Decisión nº PJ0172010000091 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del niño y del Adolescente de Ciudad Bolivar de Bolivar, de 19 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En Su Nombre

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar

Competencia Civil-Familia

ASUNTO: FP02-R-2009-000305(7763)

VISTOS. Sin informes de las partes.

PARTE ACTORA: E.C.D.P.F., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.635.269 y de este domicilio.-

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: O.T. CARETT, ALQUIMEDES L.P., V.D.L.A.H.T. y E.J.D.P., abogados en ejercicios inscritos en el inpreabogado bajos los Nros 36.595, 41.278, 132.384 y 138.552, respectivamente, y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA: J.A.M.R.. Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.616.389 y de este domicilio.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: L.N.H., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 125.462, de este domicilio.-

MOTIVO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN CONCUBINARIA.-

P R I M E R O:

ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:

En fecha 26 de mayo de 2009, la ciudadana: E.C.D.P.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.635.269, y de este domicilio, debidamente asistida por los abogados en ejercicio: ALQUIMEDES L.P. y V.D.L.A.H.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado según matriculas Nros 41.278 y 132..384, respectivamente y de este domicilio, presentó formal demanda contra el ciudadano J.A.M.R., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.616.389 y de este domicilio por ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN CONCUBINARIA, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD-Civil), a los fines de su distribución al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-

1.1.- PRETENSION:

Alega la parte actora: “que entre el ciudadano J.A.M.R. y su persona, existió una Comunidad Concubinaria desde el mes de enero de 1998, hasta el mes de Noviembre de 2008. Que permanecieron unidos durante Diez (10) años continuos en forma ininterrumpida, publica, permanente, estable y notoria entre familiares, vecinos y amigos, tal y como consta los documentos: Justificativo de Testigo, Carta de Concubinato y Carta de Residencia, el cual fueron acompañados al libelo. Que durante la relación estuvieron residencias en la calle Las Delicias No.03, Sector Barrio Ajuro de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, y posteriormente en fecha 23 de diciembre de 2006, se mudaron a la calle Ecuador, casa No. 10, de la Urbanización S.B.d. esta ciudad. Que procrearon un (1) hijo que lleva por nombre J.A.M.D., quien nació en esta Ciudad el día 09 de mayo de 1999, la cual fue consignada marcada con la letra “D”. Que cuando se inicio la relación no matrimonial, ningunos de ellos tenían bienes de fortuna, pero que con el transcurrir del tiempo y como producto de sus trabajo y economía mancomunada, adquirieron entre otros bienes, los que se mencionan a continuación: Un vehiculo marca: ford, tipo: pick-up; color: Blanco; año: 2005 Placa; 77N-FAI Un vehiculo marca: Toyota; modelo: Corolla, color: Azul; año:2005; placas: AA094EF; Un vehiculo marca: Hyundai; modelo: AFCENT; color: Azul; año: 2003: placas: NAO-02U; un kiosco ubicado frente a la Universidad Bolivariana de Venezuela, denominado La Terraza Bolivariana, destinado a la venta de comidas; un fondo de comercio; registrado por ante el Registro Mercantil Segundo de Ciudad Bolívar, bajo el nombre de: Centro Automotriz J.A. Macedo, F.P., en fecha 30 de mayo de 2007, inscrito en el Citado Registro bajo el Nº 90, Tomo 2-B; una cuenta corriente; en el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal identificada con el Nº 0114-0511-87-5110819902, a nombre del Centro Automotriz J.A. Macedo F.P., y otras dos Cuentas Bancarias en las entidades Banesco, C.A., Banco Universal y Banco Mercantil, C.a., Banco Universal, respectivamente. Fundamenta la presente demanda en el Artículo 77 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 767, 70, 1.357, 1.363 del Código Civil. Por todo lo antes expuestos, y procediendo en su legitimo derecho e intereses acude ante la autoridad competente a demandar al ciudadano J.A.M. por la ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE LA EXISTENCIA DE LA UNIÓN CONCUBINARIA, y que consecuencialmente se le acredite como Concubina del referido ciudadano, durante el lapso que convivimos juntos, vale decir, desde enero de 1998 hasta noviembre de 2008. Y por cuanto la presente demanda llena los extremos legales para el ejercicio de la acción, contemplados en el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, pidió que sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar en la definitiva”.

1.2.- DE LA ADMISION:

En fecha 05 de junio de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, admite la demanda y se ordeno el emplazamiento del demandado, a los fines de que comparecieran dentro de los veinte (20) día de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación, para que diera contestación a la demanda.-

1.3.- DE LA CONTESTACION:

Cursa del folio (25) al folio (28), escrito del ciudadano J.A.M.R., plenamente identificado en autos, debidamente asistido por el Abog. L.N.H., inscrito en el I.P.S.A., bajo el No. 125.462, en el cual expresa: “como Punto Previo, se permite oponer como cuestión previa de conformidad al artículo 346, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en el Capitulo I del Libelo de Demanda incoada en su contra existe un error de ilegitimidad e identificación, igualmente en la Boleta de Citación. Seguidamente expresa que desde su infancia hasta el año 2006 vivió en Barrio Ajuro, teniendo como residencia materna-familiar, la casa No. 08, de la calle La P.d.B.A., siendo el domicilio de su difunta madre y de sus hermanos incluyéndose, e incluso posterior al fallecimiento de su madre en el año 2001. Que aproximadamente en el año 1998, comenzó una relación de noviazgo con la ciudadana Erika DePablos, de esa relación nace en fecha 05 de mayo de 1999, un hijo reconocido por el, el cual lleva por nombre J.A.M.D.P.. Que cada una de las partes se mantuvo en domicilios diferentes y es hasta finales de 2005 y hasta mediados del año 2008, decidieron convivir en pareja y de forma alguna intermitente y de manera nada estable, con constantes separaciones e incluso llego a vivir en el local comercial donde laboraba en ese entonces, por las reiteradas discusiones, diferencias e incompatibilidad de caracteres. Que Niega, rechaza y contradice en parte, la demanda interpuesta por la ciudadana E.d.P., por fundamentarse temerariamente, ya que si bien es cierto que procrearon un hijo fruto de una relación, que mal que bien puede llamarse concubinaria por carecer de una característica fundamental como es de manera estable, porque no está declarada esta ni mucho menos cumple con los requisitos establecidos en la Ley, tal como lo señala el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 767 del Código Civil Venezolano. Que no es cierto que la expresada actora hubiese contribuido a fomentar y aumentar su patrimonio de manera alguna, ya que para abrir y encaminar para ese momento la firma personal lo hizo con dinero producto de la venta de un bien inmueble propiedad de su padre. Que reconoce, acepta y conviene en lo siguiente: Que de una relación amorosa entre la demandante y su persona procrearon un hijo, que lleva por nombre J.A.M.D.. Que en el año 2007, constituí una firma personal denominada Centro Automotriz Macedo, F.P. Que obtuve mediante una sucesión de cuenta por pagar sobre documento de venta con reserva de dominio, un vehículo marca Hyundai, modelo ACCENT, año 2003, placa NAO02U, el cual viene disfrutando y estando en posesión de la demandante. Que el kiosco al cual hace mención la demandante no le pertenece en su totalidad, ya que es un bien heredado por su persona, su hermano y sus hermanas, por lo que no puede ser objeto de pretensión de la demandante siendo su persona la que actualmente realiza una actividad comercial en el mismo sin perturbación alguna. Que fundamenta su contestación con basamento legal de Derecho con arreglo al artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente al artículo 767 del Código Civil Venezolano. Desconoce en su contenido y firma, la carta de concubinato expedida por la Dirección de Desarrollo Social, Coordinación de Registro Civil, adscrita a la Alcaldía del Municipio Heres, del Estado Bolívar, de fecha 21 de marzo de 2006. Desconoce y niega en su contenido y firma el documento privado Carta de Residencia que la demandante acompañó en su libelo”.-

Cursa al folio (33) escrito presentado por el Abog. ALQUIMEDES L.P., Inscrito en el I.P.S.A., bajo el No. 41.278, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora ciudadana: E.C.D.P.F., plenamente identificada en autos, donde subsana voluntariamente la Cuestión Previa contenida en el Artículo 346.4 del Código de Procedimiento Civil, propuesta por la parte demandada, lo hizo en los siguientes términos: “…En el Capitulo I del Libelo de demanda, se incurrió en un error involuntario al momento de señalar el numero de identificación personal del demandado de autos, indicando al efecto el siguiente: “V-4.616.389”, cuando su número de cédula de identidad es el que aparece expresado en el último Capitulo “DEL PETITUM”, del mismo escrito libelar, esto es, “V-14.044.027” ó como aparece en el escrito de Contestación del mismo demandado. En consecuencia, si bien es cierto que se cometió un error involuntario con respecto a la identificación del demandado que trajo como consecuencia que en la Boleta de Citación se reflejara dicho error, no es menos cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el demandado de autos subsanó de forma táctica dicho error al comparecer a Contestar la Demanda en la presente causa…”.-

1.4.- DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS:

Parte Actora:

- Capitulo I:

- Ratificó todos los documentos producidos junto al libelo de la demanda, tales como: Justificativo de Testigos, Carta de Concubinato, Carta de Residencia, Acta de Nacimiento.-

- Capitulo II:

- Promovió Prueba Documental, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tales como: 1) Carta de Residencia, 2) Contrato de Arrendamiento suscrito con la Sra. M.J.V. con el ciudadano: J.A.M.R., sobre un inmueble constituido por una casa ubicada en la calle Ecuador, casa Nº10, urbanización S.B.d.C.B., Municipio Heres del Estado Bolívar. 3) Original del cuadro póliza No. 85150765, ramo de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) contratada con la empresa Aseguradora Seguros Guayana, C.A., en la cual figuran como beneficiarios, el ciudadano: J.A.M.R., E.C.D.F. y el menor hijo J.A.M.D.. 4) Carta de Residencia emitida por el Concejo Comunal Revolucionario Unidos de Barrio Ajuro, de fecha 29 de abril de 2009. 5) Facturación mensual CANTV, por servicios prestados por dicha empresa al ciudadano J.A.M., domiciliado en las Moreas, calle Ecuador, Casa Nº10.-

- Capitulo III:

- Promovió las siguientes Testimoniales, de conformidad con el Artículo 482 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de ratificar en contenido y firma el Justificativo evacuado por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, en fecha 18-05-2009; los ciudadanos: Y.M.G., JOLEIXIS DE LAS N.P.D.P. y M.J.V..-

- Parte demandada:

- No hizo uso de tal derecho.-

1.5.- DE LA SENTENCIA:

En fecha 20 de noviembre de 2009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.p.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declaro CON LUGAR la demanda mero-declarativa de la existencia de la unión concubinaria incoada por E.C.D.P.F. contra el ciudadano: J.A.M.R.. En consecuencia se declaro que entre los ciudadanos E.C.d.P.F. y J.A.M.R., existió una comunidad concubinaria desde el mes de enero de 1998 hasta el mes de noviembre de 2008.

1.6.- DE LA APELACION:

En fecha 27 de noviembre de 2009, el Abogado L.N., en su carácter acreditado en autos, presentó diligencia mediante la cual apela de la decisión de fecha 20 de noviembre 2.009, dictada por el Juzgado A-quo.-

Por auto de fecha 07 de diciembre de 2009, el Juzgado A-quo, oye la apelación en ambos efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, y ordena remitir el presente expediente a este Tribunal de Alzada.-

1.7.- DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA:

En fecha 10 de diciembre de 2009, este Tribunal le dió por recibido el presente expediente, dándole entrada en el registro de causas respectivo, previniéndose a las partes que sus informes se presentarán al Vigésimo día hábil siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de informes se dejará transcurrir ocho (8) días hábiles previstos en el artículo 519 ejusdem.-

Por auto de fecha 01 de febrero de 2.010, este Tribunal dejó expresa constancia que se venció el término para presentar informes, y ninguna de las partes hicieron uso de tal derecho, en consecuencia, se inicio el lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.-

Cumplido con los trámites procedimentales este Tribunal pasa a delimitar el eje del asunto sometido a su consideración:

S E G U N D O:

El eje de la presente demanda versa sobre la acción MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO interpuesta por la ciudadana E.C.D.P. contra el ciudadano J.A.M.R., en el cual después de admitida la demanda, realizada la citación del demandado de autos, el mismo procedió a oponer las cuestiones previas relativas al ordinal 4º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que existe un error de ilegitimidad e identificación. Procediendo la parte actora en fecha 16 de octubre del año 2.009, a presentar escrito de subsanación de las cuestiones previas opuestas por la parte demandada. En fecha 20 de noviembre del año 2.009, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, procedió a dictar sentencia definitiva en la presente causa, declarando CON LUGAR la demanda mero-declarativa de la existencia de la unión concubinaria incoada por la ciudadana E.C.D.P.F. contra el ciudadano J.A.M.R. en virtud de haber operado la confesión ficta del demandado.

Contra dicha sentencia el abogado L.N.H., Abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 125.462, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada ciudadano J.A.M.R., ejerció Recurso de Apelación en la presente causa.

T E R C E R O:

Delimitado asi el thema decidendum, se pasa a resolver la controversia, sin ningún tipo de denuncia del apelante, por cuanto no ejerció su derecho a informar al tribunal, en relación a los motivos de la apelación, por lo tanto este Tribunal pasa a examinar los alegatos y defensas opuestos por las partes y sus respectivas pruebas.

El proceso se inicia con la demanda, lo que algunos denominan libelo, que es el acto básico del mismo, no solo porque lo inicia materialmente, sino porque constituye su fundamento jurídico. Por medio de ella se inicia el ejercicio de la acción. La demanda circunscribe las cuestiones de una litis que entran al proceso, o sea, que delimita la pretensión y fija sus alcances.

Por su parte después de iniciado el proceso, con la demanda, nos encontramos con una serie de pasos a seguir para dar continuidad al mismo, lo cual va a estar íntimamente relacionado con el impulso de las partes que intervienen en el proceso y con el Juez como director del proceso, actuaciones que son de vital importancia para la prosecución del proceso.

En el presente caso estamos en presencia de una acción Mero declarativa de concubinato, donde fue interpuesta la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, la cual fue interpuesta en fecha 07 de octubre del año 2.009, procediéndola la parte actora a subsanarla en su oportunidad legal.

El procedimiento que se encuentra pautado en el Código de Procedimiento Civil, referido a la presentación de cuestiones previas contenidos en el artículo 346, ordinal 4, establece lo siguiente:

… Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de promover las siguientes cuestiones previas:

…4º “…La iligetimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado;

Articulo 350: “… Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2, 3, 4, 5, y 6 del articulo 346, la parte podrá subsanar el defecto u omisión invocados, dentro del plazo de cinco (05) días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, en la forma siguiente:

…el Ordinal 4º mediante la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante…

Articulo: 352 “… Si la parte demandada no subsana el defecto u omisión en el plazo indicado en el articulo 350, o si contradice las cuestiones a que se refiere el articulo 351, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá en el décimo día siguiente al ultimo de aquella articulación, con vista de las conclusiones escritas que pueden presentar las partes…”

Articulo: 354 “…Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 2, 3, 4, 5 y 6 del articulo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica el articulo 350, en el termino de cinco (05) días, a contra del pronunciamiento del Juez. Si el demandante no subsana debidamente los defectos u omisiones en el plazo indicado, el proceso se extingue, produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 de este Código…”

De la trascripción de los mencionados artículos que rigen el procedimiento cuando se trata de cuestiones previas, normas en las cuales el legislador ha determinado el procedimiento a seguir en caso de interponer alguna cuestión previa, de las previstas en el artículo 346; al interponer alguna cuestión previa en vez de contestar la demanda, el procedimiento cambia totalmente porque existe previo al pleito principal, una incidencia que atender, tanto por las partes, como por el Juez; una vez interpuesta ésta y después de vencido el lapso de emplazamiento, la parte actora tiene un lapso de cinco días, para contestar o subsanar las cuestiones previas interpuestas por la otra parte, ahora bien el presente caso, la parte actora compareció en forma oportuna a subsanar el defecto de forma alegado por la parte demandada. No desprendiéndose de autos que la parte demandada haya contradicho la subsanación, por lo tanto al no haber impugnación de la misma, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente. Tal criterio es el asumido en sentencia Nro. 0364, de fecha 16 de noviembre de 2001 del Tribunal Supremo de Justicia Casación Civil, caso Cedel Mercado de Capitales, C.A. contra Microsoft Corporation que expresa:

Con base en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 358 ordinal 2º ejusdem, por errónea interpretación, y de los artículos 202 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación…

Para decidir, la Sala Observa:

La filosofía del Código de Procedimiento Civil, radica en que todos los lapsos allì establecidos, se dejan transcurrir íntegramente aún cuando antes de su vencimiento se lleve a cabo el acto para el cual el lapso se estableció y un ejemplo de ello lo constituye lo dispuesto en los artículos 344 y 521 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, existen situaciones de excepción en las cuales la realización del acto para el cual se consagró determinado lapso poner fin a ese lapso y da paso al siguiente. Uno de esas situaciones lo encontramos en el artículo 358, donde se establece:

Si no se hubieren alegados las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda…”

Como puede verse en este caso, el Legislador fue categórico al señalar que el lapso de contestación nace con la subsanación que la parte actora haga del defecto u omisión, y por ello, si esto sucede antes del vencimiento de los cinco días que se conceden para hacerlo, ese lapso se interrumpe y principal el siguiente.

Ahora, como puede darse el caso de que la parte actora pretenda corregir el defecto u omisión imputada al libelo y no lo haga correctamente, hecho éste que equivale a no subsanar, la Sala, en sentencia de fecha 24 de abril de 1998, sostuvo lo siguiente:

..si el demandante no subsana el defecto u omisión en la forma prevista en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del juez referida a la actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta ese momento, bien decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el error u omisión…

En el caso de autos y en torno al punto anterior, la Sala observa que la recurrida expresó.

…La confesión ficta.- En la sentencia apelada, el Tribunal de la causa declaró como extemporáneo por anticipado el acto de la contestación de la demanda y por consiguiente no formulados los alegatos esgrimidos por la accionada en esa oportunidad…

La recurrida, entonces, consideró que la manifestación de la actora equivalía a un convenimiento en la defensa previa y que por ello, en ese momento y por ese mismo hecho, comenzó a correr el lapso para la contestación de la demanda; que por cuanto el acto de subsanar se produjo el 21 de julio de 1997 y la demanda contestó la demanda el 28 de julio de 1997, tal contestación se llevó a cabo dentro de los cinco días que se dan para ello y que, en consecuencia, ese acto no se llevó a cabo extemporáneamente como sostuvo la primera instancia.

Dada la forma comos e han producido los hecho en esta causa, donde el Juez de la Primera Instancia procedió de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el fallo antes citado pero donde la Alzada interpretó de otra manera la norma contenida en el artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, comoquiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse d e la manera siguiente:

A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.

Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.

De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 ejusdem.

Es de advertir que los jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada s exponga o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del Parágrafo único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil…”

Con base a lo anteriormente expuesto, debe dejarse claro, que en el presente caso una vez subsanada la cuestión previa contenida en el ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por la parte actora en fecha 16 de octubre de 2009, último de los cinco días para subsanar la cuestión previa, y no habiendo sido impugnada la misma por la parte demandada; consecuencialmente y en atención al criterio anteriormente expuesto, comienza inmediatamente al dia siguiente el lapso de los cinco días de despacho para dar contestación a la demanda, el cual venció el 23 de octubre de 2009, según constancia emitida por Tribunal e inserta al folio 35 de este expediente.

A tales efectos observa quien decide que la parte demandada no dió contestación a la demanda de acción merodeclarativa interpuesta en su contra por la ciudadana E.C.d.P.F., ni tampoco promovió pruebas, lo que conlleva a la aplicación del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:

Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión de demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente el mencionado lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento.

De la anterior norma se colige que para que opere la confesión ficta debe cumplirse lo siguiente:

1. Que el demandado no tiene contestación a la demanda

2. Que la demanda no sea contraria a derecho.

3. Que nada probare que le favorezca.

En este sentido, el juez con base a su razonamiento y deducción del tipo jurídico, debe verificar si en la tramitación del proceso se cumplieron los extremos contemplados en el precitado artículo, a los fines de permitir establecer la declaratoria de la confesión ficta de la parte demandada.

Respecto a la confesión ficta, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 139, de fecha 20 de abril de 2005, caso: R.A.I., contra G.A.F., expresó lo siguiente:

…es ineludible que el juez examine tres (3) situaciones, a saber: a) Que el demandado no diere contestación a la demanda; b) Que la demanda no sea contraria a derecho, o sea que la acción propuesta no esté prohibida por ley, sino por el contrario, que esté amparada por ella; y c) Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan, o aún cuando las hubiese presentado y evacuado, no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la demandante.

De la precedente transcripción jurisprudencial, se deduce la concurrencia de los tres requisitos indispensables, que el juez debe analizar antes declarar confesa a la parte demandada.

Ahora bien, en cuanto al primer extremo, a saber, que el demandado no diere contestación de la demanda, de las actas se desprende que la parte demandada ciudadano J.A.M.R. no dio contestación a la demanda, y así se declara.

Con respecto al segundo requisito, se observa que la pretensión de la parte actora que es que se le reconozca la existencia de una unión concubinaria que existió entre ella y el ciudadano J.A.M.R., a través de una acción Merodeclarativa la cual se encuentra amparada por nuestro ordenamiento Jurídico, en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 767 del Código Civil,

En cuanto al último de los requisitos, se observa que la parte demandada no promovió prueba, para desvirtuar su confesión o los hechos alegados por la parte actora en su escrito de demanda.

Ante tales premisas, este Tribunal, queda eximido por ser inoficioso de examinar el material probatorio aportado por la parte demandante, en virtud de la confesión ficta del demandado, por consiguiente, declara confeso al demandado de autos, quedando como admitida la existencia de la relación concubinaria entre el ciudadano J.A.M.R. con la ciudadana E.C.D.F. desde el mes de enero de 1998, hasta el mes de noviembre de 2008; y así se declarara en la parte dispositiva del fallo.

D I S P O S I T I V A:

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara: CON LUGAR la demanda mero-declarativa de la existencia de la unión concubinaria incoada por E.C.D.P.F. contra el ciudadano: J.A.M.R.. En consecuencia se declara que entre los ciudadanos E.C.d.P.F. y J.A.M.R., existió una comunidad concubinaria desde el mes de enero de 1998 hasta el mes de noviembre de 2008.

Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 20 de noviembre de 2009 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Se declara Sin Lugar la apelación interpuesta.

Se condena en costa a la parte demandada.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión, notifíquese a las partes y oportunamente devuélvase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los diecinueve (19) días del mes de Mayo del año dos mil diez (2.010). Años. 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

ABOG. J.F.H.O.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.C.D.M.

La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy, previo anuncio de Ley a las doce y veinticinco post- meridium.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.C.D.M.

ASUNTO NRO. FP02-R-2009-000305(7763)