Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 11 de Febrero de 2009

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que la recurrente:

1. - Que en fecha 02 de agosto del 2007, su representada fue designada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado, para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrita a la Unidad de Atención Comunitaria de la Secretaria de Infraestructura, devengando un sueldo de Bs. 959,07 mensual.

2. - Que en fecha 01 de abril del 2007, su representada recibe una resolución distinguida con el No. 007/2008 de fecha 31 de marzo del 2008, donde se le notifica que en virtud de no haberse realizado el concurso publico de conformidad con lo establecido en los artículos 17, 18 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde prescinde de sus servicios.

3. - Que su representada ocupaba un cargo que solo puede ser ocupado por funcionarios de carrera, como el Auxiliar administrativo I, ya que no es un cargo de libre nombramiento y remoción, superando el periodo de prueba de los tres meses, no pudiendo ser destituida sin el procedimiento de destitución.

4. - Que demanda la nulidad de la Resolución No. 007/2008 de fecha 31 de marzo del 2008, emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas.

   La parte recurrida dio contestación a la demanda, alegando lo siguiente:

1. - Que la querellante al haber ingresado a la administración publica estadal en fecha 30 de Julio de 2007, mediante nombramiento expedido el 02 de agosto del mismo año al cargo de Auxiliar Administrativo I sin que ni previamente ni posteriormente se haya realizado el concurso publico que establece el artículo 146 de la CRBV y el 40 de la vigente LEFP, carece de estabilidad propia de funcionarios de carrera, resultando infundada su pretensión de nulidad del acto.

2. - Que verificado la falta de condición de funcionaria de carrera de la ciudadana E.A., constitucional y legalmente permitido a la Administración, dar por culminada la relación de empleo público de hecho.

3. - Que el ingreso al cargo de Auxiliar Administrativo I, no se verificó mediante concurso público publico que es un requisito sine qua non para ingresar en la función pública.

4. - Que es falso que la demandante haya sido destituida del cargo, por lo que es infundado el alegato de violación al procedimiento de destitución previsto en la LEFP y que se prescindió de los servicios prestados por la querellante, más no en base a la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución, sino por carecer de estabilidad de funcionaria de carrera al tratarse de una relación de empleo público de hecho.

5. - Solicita se declare sin lugar la querella propuesta y valido el acto recurrido.

   Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal lo acuerda y el lapso probatorio, comenzará a correr en el Despacho siguiente al de hoy. Es todo, Terminó, se leyó y conformes firman.

De las Pruebas.

La parte recurrente promovió junto con el escrito de demanda las siguientes pruebas:

1. promovió recibos de pago.

2. promovió constancia de trabajo.

3. Promovió oficio No. DRH/No. 1425-08, de fecha 31 de marzo de 2008, suscrito por la Directora de recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

   La parte recurrida promovió las siguientes pruebas:

1. Reproduce el mérito favorable a favor de su defendida.

2. Promueve el expediente de antecedentes.

AUDIENCIA DEFINITIVA: En fecha 15 de Enero de 2009, se realizó la audiencia definitiva, en donde sólo compareció la representación del estado, es decir (GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS). La parte recurrida expuso lo siguiente: En el presente caso ratificamos todos los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la querella y en este sentido, conviene señalar que en virtud de que el ingreso a la Administración Pública de la ciudadana E.A., se efectuó mediante nombramiento, emitido por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado, en fecha 02 de agosto de 2007, para desempeñarse en el cargo de Auxiliar administrativo I, adscrita a la Secretaria de Infraestructura y toda vez que este cargo es un cargo de carrera y no habiéndose realizado el concurso respectivo, consideramos que le era permitido a la Administración dar por culminada la relación de empleo público de hecho, en virtud de que como bien sabemos, en el marco de la Constitución vigente la condición de funcionario de carrera es adquirida, una vez se haya ganado el referido concurso y superado el periodo de prueba a que hace referencia la Ley del Estatuto, por otro lado, debemos también señalar, que es falso el argumento referido a la destitución que alega la querellante como causa de egreso, por el contrario insistimos se prescindió de los servicios que ella restaba, en virtud de la falta de estabilidad de funcionario que carrera que tiene, por todas las razones expuestas , solicitamos que la querella sea declarada sin lugar y en consecuencia se declare la validez del acto administrativo recurrido. Es todo. El Tribunal dictará el dispositivo del fallo al Quinto día de despacho siguiente al de hoy a las 10:00 de la mañana. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

En fecha 28 de enero de 2009, oportunidad para dictar el dispositivo del fallo. El Tribunal una vez revisadas las actas que conforman el presente juicio y analizadas las pruebas aportadas, pasa a dictar la parte Dispositiva de la sentencia: Este JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO Y CIVIL BIENES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN SUR-ORIENTAL, impartiendo Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley.- DECLARA: SIN LUGAR la demanda de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la ciudadana E.D.V.G., contra la (GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS). La Sentencia escrita será publicada dentro de los diez días de despacho siguientes al de hoy. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman:

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Se observa que según la propia recurrente lo alega, ingresó a la Administración Pública para trabajar en ella en fecha 02 de Agosto de 2.007, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo I, adscrita a la Unidad Comunitaria de la Secretaría de Infraestructura, hasta el día 01 de Abril del 2007, fecha en que recibió una resolución distinguida con el No. 007/2008, de fecha 31 de marzo del 2008, donde se le notificaba que en virtud de no haberse realizado el concurso público de conformidad con lo previsto en los artículos 17, 18 y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual no goza de estabilidad se prescinde de sus servicios como Auxiliar Administrativo I, adscrita a la Unidad Comunitaria de la Secretaría de Infraestructura; lo cual consta en el folio 11 del expediente.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como funcionaria de carrera.

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración en el año 2007, con el cargo de Auxiliar Administrativo I, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que la funcionaria recurrente, no puede ser considerada una funcionaria de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.

Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de las Corte primera de lo Contencioso administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresado a la Administración mediante concurso.

Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios , basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su firma de ingreso.

Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la ley del estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la ley del estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la ley del estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a u8n funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la constitución.

Por otra parte es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la ley del estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aín cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la ley del estatuto de la Función Pública

. (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que señala que aquellos funcionarios que se encuentren en las situaciones que se describe en esa sentencia gozan de una estabilidad provisional o transitoria, basándose en lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, y que tales funcionarios que se encuentran en esa situación de transitoriedad no podrán ser removidos, ni retirados de sus cargos por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el concurso correspondiente. Esto así, el tribunal reasume su anterior criterio establecido en el año 2003, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Ahora bien, se observa que en el caso de autos, la recurrente su designación fue realizada por un lapso de tres meses de periodo de prueba, por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado, supeditando su permanencia como funcionario de carrera al cumplimiento del concurso y así mismo se observa que es esa funcionaria, Directora de Recursos Humanos, conjuntamente con la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del estado Monagas, quienes suscriben el acuerdo de la permanencia del funcionario en la Administración dependerá como se dijo anteriormente, de que el nombramiento haya sido realizado en conformidad con la Ley y se observa que los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública otorga como, en los estados la competencia sobre la dirección y gestión de la función pública, a los Gobernadores de estado y la ejecución de la gestión a las oficinas de Recursos Humanos de cada organismo. El nombramiento de un funcionario es una atribución propia de la Dirección de la gestión Pública y habiéndose constatado que la recurrente no fue designada por el gobernador del estado, quien ejerce la Dirección Pública en el estado Monagas, si no por la Directora de Recursos Humanos, tal como se desprende del oficio que corre al folio 43 del expediente, debe concluirse que el ingreso de la recurrente de produjo por una decisión de un órgano que no tenía competencia para realizar tal designación, lo que hace concluir que el ingreso a la Administración de la recurrente no se hizo en forma legal, por tanto al ser contrario a la Ley, el acto de ingreso, debido a la manifiesta incompetencia del funcionario que lo dictó, tal acto no puede generar derecho alguno, por lo que la situación de la recurrente en la Administración era completamente una situación de hecho y al haberse retirado de la Administración por la misma funcionaria que la ingresó ilegalmente, el acto de retiro no hizo sino corregir una ilegalidad en la forma de ingreso de la recurrente, razón por la cual el presente recurso debe ser declarado sin lugar y así se declara.

Deja claramente establecido este Sentenciador que en la relación de hecho que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, más sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por la Ciudadana E.D.V.A.G., representada por el abogado J.J.P.P., identificados, en contra de la comunicación contenida en el oficio No. DRH-1425-08, de fecha 31 de Marzo del 2008, realizada por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Monagas.

Notifíquese de esta decisión al Procurador General del estado Monagas, en conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Déjese transcurrir Tres días que falta del lapso para sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los once (11) días del mes de Febrero del Año Dos Mil Nueve (2.009). Año: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

La Secretaria.,

Abg. M.C.Y.

En esta misma fecha siendo las 09:40 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. La Secretaria.-