur, de nombre CHARLY y la monona, tal y como se desprende de la ampliación de la entrevista realizada a los folios 50 y 51 del expediente. Es de destacar que cursan en las presentes actuaciones Planilla de Levantamiento del Cadáver y así como acta de Defunción, en los cuales se aprecia la Causa de la Muerte, donde se concluye que la Víctima sufrió un Shock Hipovolemico debido a Hemorragia interna secundaria de Herida por Arma de Fuego al Abdomen.

Por consiguiente como quiera que la opinión de este Órgano jurisdiccional responde a circunstancias basadas en elementos fácticos, no se corre el riesgo de que pueda ser soslayado el derecho de presunción de inocencia del imputado, tampoco de su derecho de libertad.

Esos elementos de convicción tienen una fuerza vital para que en base a ellos se acredite la existencia cierta del hecho pùnible que se investiga. Ese hecho punible una vez precisado produce otra consecuencia que es fácil apreciar desde el punto de vista lógico, referido al hecho de que este. es susceptible de dar lugar a una pena privativa de libertad en caso de una eventual condena.

La fuerza y eficacia de lo afirmado por esos informantes no puede desconocerse. Este Tribunal apreció razonablemente la sospecha de culpabilidad, para estimar de una forma razonable que el imputado actuó en los términos que refiere el Ministerio Público. El valor de esas deposiciones de los informantes es grande, a ello se agrega el contenido del acta policial de Investigación Penal y el de la Aprehensión. No puede soslayarse un hecho de importancia superlativa. El imputado presuntamente participo en los hechos investigados en el presente caso, tal y como quedo reflejados de las declaraciones de los informantes quienes señalan al imputado como las persona que conjuntamente con otros sujetos le quitaron a la vida al ciudadano J.D.G., lo cual se puede evidenciar de las declaraciones de las ciudadanas GUETTE TEJADA B.R. y GUETTE MAIGUALIDA, ampliadas a los folio 50 y 51 del presente expediente, aunado a las preguntas que se le hacen a ambas ciudadanas por el órgano instructor, donde son contestes en afirmar que el ciudadano E.R., a quien apodan “El Pogo”, conjuntamente con otros sujetos le dan muerte a su hermano. En efecto, esos elementos de convicción, armonizados con el lugar donde fue propinada la herida, determinan que sea justificada la precalificación provisional escogida por el Tribunal en relación con los hechos en contra del imputado, y para fundar de manera presunta la vinculación como autor del mismo, es decir por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, COMO COMPLICE NO NECESARIO. El Tribunal con ese análisis, acreditó el cumplimiento del requisito que prevé el numeral 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como también puede advertirse, los argumentos expuestos en la audiencia oral son válidos para presumir la idea razonable del peligro de fuga o de obstaculización para la búsqueda de la verdad procesal. Esta inferencia radica en el hecho de que los citados elementos de convicción son de importancia necesaria. Por tanto, se está ante una situación que implica planteamientos de facilidad para que el imputado apele a mecanismos de evasión y de esa manera sustraerse a los f.d.p..

La posibilidad de sustraerse a los f.d.p. y birlar la justicia en su caso, se constata con la magnitud de la pena de la cual dispone el artículo 406, en su numeral 1º del Código Penal. Por otro lado, los informantes son reveladores de la posibilidad de presumir al imputado como coautor del hecho. Esa circunstancias son reveladores de que, si el imputado estuviere en libertad pudiere constituir un peligro para los intereses del proceso que le ocupa. Por modo es muy justificada la imposición de la medida de coerción personal impuesta, lo contrario a criterio de quien decide es adelantar una situación de peligro que implica la sustracción del proceso de parte del imputado, impidiendo en su caso la realización del juicio previo. Es importante acotar que dicho delito tiene en principio establecida una pena que en su límite máximo es de Veinte (20) Años de Prisión. En esa medida, una rebaja de la tercera parte de la pena que pudiere imponerse en caso de una eventual condena, no seria una rebaja de penal considerable para desdeñar la regla referida a la cuantía de la pena que podría legar a ser impuesta, para acreditar el peligro de fuga, en los términos que prescribe el numeral 2º del artículo 251 ejusdem.

Otro tanto acontece con el evento relativo a la magnitud del daño causado con el hecho. Por consiguiente, el bien jurídico tutelado en este caso in abstracto era el bien jurídico de la vida. Si se mira los hechos y acogido como fue la precalificación provisional de los hechos por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, COMO COMPLICE NO NECESARIO, ello constituye un atentado concreto de afectación de la vida de la victima. Tratese del hecho de que a la victima se le causó la muerte. Teóricamente en este tipo de delito se cumplieron los presupuestos del delito tipificado en el numeral 1º del artículo 406, en relación con el artículo 84 ordinal 1º todos del Código Penal.

Por eso considera este Tribunal que se aprecia en este caso el cumplimiento del requisito previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y a su vez, se acredita en consecuencia la circunstancia del peligro de fuga, regulado en el numeral 3º del artículo 250 ejusdem.-

De otro lado, el imputado pudiere acceder de manera fácil al lugar de ubicación de la residencia de las victima, de los demás informantes, ello pudiere dar lugar a que este apele a mecanismos tendientes a obstaculizar la investigación. Por modo que con ello se cumple en este caso con el requisito previsto en el numeral 2º del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este caso en concreto se cumple con el requisito exigido en el numeral 3º del artículo 250 ejusdem de obstaculización para la búsqueda de la verdad. Ello sobre las deposiciones futuras de los informantes.

Por otro lado, considera este Juzgador que, aunado al cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún momento en el caso de marras se violentaron derechos o garantías constitucionales del ciudadano antes mencionado, ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes evidencias para privarlo provisionalmente de su libertad, tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este Tribunal que se presume fundadamente que la conducta desplegada por el hoy imputado, es de suma gravedad. Por manera tal que en el caso que se describe en la presente decisión, se colige que, lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, contra del ciudadano E.A.R.W., por acreditarse las circunstancias prevista en los ordinales 1,2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en los ordinales 1 y 2 y el parágrafo primero del articulo 251 Ejusdem y e ordinal 2 del articulo 251 Ibidem. Se designo como lugar de Reclusión la Casa de Reeducacion, Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta). ASI SE DECIDE…

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La apelante, Defensora Pública Penal Cuadragésima (40°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada V.S.d.O., defensora del ciudadano E.A.R.W., expuso en el escrito de apelación lo siguiente:

…Asimismo, observa la defensa, que el juzgador yerra en su apreciación de los hechos, pues tal y como lo esgrimió la defensa en sus alegatos, no emergen de las actuaciones de autos los suficientes y fundados elementos de convicción procesal que hagan presumir con fundamentos que mi defendido ha participado en los hechos de marras.

En este sentido, es necesario precisar que la Juzgadora en el capítulo III, de la decisión motivada, referente a los términos fácticos y jurídicos de la decisión, concede credibilidad a las declaraciones de las ciudadanas: B.R.G. y MAIGUALlDA GUETTE, quienes rindieron sendas declaraciones por ante el órganos instructor, pues a criterio del Tribunal, las ampliaciones de las entrevistas que les fueran tomadas a ambas ciudadanas, las mismas señalaron que la persona que le había quitado la vida a su hermano no era el sujeto apodado EL POLLO sino tres sujetos apodados EL POGO, EL GORDO Y WILBUR CHARLI, pues una ciudadana apodada la monona, de quien no recuerda el nombre le refirió tal circunstancia. Sin embargo, la juzgadora no solo le concede credibilidad al testimonio de las referidas ciudadanas, quienes de acuerdo a lo acreditado en autos, no se encontraban presentes al momento de los hechos, sino que más grave aún, violenta con ello, los principio de presunción de inocencia y el estado de libertad durante el proceso, sin analizar debidamente como es su deber, las demás declaraciones de testigos, que incluso se encontraban presentes para el momento en que resultara fatalmente herido el occiso, considerando a su juicio suficiente el testimonio de las hermanas del occiso, de un amanera sesgada y carente de toda imparcialidad.

Como corolario de lo que antecede, se evidencia además, que los elementos tomados en consideración por la recurrida para decretar la aludida medida de coerción personal, en ningún momento cumplen con el extremo al que se refiere el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, de acuerdo a nuestro sistema acusatorio, la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene el derecho de permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones -tal y como lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contempladas en el supra mencionado artículo 250.

De allí que las medidas de coerción personal, solo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, circunstancia ésta que incumplió el Juez de Control al decretar una medida de coerción personal, con unos elementos cursantes a los autos, que en ningún momento señalan directamente a mi defendido como partícipe de los hechos, sobre todo si se toma en consideración que no existe ningún testigo presencial de los mismos.

En este orden de ideas, debe precisarse que de acuerdo al principio de exhaustividad y proporcionalidad de la media de coerción, el Juez de Control no dio cumplimiento a la disposición contenida en el artículo 247 del Texto Adjetivo Penal, con respecto a la interpretación restrictiva de las normas que limitan la libertad del imputado.

Amen de lo anterior, la recurrida además, al momento de dar por acreditado el supuesto de peligro de fuga se basa en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, obviando que la presunción de fuga establecida en dicha disposición adjetiva, requiere que el ilícito por el que se solicita la medida de coerción personal, su término máximo sea igualo superior a los DIEZ AÑOS y, en el caso in commento, por tratarse del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, la pena máxima es de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por lo que evidentemente no existe una presunción de fuga a la luz de la referida norma jurídica.

Otro tanto sucede con la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad hecha por la defensa. En efecto, la sentencia esgrimida por el a-quo es vinculante y además es muy clara, pues no es que con la presentación del imputado al Órgano Jurisdiccional se subsana la detención ilegal o inconstitucional, sino que una vez que el aprehendido es oído por Juzgador, si éste estima que existen elementos jurídicos adecuados puede dictar la medida solicitada por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, en el caso de marras, la recurrida no solo no declaró con lugar la solicitud de nulidad incoada como era lo correcto, independientemente de la medida a imponer luego del análisis de los elementos cursantes en autos, sino que además violentando la sentencia aludida, decretó como se expresó supra, una medida de coerción personal extrema y excepcional, sin que existieran en contra del imputado los suficientes elementos de convicción procesal que hicieran presumir con fundamento que E.A.R., hubiera sido partícipe en los hechos en referencia…

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DE LA CONTESTACION

La Fiscal (auxiliar) Vigésima Cuarta (24°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas abogada Jossil Zambrano Borrero, expuso en el escrito de contestación de la apelación lo siguiente:

…La defensa como fundamento al Recurso de Apelación, establece la contravención de normas de orden publico, como las relativas al juzgamiento en libertad, presunción de inocencia, y contradice el principio de afirmación de libertad; ahora bien, ciudadanos Magistrados que han de conocer de la presente causa, observa quien suscribe que en cuanto a este punto, mal puede alegar la abogada recurrente que se ha violentado derecho alguno, pues al mencionado ciudadano E.A.R.W..

Cabe destacar igualmente, que la recurrente, al motivar lo peticionado, desconoce los motivos reales y las pruebas o elementos de lo solicitado, priva y limita al Ministerio Público del libre ejercicio de los medios que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. En el caso analizado, la defensa explana circunstancias que son propias de la etapa de Juicio, es decir del debate oral y público, pues debemos recordar que en el presente caso, nos encontramos en la fase investigativa del proceso.

Con todo lo anteriormente explanado, a criterio de quien suscribe resulta ilusorio pensar que encontrándonos, como es el presente caso, frente a la comisión de un hecho punible, el interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable y con lo cual se hace factible la obligación que tiene el Estado de garantizar la P.S., castigando al culpable, sin entender esto como una medida de castigo sino por el contrario asegurativa, el hecho de que una Juez de la República en pleno ejercicio de sus facultades, estime que lo conveniente y ajustado a derecho es decretar en contra del imputado E.A.R.W., la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en base a las actas llevadas a la audiencia, que a tenor de quien suscribe comprometían la responsabilidad del referido imputado, en consecuencia no se vulneraron de manera alguna los derechos del imputado, toda vez que la Juzgadora, realizó su pronunciamiento en base a lo aportado por esta Representación Fiscal, y al considerar haberse llenados los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la misma no se derivada de una detención arbitraria, sino de la propensión del imputado a verse involucrado en procesos penales y estimando a su vez las circunstancias del 252 del Código Orgánico Procesal Penal y estar dicha conducta relacionada con la magnitud del hecho cometido, como es haber participado en el Homicidio de la victima J.D.G., siendo imputado en la Audiencia de Presentación HOMICIDIO CALIFICADO, contemplado en el artículo 406, en su cardinal 1° en concordancia con el articulo 84 en su cardinal 1 ambos del Código Penal.

Vemos pues, ciudadano Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que el artículo 13 de Código. Orgánico Procesal Penal establece la Finalidad del proceso, en consecuencia " ( ... ) proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía Jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, ya esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión (...)''; observamos que en esta disposición el proceso tiene como fin, conseguir la materialización de la pretensión penal, que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin, las garantías jurisdiccionales que le son otorgadas; es decir; la facultad de obtener mediante la intervención del Juez, la declaración de Certeza Positiva o Negativa, de los fundamentos de la pretensión punitiva, derivada del delito, que hace valer el Estado, el cual se encuentra representado por el Ministerio Público.

La Juez en su decisión, no señala la culpabilidad del imputado, solo refiere que existen fundados y acordes elementos de convicción, que hacen presumir su participación, pues el establecimiento de la verdad y de la responsabilidad de estos, la determinará el Ministerio Público, en el transcurso de la investigación que lleva a cabo y que finalmente debe culminar en algún acto conclusivo, ya sea para acusar o exculpar al imputado E.A.R.W., en virtud de los elementos aportados por la pesquisa y demás pruebas.

En consideración a lo antes expuesto, esta Representación Fiscal considera oportuno y ajustado a derecho solicitar respetuosamente se declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa V.S.D.O., defensora publica del imputado E.A.R.W. y en consecuencia se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre el referido imputado, asimismo confirme la decisión decretada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, igualmente se mantenga la precalificación dada por el Ministerio Público, a los fines de garantizar la resultas del proceso…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La apelante, Defensora Pública Penal Cuadragésima (40°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada V.S.d.O., defensora del ciudadano E.A.R.W., interpuso recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1 y 2, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En dicho recurso de apelación se esbozaron, entre otros, los argumentos siguientes:

Que, la privación judicial preventiva decretada al ciudadano E.A.R.W., es violatoria del principio que prevé el juzgamiento en libertad consagrado en el sistema acusatorio, en razón que la privación de la libertad ha de aplicarse excepcionalmente, siendo la regla la libertad durante el proceso.

Que, fue violado el derecho de su defendido a la presunción de inocencia.

Que, en la recurrida se enumeran 14 elementos de convicción que fueron considerados por la Juez a quo, indicando la defensa que ninguno de estos elementos señala directamente a su defendido como autor del delito de Homicidio Calificado con alevosía, como cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1 todos del Código Penal, en contra del occiso J.D.G..

Que, no fueron apreciados todos los elementos de convicción cursantes a las actas, y que las declaraciones rendidas por las ciudadanas B.R.G. y M.G., no tienen validez por cuanto las mismas no son testigos presenciales del hecho.

Que en el presente caso no se encuentran cumplidos los extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la privación judicial preventiva de la libertad.

Que, la Juez a quo ha debido a.d.e. testimonios y desecharlos por ser carentes de imparcialidad.

Que, la Juez a quo ha considerado erróneamente el peligro de fuga, ya que el delito imputado es el de Homicidio Calificado con alevosía, como cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1, todos del Código Penal, cuya pena es de siete (7) años y seis (6) meses de prisión y no diez (10) de prisión, como lo requiere la norma a los fines de dictar la medida de privación preventiva de la libertad.

Ahora bien, esta Sala ponderados los alegatos de la recurrente, se observa que la decisión recurrida es una interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, que afecta de manera temporal la libertad personal del ciudadano E.A.R.W., cuya validez formal depende de que se encuentren acreditadas las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los requisitos que impone la precitada norma, aplican a toda medida de naturaleza cautelar, conocidos por la doctrina mayoritaria como “fumus bonis iuris”, o apariencia de buen derecho, que se adecua a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del instrumento adjetivo penal, y el denominado “periculum in mora”, que se contrae al peligro de fuga u obstaculización, previsto en el numeral 3 de la misma norma, en concordancia con los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Sala observa que para acreditar la comisión del delito precalificado como “homicidio calificado con alevosía como cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el 84 numeral 1 todos del Código Penal”, así como la posible participación del ciudadano E.A.R.W., el Tribunal a quo tomó en consideración las diligencias de investigación siguientes:

1. Transcripción de novedad, suscrita por el funcionario L.L., Adscrito al Departamento de Investigaciones de El Llanito del Cuerpo de Científicas Penales y Criminalísticas, del 23 de septiembre de 2010, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   … encontrándome en labores de guardia, se recibe llamada telefónica de parte del centralista de guardia adscrito a la sala de transmisiones de este Cuerpo Policial, el cual ordena se traslade comisión de este despacho hacia el hospital Dr. D.L.d.L. a fin de verificar el ingreso del cuerpo sin vida de una persona procedente del Barrio la Agricultura, vía pública parroquia Petare, Municipio Sucre estado Miranda, a consecuencias de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, desconociendo mas detalles al respecto. Por tal motivo me trasladé en compañía del funcionario agente de investigación YONIBER URDANETA a bordo de la unidad (…) hacia el referido nosocomio a fin verificar la información suministrada. Una vez en el referido centro asistencial debidamente identificados con funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, encontrándonos específicamente en la morgue, procedimos a inspeccionar el cuerpo de una persona de sexo masculino, tendido sobre una Camilla metálica tipo rodante, decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, quien presentaba las siguientes características fisonómicas: piel blanca, contextura regular (…) Del examen externo practicado al cadáver se le apreció las siguientes heridas: laparotomía exploratoria, una herida irregular en la región infraescapular izquierda producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparado por armas de fuego. Dicho occiso quedó identificado mediante planilla de ingreso número 374 como: J.D. GUETTE…

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2. Inspección ocular N° 773, practicada por los funcionarios L.L. y Valera Yoneiber, Adscrito a la Sub-delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en el deposito de cadáveres del Hospital Dr. D.L..

3. Acta de Defunción correspondiente al ciudadano J.D.G.T..

4. Acta de Investigación penal, suscrita por el funcionario L.L., Adscrito a la Sub-delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se deja constancia que tanto el protocolo de autopsia como el levantamiento del cadáver aún no se encontraba listo.

5. Acta de entrevista tomada a la ciudadana M.G. ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, hermana del occiso.

6. Acta de entrevista tomada al ciudadano A.S., ante la Subdelegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien se encontraba con el hoy occiso, por cuanto era el taxista que lo había trasladado hasta el barrio Agricultura, y vio cuando un sujeto lo baja del carro.

7. Acta de Entrevista, rendida por la ciudadana M.G., por ante la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el 7 de octubre de 2010, en la cual amplía lo dicho en el acta de entrevista el 11 de mayo de 2010, donde se dejó constancia de lo siguiente:

   … Me encuentro nuevamente en este Despacho ya que sostuve una entrevista con mi cuñada de nombre YAIRUBIS VASQUEZ, quien me informo que uno de los muchachos que mato a mi hermano lo apodan como el pogo y nosotros anteriormente habíamos dicho que lo apodaban el POLLO, así mismo me informo que los otros sujetos que participaron en la muerte de mi hermano era el GORDO DEIVIS, WILBUR, de nombre CHARLY y una muchacha a quien apodan LA MONONA. De igual manera a pregunta formulada por el órgano instructor Contesto: El pogo se llama E.R.…

   (Negrillas de la Sala).

8. Acta de Entrevista, rendida por la ciudadana B.G., por ante la Sub Delegación del Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del 7 de octubre de 2010, en la cual amplía lo dicho en el acta de entrevista el 25 de mayo de 2010, donde se dejó constancia de lo siguiente:

   …Me encuentro en este despacho, con la finalidad de ampliar mi entrevista antes ya interpuesta por esta oficina, ya que en el presente caso que se me esta investigando fue entrevistada la ciudadana a quien apoda como la monona, la cual no recuerdo su nombre, manifestó en su entrevista que la persona que le había quitado la vida a mi hermano J.D.G., lo apodaban el pollo, pero la esposa de mi hermano hoy inerte de nombre Yairubis VASQUEZ, llego a mi residencia después de dos meses del hecho y me manifestó que las personas que mataron a mi hermano lo apodaban el Pogo, el Gordo y Wilbo Charly

   , y que lo había dicho en la entrevista porque la mama y sus hermanas la estaban amenazando de muerte si decía algo, ya que ella tenia la sospecha que ellas estaban involucradas en la muerte de mi hermano, y que el Pogo es el marido de una de sus hermanas a quien apodan como la monona. De igual forma a preguntas formuladas por el órgano instructor Contesto: El Pogo se llama E.R., el Gordo se llama Deivis y Wilbo Charly…”.

9. Acta De entrevista tomada a la ciudadana Yitzadra N.B.R., ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien escuchó las detonaciones.

10. Acta de entrevista tomada a la ciudadana Z.Y., ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien ayudó a trasladar al hoy occiso al hospital.

11. Acta de entrevista a la ciudadana Velásquez Marina, ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien ayudó a trasladar al hoy occiso al hospital.

12. Acta de entrevista tomada a la ciudadana Y.V., ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien ayudó a trasladar al hoy occiso al Hospital.

13. Acta de entrevista tomada a la ciudadana Yairubi Velásquez, ante la Sub-delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien ayudó a trasladar al hoy occiso al Hospital.

14. Acta de investigación penal donde los funcionarios instructores dejan constancia de haber sido abordados por la ciudadana M.G. y B.G., quienes señalan al ciudadano apodado “el Pogo” como E.A.R.W..

    En la decisión recurrida, se analizaron los elementos que permiten determinar la causa de la muerte del ciudadano J.D.G.T., tal y como se desprende del párrafo siguiente:

    …Es de destacar que cursan en las presentes actuaciones Planilla de Levantamiento del Cadáver y así como acta de Defunción, en los cuales se aprecia la Causa de la Muerte, donde se concluye que la Víctima sufrió un Shock Hipovolemico debido a Hemorragia interna secundaria de Herida por Arma de Fuego al Abdomen…

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    De lo anterior se desprende que el ciudadano J.D.G.T., fue víctima de una muerte violenta por el disparo de arma de fuego que le hizo blanco en el abdomen, de donde es evidente que se cumplió con la acreditación de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y que fue calificado como el delito de Homicidio Calificado con alevosía, como cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1, todos del Código Penal,

    De igual manera, pudo constatar esta Alzada que la recurrida, muy al contrario de lo esbozado por la recurrente, sí hizo una apreciación razonada del contenido de las actas de entrevistas practicadas ante el órgano policial, destacando a los fines de cumplir con la exigencia del artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal, el contenido de las actas de entrevista practicadas ante la Sub-delegación de El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a las ciudadanas B.R.G.T. y M.G., la cuales fueron apreciadas conforme se lee en el fragmento siguiente:

    “…En ese mismo orden de ideas, el Tribunal concedió beligerancia a las entrevistas realizadas por los informantes GUTTE TEJADA B.R. y GUETTE MAIGUALIDA. Estos exponentes, fijan unos hechos que provisionalmente no pueden ser desdeñados por el Tribunal. En efecto la ciudadana B.G., en su ampliación expone: “Me encuentro en este despacho, con la finalidad de ampliar mi entrevista antes ya interpuesta por esta oficina, ya que en el presente caso que se me esta investigando fue entrevistada la ciudadana a quien apoda como la monona, la cual no recuerdo su nombre, manifestó en su entrevista que la persona que le había quitado la vida a mi hermano J.D.G., lo apodaban el pollo, pero la esposa de mi hermano hoy inerte de nombre Yairubis VASQUEZ, llego a mi residencia después de dos meses del hecho y me manifestó que las personas que mataron a mi hermano lo apodaban el Pogo, el Gordo y Wilbo Charly”, y que lo había dicho en la entrevista porque la mama y sus hermanas la estaban amenazando de muerte si decía algo, ya que ella tenia la sospecha que ellas estaban involucradas en la muerte de mi hermano, y que el Pogo es el marido de una de sus hermanas a quien apodan como la monona. De igual forma a preguntas formuladas por el órgano instructor Contesto: El Pogo se llama E.R., el Gordo se llama Deivis y Wilbo Charly”. De igual manera la ciudadana GUETTE MAIGUALIDA, su ampliación cursante en actas expone: “Me encuentro nuevamente en este Despacho ya que sostuve una entrevista con mi cuñada de nombre YAIRUBIS VASQUEZ, quien me informo que uno de los muchachos que mato a mi hermano lo apodan como el pogo y nosotros anteriormente habíamos dicho que lo apodaban el POLLO, así mismo me informo que los otros sujetos que participaron en la muerte de mi hermano era el GORDO DEIVIS, WILBUR, de nombre CHARLY y una muchacha a quien apodan LA MONONA. De igual manera a pregunta formulada por el órgano instructor Contesto: El pogo se llama E.R..

    Ahora bien, en armonía con los elementos de convicción que anteceden se permite el Tribunal hacer consideración acerca de la deposición rendida por las ciudadanas GUTTE TEJADA B.R. y GUETTE MAIGUALIDA. Estas informantes fijan unos hechos. Refieren además sobre la fecha y hora aproximada en que presuntamente ocurrieron los hechos.

    Ahora bien, es importante dejar establecido que hay base suficiente capaz de hacer presumir que el imputado participo en los hechos aquí investigados. Ello se ampara en las deposiciones de las ciudadanas GUETTE TEJADA B.R. y GUETTE MAIGUALIDA.

    Ciertamente ambas ciudadanas revelan que el imputado E.R.W., apodado el “POGO”, participo en los hechos investigados, en compañía de los ciudadanos El Gordo Deivis, Wilbur, de nombre CHARLY y la monona, tal y como se desprende de la ampliación de la entrevista realizada a los folios 50 y 51 del expediente…”.

    Se desprende del párrafo anterior, que en la recurrida sí fue explicado motivadamente que en las actas de entrevistas practicadas a las ciudadanas Guette Tejada B.R. y Guette Maigualida, las mismas coincidieron en que fueron informadas por la ciudadana Yairubis Vásquez que el ciudadano apodado “el pogo”, quien quedó plenamente identificado en autos como E.A.R.W., fue una de las personas que participó en el homicidio del ciudadano J.D.G.T., debiéndose advertir a la defensa que lo esbozado por las referidas ciudadanas en las aludidas entrevistas conforman en esta fase preparatoria “fundados elementos de convicción”; para estimar al imputado como uno de los participes en el hecho ilícito cometido, suficientes como para que esta Alzada considere suficientemente cumplida lo exigido por el legislador en el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal para afectar provisionalmente la libertad.

    De igual manera, esta Sala pudo verificar que ciertamente la recurrida si fue motivada, en cuanto a las actas de entrevistas practicadas a las mencionadas ciudadanas, tal y como puede apreciarse en el párrafo siguiente:

    “…. El imputado presuntamente participo en los hechos investigados en el presente caso, tal y como quedo reflejados de las declaraciones de los informantes quienes señalan al imputado como las persona que conjuntamente con otros sujetos le quitaron a la vida al ciudadano J.D.G., lo cual se puede evidenciar de las declaraciones de las ciudadanas GUETTE TEJADA B.R. y GUETTE MAIGUALIDA, ampliadas a los folio 50 y 51 del presente expediente, aunado a las preguntas que se le hacen a ambas ciudadanas por el órgano instructor, donde son contestes en afirmar que el ciudadano E.R., a quien apodan “El Pogo”, conjuntamente con otros sujetos le dan muerte a su hermano. En efecto, esos elementos de convicción, armonizados con el lugar donde fue propinada la herida, determinan que sea justificada la precalificación provisional escogida por el Tribunal en relación con los hechos en contra del imputado, y para fundar de manera presunta la vinculación como autor del mismo, es decir por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, COMO COMPLICE NO NECESARIO. El Tribunal con ese análisis, acreditó el cumplimiento del requisito que prevé el numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

    En el mismo sentido, debe precisarse que para el decreto de una medida privación judicial preventiva de la libertad, en la audiencia oral para oír al imputado, si bien se exige que ésta sea dictada a través de una decisión motivada, según lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requiere que en la fase preparatoria tal motivación tenga las exhaustividad y certeza de la sentencia que se dicte al final del debate oral y público, y menos que haya plena prueba, sino que esté acreditado en actas la comisión de un hecho punible que no se encuentre prescrito, así como los “fundados elementos de convicción” de la autoría o participación del imputado, extremos que esta Sala constató que fueron cumplidos de manera suficiente en la recurrida.

    Al respecto, debe citarse la jurisprudencia asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2799, de 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en los siguientes términos:

    …La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem…(omissis)…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

    . (Subrayado de esta Sala).

    Por otra parte, ha de observarse que en relación al peligro de fuga, previsto en el artículo 250 numeral 3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez a quo manifestó lo siguiente:

    … Por tanto, se está ante una situación que implica planteamientos de facilidad para que el imputado apele a mecanismos de evasión y de esa manera sustraerse a los f.d.p..

    La posibilidad de sustraerse a los f.d.p. y birlar la justicia en su caso, se constata con la magnitud de la pena de la cual dispone el artículo 406, en su numeral 1º del Código Penal. Por otro lado, los informantes son reveladores de la posibilidad de presumir al imputado como coautor del hecho. Esa circunstancias son reveladores de que, si el imputado estuviere en libertad pudiere constituir un peligro para los intereses del proceso que le ocupa. Por modo es muy justificada la imposición de la medida de coerción personal impuesta, lo contrario a criterio de quien decide es adelantar una situación de peligro que implica la sustracción del proceso de parte del imputado, impidiendo en su caso la realización del juicio previo. Es importante acotar que dicho delito tiene en principio establecida una pena que en su límite máximo es de Veinte (20) Años de Prisión. En esa medida, una rebaja de la tercera parte de la pena que pudiere imponerse en caso de una eventual condena, no seria una rebaja de pena considerable para desdeñar la regla referida a la cuantía de la pena que podría legar a ser impuesta, para acreditar el peligro de fuga, en los términos que prescribe el numeral 2º del artículo 251 ejusdem.

    Otro tanto acontece con el evento relativo a la magnitud del daño causado con el hecho. Por consiguiente, el bien jurídico tutelado en este caso in abstracto era el bien jurídico de la vida. Si se mira los hechos y acogido como fue la precalificación provisional de los hechos por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, COMO COMPLICE NO NECESARIO, ello constituye un atentado concreto de afectación de la vida de la victima. Trátese del hecho de que a la victima se le causó la muerte. Teóricamente en este tipo de delito se cumplieron los presupuestos del delito tipificado en el numeral 1º del artículo 406, en relación con el artículo 84 ordinal 1º todos del Código Penal…

    .

    Del anterior párrafo de la recurrida puede observarse que en la misma se consideró que en el presente caso se encuentra acreditado el peligro de fuga, en base a la magnitud de la pena que dispone el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, si se considera que dicho delito tiene una pena de veinte años de prisión en su límite máximo, añadiendo que aun cuando sea rebajada la sanción, en virtud del grado de participación del ciudadano subjudice, la misma no dejaría de ser considerable a los fines de estimar presente el peligro de fuga, destacándose de igual manera que se suprimió la vida de la víctima, que es el máximo bien jurídico.

    De igual manera, en la recurrida se acreditó el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252.2 del instrumento adjetivo penal, al sustentar que dicho imputado en libertad sería un peligro para los intereses del proceso, por cuanto puede amenazar a los testigos e impedir un juicio justo.

    En conclusión, en el presente caso el delito atribuido por el Ministerio Público al ciudadano E.A.R.W., es Homicidio Calificado con alevosía, como cómplice no necesario, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el articulo 84 numeral 1 todos del Código Penal, el cual si bien pudiera acarrear, como lo indica la recurrente, una pena de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, no es menos cierto que ello no es óbice para que se considere vigente el peligro de fuga, dado que la pena indicada sigue siendo considerable, y tal y como se indicó antes, en el presente caso se trata del delito más grave cometido en la sociedad, por lo que indudablemente que en el presente caso aplica la presunción del peligro de fuga que prevé el artículo 251, parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

    Con respecto, a lo indicado por la recurrente, quien señala que a su defendido con la decisión impugnada le fue violado su derecho a la presunción de inocencia, esta Sala debe destacar que la imposición de la medida privación judicial preventiva de la libertad no afecta tal derecho, ni tampoco el principio Constitucional de juzgamiento en libertad de encontrarse cumplidos los extremos de ley para la afectación de la misma, tal como ocurre en este caso, puesto que lo que se procura con tal medida es afianzar las resultas del proceso, garantizando la comparecencia del ciudadano subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

    En este respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2879 del 10 de diciembre de 2004, señaló:

    …Omissis…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporalidad y jurisdiccionalidad. Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…

    (Negrillas de la Sala).

    De conformidad con las precedentes razones, habiendo constatado esta Sala que la decisión recurrida cumplió con todos los extremos de Ley a los fines de afectar provisionalmente la libertad del ciudadano subjudice, lo pertinente y ajustado a Derecho en el presente caso, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Defensora Pública Penal Cuadragésima (40°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada V.S.d.O., defensora del ciudadano E.A.R.W., contra la decisión dictada el 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1 y 2, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se confirma la decisión impugnada. Y así se decide.

    DISPOSITIVA

    En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Defensora Pública Penal Cuadragésima (40°) del Área Metropolitana de Caracas, abogada V.S.d.O., defensora del ciudadano E.A.R.W., contra la decisión dictada el 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1 y 2, y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se confirma la decisión impugnada.

    Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

    Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) día del mes de noviembre de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación.

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    Y.Y.C.M.

    EL JUEZ, LA JUEZ,

    C.S.P.. B.E.R.Q.

    (PONENTE)

    EL SECRETARIO

    MANUEL MARRERO CAMERO

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

    EL SECRETARIO

    MANUEL MARRERO CAMERO

    Exp: Nº 2563-2010

    YC/MAC/CSP/MMC/jcfm.