Decisión nº 123-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 10 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 10 de Mayo de 2010

200º y 151º

Decisión: (123-10)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-09-2658

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. E.C., Defensora Pública Trigésima Novena (39º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano R.J.A.R., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de marzo de 2010, a cargo de la Jueza M.A.G., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 09/04/2010, la Dra. E.C., Defensora Pública Trigésima Novena (39º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano R.J.A.R., presentó escrito de Apelación (Folios 01 al 13 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

III

DE LA FALTA DE CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS

DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO

PROCESAL PENAL.

El Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia el ciudadano: ANDRADES RUFANO (sic) R.J., goza del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo.

Por otra parte, el Artículo 44 de la Constitución de la (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1º establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la omisión de un delito flagrante.

La defensa debe proceder a analizar si se configuraban los supuestos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya concurrencia se requiere para el decreto de una medida de coerción personal.

…omissis…

En este sentido, el primer requisito que exige la norma, ES LA EXISTENCIA DE UN HECHO PUNIBLE. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo (sic) la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31º (sic), de la ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas siendo que, el juzgador, admitió dicha precalificación en la audiencia oral de presentación, observándose de la decisión recurrida no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que solo consta un (1) acta policial y un (1) acta de entrevista de un supuesto testigo, no es menos cierto que la declaración del supuesto testigo le es tomada sin detalles ni explicación clara, concisa, los supuestos hechos presenciados por el sino, por el contrario se someten directamente a las preguntas, vale decir al cuestionario. Tampoco refiere a al (sic) cantidad de envoltorios que supuestamente le fue incautado en poder de mi representado y que supuestamente debió observar si se trata de un testigo presencial en el referido procedimiento de droga, realizado por los funcionarios actuantes, observándose un procedimiento irregular, ambiguo y carente de credibilidad. De la misma manera el acta policial tampoco indica el tipo de sustancias presuntamente incautada, ni se practico (sic) la prueba para determinar la coloración y si estamos ante la presencia de substancia (sic) ilícita, específicamente cocaína como los funcionarios aprehensores alegan en el acta policial de investigación y ante la ausencia de una experticia ni la orden para la practica de la misma. De manera que la defensa se pregunta bajo que criterios y argumentos lo aprehenden y además le acuerdan medida privativa de libertad? Ahora bien, si el Ministerio Público como director de la acción penal debe realizar una precalificación jurídica que considere, no es menos cierto, que sin menoscabar las atribuciones del ministerio publico (sic), le corresponde al juez, el control del proceso y debe analizar si la calificación jurídica realizada por el Ministerio Publico (sic) se encuentra ajustada o no a los fundamentos de convicción que ha acreditado en la audiencia y en base a esto examinar si es procedente o no la solicitud de imposición de la medida de coerción personal, presentados en las actas para la celebración de la audiencia oral de presentación y que en el presente caso sostiene la defensa no se encuentra acreditado. Ningún sentido tendría que el dictado de una medida de coerción personal fuere atribución exclusiva del juez, si este quedara atado a la precalificación jurídica aportada por el fiscal al hecho investigado. El control judicial requiere que el juez haga su propia valoración de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y aprecie si de ellos deriva la presunción de la comisión de un hecho punible, el que por ende debe precalificar. En el caso que nos ocupa no se realizó el control jurisdiccional derivado de esa premisa toda vez que se le priva de libertad a mi defendido por un hecho no acreditado y no pudiendo subsumirse los elementos de convicción que consideró el representante del Ministerio Publico (sic) con el delito que se le pretende imputar a mi representado.

En cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

…omissis…

Está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento. En esta (sic) sentido que el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre racionales motivos, ni con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación ya que no hay nada que acredite el delito precalificado por el Ministerio Publico (sic), ni consta en actas del expediente planilla alguna que fije y resguarde la cadena de custodia de la supuesta evidencia, la cual refiere el acta policial, ni nada que comprometa participación alguna por parte de mi representado ya antes referido, aunado al hecho que se refiere a una menor cantidad y sin que esto implique responsabilidad por parte de mi defendido, como tampoco nada existe ni se puede relacionar con lo que se desprende de las actuaciones ya que en primer lugar de ninguna manera, ni se le puede atribuir, participación alguna en los hechos que se le pretenden imputar y que se investiga Por lo que difiere por otro lado la Defensa de la Precalificación aportada por el Ministerio Público visto que no hay suficientes elementos de convicción y menos aun (sic) para acordar la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD y cuando no siquiera el Ministerio Publico (sic) explicó ni razonó en audiencia oral porque (sic) consideró el peligro de fuga y de obstaculización a los fines de realizar tal pedimento de medida privativa de libertad en contra de (sic) representado así como los supuestos de su solicitud.

Presupone este requisito la valoración judicial preliminar de los elementos de convicción obtenidos en fase de investigación y consecuencialmente motivos contundentes para estimar que el investigado es con probabilidad, autor o participe en él. El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivos que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida Privativa de Libertad específicamente el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El juez al decretar la Medida Privativa de Libertad necesariamente debió fundamentar su decisión para lo cual debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, son de darles contenido cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida. No son apreciaciones sujetivas del juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debió traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad del imputado.

Las que causen gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.

El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad. En este caso, el auto recurrido que acordó el pedimento fiscal de asegurar al imputado para la investigación, a través de la imposición de la Medida Preventiva Privativa de libertad carece de los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la necesidad de la medida de coerción personal. Es causal de apelación por la defensa por causar esta decisión del Tribunal de control un gravamen irreparable al privar a mí defendido de su derecho a libertad y decidir su privación judicial preventiva de libertad.

En el Código Orgánico Procesal Penal contempla como base de procedencia de la prisión preventiva el “fumus bonis iuris”, presupuestos contemplados en su artículo 250 numeral (sic) 1 y 2. Exige que se acredite (pruebe) la existencia de:

…omissis…

Al no estar acreditado los extremos legales exigido por el legislador este juzgador por mandato legal está impedido de decretar la Medida Privativa de Libertad, es decir, en el presente caso el ciudadano: ANDRADES RUJANO R.J. por la presunta comisión de un hecho punible donde no existen elementos de convicción procesal que hagan suponer que haya intervenido en él, como autor o participe; en consecuencia lo procedente era decretar su libertad.

Ahora bien, establece el código Orgánico procesal penal, en sus artículos 244, 246 y 247 normas guías para la aplicación de las medidas de coerción personal de (sic) referidas a la proporcionalidad que debe haber en la aplicación de las mismas, tomando en consideración la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y las (sic) sanción probable, en el caso que nos ocupa, la imputación realiza.d.T.I. (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el TERCER APARTE I (sic) artículo 31 ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así mismo establece el citado artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal que estas medida (sic) se ejecutaran de modo que perjudiquen lo menos posible a los afectados y el artículo 247 que se refiere a la intervención restrictiva de las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado y limite sus facultades.

En este caso el tribunal de Control no aplico (sic) las normas contenidas en los artículos 244, 246 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento de la aplicación de la imposición de la medida de coerción personal impuesta a mi defendido.

En consecuencia, considera la Defensa, que no existen los fundados elementos de convicción a los que hace alusión el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

EN RELACIÓN AL REQUISITO EXIGIDO EN EL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

…omissis…

Mucho se ha dicho en torno a las finalidades de la detención preventiva, en la doctrina como sostiene ASENCIO MELLADO (OB. CIT. Pág. 38) siguiendo a F.E., se agrupan en cuatro a saber:

…omissis…

Es necesario entender la privación judicial preventiva de libertad en sus fines y sus caracteres y determinar la naturaleza cautelar que le atribuye el Código Orgánico Procesal penal (sic), en su artículo 243 aparte único, así mismo conviene destacar lo sostenido por J.M.A.M.:

…omissis…

La defensa considera que la Medida Judicial preventiva (sic) de Libertad decretada a mi defendido es injustificada toda vez que al revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades a saber:

1.- EVITAR LA SUSTRACCIÓN DEL PROCESO IMPIDIENDO LA FUGA DEL IMPUTADO.

El Fiscal del Ministerio Público no acreditó el peligro de fuga de mi defendido sin embargo el imputado aportó información de la dirección de su hogar, lo cual se traduce que el mismo tiene arraigo en el país. En cuanto a la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, estima esta defensa que no se debe entender que en el proceso penal impera el principio de culpabilidad contrario al Principio de Presunción de inocencia. En efecto debe entenderse que el Ciudadano R.J.A. (sic) RUJANO, es inocente. Por otro lado el Código Orgánico Procesal Penal en su Artículo 251 en su Parágrafo Primero,… A todo evento el Juez podrá de acuerdo, a las circunstancias del caso deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, Sin embargo, tampoco es el caso visto que en el presente caso calificado por el tribunal, no supera la pena de diez (10) año (sic), por lo que nada impedia (sic) acordarle una medida menos gravosa a la medida privativa de libertad.- Es éste el razonamiento lógico aplicar considerando la plena vigencia de un estado de derecho serio en donde está vigente el Principio de presunción de Inocencia.

2. ASEGURAR EL ÉXITO DE LA INSTRUCCIÓN Y EVITAR LA OCULTACIÓN DE FUTUROS MEDIOS DE PRUEBA.

Tampoco encuentra justificación en la descrita finalidad de la Medida Judicial Preventiva de Libertad toda vez que el más interesado en el esclarecimiento de los hechos es mi defendido en razón que se esta jugando y comprometiendo el valor fundamental como es el derecho a la libertad.

3. EVITAR LA REITERACION DELICTIVA POR PARTE DEL IMPUTADO.

El imponer una medida tan gravosa como la Privativa basándose en la posibilidad que el mismo pueda incurrir en el delito, le da carácter de una medida de seguridad lo cual implica violación al principio de legalidad, aunado al hecho que para imponerlas es necesario juicio previo. Por otra parte se desnaturaliza su finalidad, que no es mas (sic) la de garantizar la realización del juicio y no para el aislamiento de un sujeto posiblemente peligroso y no estando acreditada tal condición.

4. SASTIFACER LAS DEMANDAS DE SEGURIDAD:

No se explica entonces que la prisión preventiva debe tener efectos intimidantes para que aquellos que atentan contra el orden social desistan de sus propósitos delictuosas, con lo cual se revelaría un efecto de la pena es decir, como un anticipo de la pena, función que no le es propia ya que la prisión preventiva no tiene como objeto retribuir el delito.

Está (sic) defensa se permitió hacer todo un desarrollo de las finalidades de la medida Privativa judicial de libertad y del por qué no se justifica que se le haya decretado a mi defendido tan gravosa medida concluyendo que solo las mismas se justifican para fines procesales solamente al no estar acreditado por el representante del Ministerio Publico (sic) el supuesto del numeral (sic) 2 y 3 del artículo 250 necesariamente se le tendrá que otorgar la libertad en acatamiento a lo dispuesto en el art. 44º (sic) de la Constitución de la República bolivariana (sic) de Venezuela que consagra la libertad personal así como lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone: …omissis…

Por otra parte tampoco se justifica la procedencia de la medida preventiva de libertad, la cual posee estricto carácter cautelar, solamente puede dictarse en función de los f.d.p., de lo contrario implicaría que esta medida abandona el campo de la política procesal, para ingresar al ámbito de la política criminal, entre cuyos fines se encuentra la de disminuir el índice delictivo combatiendo la peligrosidad criminal; por ello, cuando se emplean las medidas de coerción personal, no es para su verdadero fin, que es evitar la peligrosidad procesal del imputado que en el caso que nos ocupa no fue acreditado por el representante del Ministerio Publico (sic), sino para impedir que el imputado continúe en su actividad delictiva, se genera una distorsión en el funcionamiento de estas medidas, las prolongadas e indefinidas prisiones preventivas son un palmario ejemplo de un verdadero anticipo de pena, sin que el imputado haya sido condenado y ante la ausencia de un verdadero acervo probatorio ni suficiente (sic) elementos de convicción que pudiera acreditarle lo que pretendió en audiencia oral el Fiscal del Ministerio Publico (sic), contando solo con el acta policial, la cual debería estar adminiculada con otros medios de prueba el cual no es el presente caso, en razón de carecer de las mismas.

Es así, Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida privativa judicial de libertad, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones del mismo por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Pena (sic).

V

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decisión dictada por el Tribunal CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO (47º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 27-03-10, mediante la cual se decreto (sic) Medida Privación judicial Preventiva de Libertad personal al ciudadano R.J.A.R. antes identificado, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE

APELACIÓN

Esta Alzada constata al folio 14 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 13/04/2010 emanado del Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. E.C., Defensora Pública Trigésima Novena (39º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano R.J.A.R.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 54) donde quedó asentado que en fecha 16/04/2010 el Representante de la Vindicta Pública se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 27 de marzo de 2010, el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. M.A.G., dictó decisión con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado (Folios 24 al 33 del cuaderno de incidencia), mediante la cual dictó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta realizada por la defensa, en cuanto a la aprehensión de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que primeramente la defensa no ha fundamentado la nulidad solicitada, aunado a que se evidencia de las actas del expediente que no existe en el presente procedimiento violación constitucional en cuanto a la aprehensión del imputado y el caso que existiese violación alguna de parte de los funcionarios policiales en el procedimiento, existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se establece que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de tal modo que la presunta violación de los derechos constitucionales, cesa con esa orden, la cual es de fecha 09 de Abril de 2001, de la Sala Constitucional por el Dr. I.R., siendo que ha sido reiterada en el mas alto Tribunal de la República, siendo la última fecha 05 de Mayo de 2005, de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. P.R.H., en razón de ello, aunado a que considera asimismo que existen elementos de convicción en el presente expediente suficientes para determinar la presunta participación del imputado en el hecho, es por lo cual quien aquí decide por lo antes indicado y acogiéndose a la Jurisprudencia antes indicada, declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por la defensa. PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera quien aquí decide que la presunta droga incautada al ciudadano R.J.A.R., según el Acta Policial de fecha 26-03-2010, fueron cincuenta (50) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de una sustancia compacta de presunta droga, el peso bruto aproximado de la droga es de 09 gramos, el cual no excede, y es mucho menor al peso establecido en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, siendo que coinciden con lo que establece el tercer aparte del articulo en comento, es decir es una cantidad menor a la prevista, en los apartes anteriores, es por lo cual considera quien aquí decide hacer un cambio de precalificación del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Se declara con lugar la solicitud de la defensa en el sentido del cambio de calificación y sin lugar la solicitud del Ministerio Publico, en cuanto a la precalificación solicitada. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a la cual se ha opuesto la defensa a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”, en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1° del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, presuntamente cometido por el ciudadano R.J.A.R., que merece pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, así como se puede evidenciar del acta de aprehensión, así con respecto al numeral 2° del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que los hoy imputados son los autores o partícipes de los hechos que se les imputan, representados por: el Acta de Aprehensión, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región Policial Nº Siete, de fecha 26-03-2010, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy presentado, y dejan constancia de la presunta droga incautada a saber: cincuenta (50) envoltorios, elaborados en papel aluminio contentivos de una sustancia compacta de presunta droga. Acta de Entrevista tomada al ciudadano O.A.P.R. ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región Policial Nº Siete, asimismo con respecto al numeral 3° del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de uno de los delitos considerados de lesa humanidad, así como se ha establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, que tiene una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, el numeral 3° la magnitud del daño causado a la sociedad, por cuanto es un delito de lesa humanidad, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2°, por cuanto el imputado podría influir para que coimputados, testigos y victimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que no ocurre en el presente caso, así mismo tomando en consideración lo establecido en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “..El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.. ” Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. C.Z.D.M., la cual establece: “…De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…” así también establece, “…esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el articulo 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia Nº 1712, del 12 de Septiembre de 2001, caso R.A.C., el anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia Nº 1874/2008, en la que señalo que los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad…” por lo que considera procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado R.J.A.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-12.711.963, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al 251, numerales 2 y 3 y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo violación alguna de derechos y garantías constitucionales ni legales, por lo que se ordena como lugar de Reclusión la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso (LA PLANTA), se niega en consecuencia la solicitud de la defensa en el sentido que se le acuerde a sus defendido la libertad o una medida cautelar sustitutiva. CUARTO: Se deja constancia que la medida judicial privativa preventiva de libertad será fundamentada por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal…” (SIC)

En la misma fecha 27/03/2010, el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó por auto separado la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al ciudadano R.J.A.R. (Folios 34 al 47 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente:

…omissis…

FUNDAMENTACION

PUNTO PREVIO:

Se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA realizada por la Defensa, en cuanto a la aprehensión de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que primeramente la defensa no ha fundamentado la nulidad solicitada, aunado a que se evidencia de las actas del expediente que no existe en el presente procedimiento violación constitucional en cuanto a la aprehensión del imputado y el caso que existiese violación alguna de parte de los funcionarios policiales en el procedimiento, existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se establece que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de tal modo que la presunta violación de los derechos constitucionales, cesa con esa orden, la cual es de fecha 09 de Abril de 2001, de la Sala Constitucional por el Dr. I.R., siendo que ha sido reiterada en el mas alto Tribunal de la República, siendo la última fecha 05 de Mayo de 2005, de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Pedro Rondòn Haaz, en razón de ello, aunado a que considera asimismo que existen elementos de convicción en el presente expediente suficientes para determinar la presunta participación del imputado en el hecho, es por lo cual quien aquí decide por lo antes indicado y acogiéndose a la Jurisprudencia antes indicada, declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por la defensa.-

Por otra parte:

Por todo lo que antecede, el criterio de este Tribunal, es que el hecho enunciado en las actas que conforman el presente expediente, se encuentra acreditado en autos la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto considera quien aquí decide que la presunta droga incautada al imputado de autos, ciudadano R.J.A.R., según el Acta Policial de fecha 26-03-2010, fueron cincuenta (50) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de una sustancia compacta de presunta droga, el peso bruto aproximado de la droga es de nueve (09) gramos, el cual no excede, y es mucho menor al peso establecido en el segundo aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, siendo que coinciden con lo que establece el tercer aparte del articulo en comento, es decir es una cantidad menor a la prevista, en los apartes anteriores, es por lo cual considera quien aquí decide hacer un cambio de precalificación del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya precalificación fue dada a los hechos por el Ministerio Público, en el acto de la Audiencia Para Oír al Imputado de autos, ciudadano R.J.A.R., al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto la misma es una precalificación y esta puede cambiar en el transcurso de la investigación, declarándose con lugar la solicitud de la Defensa en el sentido del cambio de calificación y sin lugar la solicitud del Ministerio Publico, en cuanto a la precalificación solicitada. Así mismo se decretó en contra del imputado de autos, ciudadano R.J.A.R., la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251, numerales 2º y 3º y 252, numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, merece una PENA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, y no se encuentra prescrita la acción penal para su enjuiciamiento. Así mismo considera esta Juzgadora que los elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es el autor o participe de los hechos de los cuales se le está acreditando, los cuales se fundamentan en que en fecha 26 de Marzo de 2010, se inició la presente causa, en v.d.A.P., suscrita por el funcionario RODRÌGO GRATEROL, Adscrito a la División de Patrullaje Vehicular de la Región Policial Nº 7 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, en la cual deja constancia de lo siguiente: “ Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día de hoy, momentos en que realizamos recorrido…en compañía de los funcionarios Ochoa Víctor…y N.E.…en el Barrio J.B., Municipio Sucre…aviste a un ciudadano que al percatarse de la comisión policial intentó evadirla por lo que le di la voz de alto, y…con la presencia del testigo ciudadano O.A.P. Ricardo…procedió a realizarle la inspección corporal, incautándole en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans que vestía para el momento, una bolsa de material sintético de color amarillo contentiva en su interior de cincuenta envoltorio de papel aluminio de una sustancia compacta de presunta droga, siendo pesada por una b.e., marca pointescale 5.0, teniendo un peso de nueve (09) gramos aproximadamente…el agente N.E., procedió a leerle sus derechos, trasladándolo a nuestro despacho…quedó identificado como: A.R. RICHARD JOSÈ…siendo verificado por el sistema de información integral policial, informando…que el detenido presentaba antecedentes por tenencia de drogas…es todo”.- Inserta al folio 3 y su vto, del presente expediente.-

Entre los otros elementos de convicción que cursan a las actas del expediente y que al principio de esta decisión fueron transcritos.-

Este Tribunal fundamenta en cuanto a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad establecida en los Artículos 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º, artículo 251, numerales 2º y 3º y artículo 252, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal:

En cuanto al artículo 250, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos de dicho artículo, que expresa en su encabezamiento que se “podrá decretar la privación preventiva de liberad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”

En su Numeral 1º, en virtud de que nos encontramos ante un hecho punible, que merece la Pena Privativa Preventiva Judicial de Libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer como lo es, el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, presuntamente cometido por el ciudadano RICHARD JOSÈ A.R., cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como se puede evidenciar de las actas, cursantes en el presente expediente, por cuanto dicho hecho fue cometido en fecha 26-03-10.-

En su Numeral 2º, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas del presente expediente que hace presumir que el hoy imputado, ciudadano RICHARD JOSÈ A.R., ampliamente identificado al principio de esta decisión, es autor o participe del hecho que le es imputado, como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como se evidencia del ACTA POLICIAL, suscrita por el funcionario GRATEROL RODRÌGO, Adscrito a la División de Patrullaje Vehicular de la Región Policial Nº 7 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, en la cual deja constancia de lo siguiente: “ Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día de hoy, momentos en que realizamos recorrido…en compañía de los funcionarios Ochoa Víctor…y N.E.…en el Barrio J.B., Municipio Sucre…aviste a un ciudadano que al percatarse de la comisión policial intentó evadirla por lo que le di la voz de alto, y…con la presencia del testigo ciudadano O.A.P. Ricardo…procedió a realizarle la inspección corporal, incautándole en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans que vestía para el momento, una bolsa de material sintético de color amarillo contentiva en su interior de cincuenta envoltorio de papel aluminio de una sustancia compacta de presunta droga, siendo pesada por una b.e., marca pointescale 5.0, teniendo un peso de nueve (09) gramos aproximadamente…el agente N.E., procedió a leerle sus derechos, trasladándolo a nuestro despacho…quedó identificado como: A.R. RICHARD JOSÈ…siendo verificado por el sistema de información integral policial, informando…que el detenido presentaba antecedentes por tenencia de drogas…es todo”.- Inserta al folio 3 y su vto, del presente expediente.-

Asimismo con el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26 de Marzo de 2010, correspondiente al ciudadano O.A.P.R., ante la División de Patrullaje Vehicular de la Región Policial Nº 7 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “ PRIMERA PREGUNTA: …donde ocurrieron los hecho narrado. CONTESTO: En el sector J.B., Municipio Sucre del estado Miranda a la 10:00 horas de la noche del día de hoy 26 de Marzo del 2010. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted Que Observó…cuando le Realizaban la revisión Corporal al Ciudadano. CONTESTO: Vi cuando le sacaron de bolsillo derecho del pantalón blue jeans, una bolsa plástica de color amarillo. TERCERA PREGUNTA: ¿…conoce de vista o trato al ciudadano que se le incautó la presunta droga? CONTESTO: No… es todo”.- Inserta al folio 4 del presente expediente.-

En cuanto Numeral 3º, considera quien aquí decide que en el presente caso existe una presunción razonable, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, ya que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, es pluriofensivo, de lesa humanidad y se puso en peligro los derechos de la comunidad.-

En cuanto al Numeral 2º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora considera que la presente medida está ajustada a derecho, por cuanto se encuentran llenos los extremos de dicho artículo, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, ya que estamos hablando del delito de de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual le fuere imputado al ciudadano RICHARD JOSÈ A.R., que tiene una pena de CUATRO (04) A SEIS (06) AÑOS DE PRISIÒN, por lo que la pena de dicho delito excede de (03) (tres) años en su límite máximo, y tal como lo establece el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “ Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que no ocurre en el presente caso, es improcedente imponer una Medida menos gravosa.- Así mismo tomando en consideración lo establecido en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “..El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.. ” Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. C.Z.D.M., la cual establece: “…De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “… no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…” así también establece, “…esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el articulo 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia Nº 1712, del 12 de Septiembre de 2001, caso R.A.C., el anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia Nº 1874/2008, en la que señalo que los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad…”.-

En su Numeral 3º, el cual nos tipifica, la Magnitud del Daño Causado a la sociedad, en el caso que hoy nos ocupa, esta Juzgadora considera que se determinó supra, se puso en peligro los derechos a la comunidad, por cuanto estamos hablando de un delito de lesa humanidad.-

El Articulo 252 Numeral 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual advierte el Peligro de Obstaculización, como lo es influir para que Coimputados, Testigos, Victimas, o Expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia, esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2º, por cuanto el imputado de autos podría influir para que coimputados, testigos y victimas informen falsamente o se comporte de manera desleal o reticente, siendo lo procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos RICHARD JOSÈ A.R..-

Por estar pendiente en la práctica de diligencias de investigación fundamentales, que podrían desvirtuar la imputación que le formula el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, y así garantizarle todos los derechos y garantías que les prevé las leyes, en especial nuestra Carta Magna. Es por lo que se ACUERDA, que la presente causa se prosiga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo esto en virtud de la solicitud hecha por el ciudadano Representante del Ministerio Publico, dándose fiel cumplimiento a lo establecido en el Articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

(Vista la solicitud formulada por la DRA. E.C., en su carácter de Defensor del ciudadano RICHARD JOSÈ A.R., este Tribunal NIEGA la solicitud formulada por la Defensa antes mencionada, en el sentido de que se le acuerde a su defendido, la libertad sin restricciones, por cuanto considera esta Juzgadora que lo alegado debe ser dilucidado en la investigación y en el juicio oral y público en el caso de llevarse a cabo el mismo).-

Es por lo que, esta Juzgadora considera que es lo mas primordial para una sociedad justa y equitativa, a fin de impartir Justicia y lo más ajustado a derecho, decretar la mencionada MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, Numerales 1º, 2º y 3º, 251 Numerales 2º y 3º y 252 Numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano RICHARD JOSÈ A.R., por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.- ASÍ SE DECLARA.-

Vistos los fundamentos antes explanados es por lo que este Tribunal decide en Audiencia de Presentación de fecha 27 de Marzo del presente año en la cual este Tribunal dicto los siguientes pronunciamientos: …omissis…

DISPOSITIVA

or todos los razonamientos y consideraciones anteriormente expuestos, este Juzgado CUADRAGÉSIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del ciudadano RICHARD JOSÈ A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.711.963, plenamente identificado al principio de este auto, por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÒN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los Artículos 250 en sus numerales 1º, 2º y 3º, 251 Numerales 2º y 3º y Articulo 252 Numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

(SIC)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del escrito de Apelación interpuesto en fecha 09/04/2010, por la Defensora Pública Trigésima Novena (39) Penal del Área Metropolitana de Caracas, Dra. E.C., actuando en su carácter de defensora del ciudadano R.J.A.R., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de marzo de 2010, a cargo de la Jueza M.A.G., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

La Defensa fundamenta su escrito recursivo con base al contenido de los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, y las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código, por considerar que el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla la presunción de inocencia, por lo que el ciudadano R.J.A.R., debe gozar del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que: “…no se establezca la materialidad del delito así como la culpabilidad del mismo…” agregando además que: “…el Artículo 44 de la Constitución de la (sic) Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1º establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la omisión de un delito flagrante…”

Alega la parte apelante la falta de concurrencia de los requisitos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su consideración no se encuentran llenos los extremos exigidos en la mencionada norma adjetiva penal, aludiendo que el primer requisito que exige la norma adjetiva penal, es la existencia de un hecho punible, requisito éste que le sirvió al Representante del Ministerio Público para imputar la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual fue acogida por el Juzgador de Instancia, observando la defensa que la decisión recurrida “…no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que solo consta un (1) acta policial y un (1) acta de entrevista de un supuesto testigo, no es menos cierto que la declaración del supuesto testigo le es tomada sin detalles ni explicación clara, concisa, los supuestos hechos presenciados por el sino (sic), por el contrario se someten directamente a las preguntas, vale decir al cuestionario. Tampoco refiere a la cantidad de envoltorios que supuestamente le fue incautado en poder de mi representado y que supuestamente debió observar si se trata de un testigo presencial en el referido procedimiento de droga, realizado por los funcionarios actuantes, observándose un procedimiento irregular, ambiguo y carente de credibilidad. De la misma manera el acta policial tampoco indica el tipo de sustancias presuntamente incautada, ni se practico (sic) la prueba para determinar la coloración y si estamos ante la presencia de substancia (sic) ilícita, específicamente cocaína como los funcionarios aprehensores alegan en el acta policial de investigación y ante la ausencia de una experticia ni la orden para la practica de la misma…”

Continúa señalando, que en cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual esta referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, considera que: “…el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre racionales motivos, ni con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación ya que no hay nada que acredite el delito precalificado por el Ministerio Publico (sic), ni consta en actas del expediente planilla alguna que fije y resguarde la cadena de custodia de la supuesta evidencia, la cual refiere el acta policial, ni nada que comprometa participación alguna por parte de mi representado ya antes referido, aunado al hecho que se refiere a una menor cantidad y sin que esto implique responsabilidad por parte de mi defendido, como tampoco nada existe ni se puede relacionar con lo que se desprende de las actuaciones ya que en primer lugar de ninguna manera, ni se le puede atribuir, participación alguna en los hechos que se le pretenden imputar y que se investiga…”

Reiterando en relación a la falta de los elementos de convicción lo que sigue: “…la valoración judicial preliminar de los elementos de convicción obtenidos en fase de investigación y consecuencialmente motivos contundentes para estimar que el investigado es con probabilidad, autor o participe en él. El hecho punible objeto de la audiencia de flagrancia no puede ser atribuido a mi defendido toda vez que no hay elementos de convicción que comprometan su responsabilidad y por otra parte el juez no expone los fundamentos o motivos que considera acreditados para la procedencia de la imposición de la Medida privativa de Libertad específicamente el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.”, agregando la defensa que la recurrida carece de motivación por cuanto a su criterio: “…debió indicar los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, pues no se trata de repetir los presupuestos legales que permiten la medida, sino de darles contenido…lo que exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado lo que exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida. No son apreciaciones sujetivas del juez las que permiten limitar la libertad,…”

Por otra parte sostiene la recurrente, que existe un gravamen irreparable, sin especificar en qué consiste ese gravamen, pues lo que señala al respecto es que “…las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad,… Es causal de apelación por la defensa por causar esta decisión del Tribunal de control un gravamen irreparable al privar a mí defendido de su derecho a libertad y decidir su privación judicial preventiva de libertad.”

Insistiendo nuevamente, en que no se encuentran acreditados los extremos legales exigidos por el legislador, por cuanto considera que: “…este juzgador por mandato legal está impedido de decretar la Medida Privativa de Libertad, es decir, en el presente caso el ciudadano: ANDRADES RUFANO R.J. por la presunta comisión de un hecho punible donde no existen elementos de convicción procesal que hagan suponer que haya intervenido en él, como autor o participe…”

En relación a lo concerniente al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del texto adjetivo penal, considera la defensa que el Representante del Ministerio Público no acreditó el peligro de fuga del imputado de marras, por cuanto éste aportó información acerca de la dirección del lugar donde reside, lo cual a su juicio se traduce que el mismo tiene arraigo en el país. En cuanto a lo relacionado con la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, estima la parte recurrente que: “…no se debe entender que en el proceso penal impera el principio de culpabilidad contrario al principio de Presunción de Inocencia. En efecto debe entenderse que el Ciudadano R.J.A.R., es inocente…” Por otro lado acerca del requisito exigido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida al peligro de fuga con fundamento a la pena cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años, “…el juez podrá de acuerdo, a las circunstancias del caso deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin embargo, tampoco es el caso visto que el presente caso calificado por ese tribunal, no supera la pena de diez (10) año (sic), por lo que nada impedia acordarle una medida menos gravosa…” a la de Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada a su defendido. Solicitando finalmente que sea admitido y declarado Con Lugar el presente recurso y sea ANULADA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27/03/2010, mediante la cual decretó la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos, y en su lugar se ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, fue emplazado para que ejerciera su derecho de contestar el recurso de apelación interpuesto por la Dra. E.C., Defensora Pública Trigésima Novena (39º) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano R.J.A.R., transcurriendo el lapso legal correspondiente sin el ejercicio de dicho derecho, tal como consta al folio 54 del cuaderno de incidencia.

Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, esta Alzada observa que el objeto del presente recurso se basa específicamente en dos motivos, el primero relacionado con la infracción del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido alegando además su inmotivación, y el segundo en el gravamen irreparable que le ocasiona la decisión hoy recurrida a su patrocinado. Por lo que resulta pertinente en primer lugar transcribir el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, luego de la revisión exhaustiva realizada a la causa que nos ocupa, que la Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 27 de marzo de 2010, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano R.J.A.R., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2°, 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar la Juez A quo que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito antes mencionado por parte del imputado de marras y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados por la Representación Fiscal, ocurrieron en el 26 de marzo del año que discurre, tal como consta en actas. Estimando el Juzgador de Mérito que en el presente caso existen los fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano R.J.A.R., pudiera ser el autor o partícipe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.

En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según se desprende del folio 24 al 33 del cuaderno de incidencia, así como del folio 34 al 47 del mencionado cuaderno, que la recurrida razonó jurídicamente su resolución judicial tanto en la audiencia oral de presentación para oír al imputado como por auto separado, expresando las razones de hecho y de derecho, que a su juicio, la llevaron a concluir en el fallo emitido en fecha 27 de marzo de 2010.

Ello así, en razón de la impugnación objetiva intentada en el caso que nos ocupa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que cursa como elemento de convicción, el Acta Policial levantada en fecha 26 de Marzo de 2010, ante la División de Patrullaje Vehicular del Instituto Autónomo de la Policía del Estado M.R.P.N.S. (Folio 18 y su vlto. del cuaderno de incidencia), en la cual se evidencia lo siguiente:

…Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día de hoy, momentos en que realizamos recorrido…en compañía de los funcionarios agentes, Ochoa Víctor…y N.E.…en el Barrio J.B., Municipio Sucre Del Estado Bolivariano de Miranda, aviste a un ciudadano que al percatarse de la comisión policial intentó evadirla por lo que le di la voz de alto, y amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y con la presencia del testigo ciudadano; O.A.P. Ricardo…procedió a realizarle la inspección corporal, incautándole en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans que vestía para el momento, una bolsa de material sintético de color amarillo contentiva en su interior de cincuenta envoltorio de papel aluminio de una sustancia compacta de presunta droga, siendo pesada por una b.e., marca pointescale 5.0, teniendo un peso de nuene (sic) (09) gramos aproximadamente…el agente N.E., procedió a leerle sus derechos, trasladándolo a nuestro despacho…quedó identificado como: A.R. RICHARD JOSÈ…siendo verificado por el sistema de información integral policial, informando la radio operadora, P.F. que el detenido presentaba antecedentes por tenencia de drogas…es todo

.-

Además del acta policial antes transcrita, cursan en las actuaciones de la presente incidencia, el Acta de Entrevista, de fecha 26 de Marzo de 2010, del ciudadano: O.A.P.R., ante la División de Patrullaje Vehicular de la Región Policial Nº 7 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda (f.19), quien actuó como testigo en el procedimiento policial practicado, señalando textualmente lo siguiente: “…PRIMERA PREGUNTA: …donde ocurrieron los hecho narrado. CONTESTO: En el sector J.B., Municipio Sucre del estado Miranda a la 10:00 horas de la noche del día de hoy 26 de Marzo del 2010. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted Que Observó…cuando le Realizaban la revisión Corporal al Ciudadano. CONTESTO: Vi cuando le sacaron de bolsillo derecho del pantalón blue jeans, una bolsa plástica de color amarillo. TERCERA PREGUNTA: ¿…conoce de vista o trato al ciudadano que se le incautó la presunta droga? CONTESTO: No… es todo”.

En base a lo antes señalado, aprecian estos Decisores que en razón de los elementos de convicción antes transcritos, se permite en esta etapa procesal, acreditar la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y cuyos hechos encuadran dentro de las previsiones contenida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, así como para estimar la participación del imputado R.J.A.R., en el hecho ilícito atribuido, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Así tenemos que en cuanto al alegato esgrimido por la defensa, en el sentido de que, el Juez de Mérito: “…no indica como consideró que quedó acreditado dicho hecho punible, siendo que solo consta un (1) acta policial y un (1) acta de entrevista de un supuesto testigo, no es menos cierto que la declaración del supuesto testigo le es tomada sin detalles ni explicación clara, concisa, los supuestos hechos presenciados por el sino (sic), por el contrario se someten directamente a las preguntas, vale decir al cuestionario. Tampoco refiere a la cantidad de envoltorios que supuestamente le fue incautado en poder de mi representado y que supuestamente debió observar si se trata de un testigo presencial en el referido procedimiento de droga, realizado por los funcionarios actuantes, observándose un procedimiento irregular, ambiguo y carente de credibilidad. De la misma manera el acta policial tampoco indica el tipo de sustancias presuntamente incautada, ni se practico (sic) la prueba para determinar la coloración y si estamos ante la presencia de substancia (sic) ilícita, específicamente cocaína como los funcionarios aprehensores alegan en el acta policial de investigación y ante la ausencia de una experticia ni la orden para la practica de la misma…” es necesario observar lo que sigue:

Este señalamiento, a criterio de esta Sala, no se ajusta a la realidad procesal contenida en el caso sub examine, pues el Juez de la recurrida, sí efectuó un razonamiento lógico de acuerdo a los fundados elementos de convicción cursantes en actas, tal y como éste lo dejara asentado en el Acta de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, cuando dejó plasmado de manera razonada lo siguiente: “…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico, por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considera quien aquí decide que la presunta droga incautada al ciudadano R.J.A.R., según el Acta Policial de fecha 26-03-2010, fueron cincuenta (50) envoltorios elaborados en papel aluminio contentivos de una sustancia compacta de presunta droga, el peso bruto aproximado de la droga es de 09 gramos, el cual no excede, y es mucho menor al peso establecido en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, siendo que coinciden con lo que establece el tercer aparte del articulo en comento, es decir es una cantidad menor a la prevista, en los apartes anteriores, es por lo cual considera quien aquí decide hacer un cambio de precalificación del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Se declara con lugar la solicitud de la defensa en el sentido del cambio de calificación y sin lugar la solicitud del Ministerio Publico, en cuanto a la precalificación solicitada. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, a la cual se ha opuesto la defensa a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”, en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1° del referido artículo tenemos que estamos ante un hecho punible como es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, presuntamente cometido por el ciudadano R.J.A.R., que merece pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por lo reciente de su comisión, así como se puede evidenciar del acta de aprehensión, así con respecto al numeral 2° del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que los hoy imputados son los autores o partícipes de los hechos que se les imputan, representados por: el Acta de Aprehensión, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región Policial Nº Siete, de fecha 26-03-2010, donde señalan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del hoy presentado, y dejan constancia de la presunta droga incautada a saber: cincuenta (50) envoltorios, elaborados en papel aluminio contentivos de una sustancia compacta de presunta droga. Acta de Entrevista tomada al ciudadano O.A.P.R. ante el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, Región Policial Nº Siete, asimismo con respecto al numeral 3° del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de uno de los delitos considerados de lesa humanidad, así como se ha establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, que tiene una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, el numeral 3° la magnitud del daño causado a la sociedad, por cuanto es un delito de lesa humanidad, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2°, por cuanto el imputado podría influir para que coimputados, testigos y victimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que no ocurre en el presente caso, así mismo tomando en consideración lo establecido en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “..El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad..” Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. C.Z.D.M., la cual establece: “…De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…” así también establece, “…esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el articulo 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia Nº 1712, del 12 de Septiembre de 2001, caso R.A.C., el anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia Nº 1874/2008, en la que señalo que los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad…” por lo que considera procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado R.J.A.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-12.711.963, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al 251, numerales 2 y 3 y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo violación alguna de derechos y garantías constitucionales ni legales, por lo que se ordena como lugar de Reclusión la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal El Paraíso (LA PLANTA), se niega en consecuencia la solicitud de la defensa en el sentido que se le acuerde a sus defendido la libertad o una medida cautelar sustitutiva…” (Folio 24 al 33 del cuaderno de incidencia).

Evidenciándose a los folios 35 y 36 (auto separado) del cuaderno de incidencia, que la Juez de Instancia para tomar su determinación jurisdiccional, se apoyó en los siguientes elementos de convicción:

HECHOS QUE SE LE ATRIBUYE

En esta misma fecha 26 de Marzo del año 2010, se inició la presente causa, en v.d.A.P., suscrita por el funcionario RODRÌGO GRATEROL, Adscrito a la División de Patrullaje Vehicular de la Región Policial Nº 7 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, en la cual deja constancia de lo siguiente: “ Siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día de hoy, momentos en que realizamos recorrido…en compañía de los funcionarios Ochoa Víctor…y N.E.…en el Barrio J.B., Municipio Sucre…aviste a un ciudadano que al percatarse de la comisión policial intentó evadirla por lo que le di la voz de alto, y…con la presencia del testigo ciudadano O.A.P. Ricardo…procedió a realizarle la inspección corporal, incautándole en el bolsillo derecho del pantalón blue jeans que vestía para el momento, una bolsa de material sintético de color amarillo contentiva en su interior de cincuenta envoltorio de papel aluminio de una sustancia compacta de presunta droga, siendo pesada por una b.e., marca pointescale 5.0, teniendo un peso de nueve (09) gramos aproximadamente…el agente N.E., procedió a leerle sus derechos, trasladándolo a nuestro despacho…quedó identificado como: A.R. RICHARD JOSÈ…siendo verificado por el sistema de información integral policial, informando…que el detenido presentaba antecedentes por tenencia de drogas…es todo”.- Inserta al folio 3 y su vto, del presente expediente.-

Riela al folio 4 del presente expediente, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26 de Marzo de 2010, correspondiente al ciudadano O.A.P.R., ante la División de Patrullaje Vehicular de la Región Policial Nº 7 del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “ PRIMERA PREGUNTA: …donde ocurrieron los hecho narrado. CONTESTO: En el sector J.B., Municipio Sucre del estado Miranda a la 10:00 horas de la noche del día de hoy 26 de Marzo del 2010. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted Que Observó…cuando le Realizaban la revisión Corporal al Ciudadano. CONTESTO: Vi cuando le sacaron de bolsillo derecho del pantalón blue jeans, una bolsa plástica de color amarillo. TERCERA PREGUNTA: ¿…conoce de vista o trato al ciudadano que se le incautó la presunta droga? CONTESTO: No… es todo”.-

Observando esta Juzgadora todas las evidencias que cursan en actas que conforman el presente expediente, tanto el Acta Policial de Aprehensión y el Acta de Entrevista del testigo presencial, en el presente caso, las cuales se encuentran plasmadas en el expediente…

En consecuencia no le asiste la razón a la defensa en su alegato de la falta de elementos de convicción y de motivación por parte de la recurrida al caso objeto de examen por parte de este Tribunal Ad quem, advirtiéndose que los elementos de convicción en esta etapa procesal como es la de investigación, no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, como bien lo señaló el Representante del Ministerio Público, en razón de que tal actividad solo corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, sin embargo resulta impretermitible que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, pues sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría del imputado en los hechos que le son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el Debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, pues todavía faltan diligencias que practicar por parte del Titular de la Acción Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, por cuanto el procedimiento se sigue por la vía ordinaria, tal como quedó en el pronunciamiento PRIMERO (F.29) plasmado en la recurrida en decisión fecha 27 de marzo de 2010.

En este mismo orden de ideas, considera esta Alzada en lo referido al requisito exigido en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente al peligro de fuga y de obstaculización por parte del imputado de autos, la recurrida razonó (folio 30 al 32 del cuaderno de incidencia) de la siguiente manera:

…asimismo con respecto al numeral 3° del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado ya que estamos en presencia de uno de los delitos considerados de lesa humanidad, así como se ha establecido en reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCCION, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, que tiene una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, el numeral 3° la magnitud del daño causado a la sociedad, por cuanto es un delito de lesa humanidad, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2°, por cuanto el imputado podría influir para que coimputados, testigos y victimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, asimismo el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que no ocurre en el presente caso, así mismo tomando en consideración lo establecido en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece “..El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad.. ” Igualmente quien aquí decide hace mención a la Sentencia Nº 596 15-05-2009, de la Sala Constitucional con ponencia de la DRA. C.Z.D.M., la cual establece: “…De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “… no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…” así también establece, “…esta Sala tomando en cuenta lo señalado en el articulo 29 Constitucional asentó que los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considere que procede la privación de libertad del imputado, Sentencia Nº 1712, del 12 de Septiembre de 2001, caso R.A.C., el anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las Sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras cosas las cuales fueron ratificadas recientemente en la Sentencia Nº 1874/2008, en la que señalo que los delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y por ende, conforme a lo dispuesto en el articulo 29 Constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad…” por lo que considera procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide es decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado R.J.A.R., titular de la Cédula de Identidad N° V-12.711.963, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, con relación al 251, numerales 2 y 3 y 252 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo violación alguna de derechos y garantías constitucionales ni legales,…”

Estimando necesario este Órgano Jurisdiccional Colegiado transcribir extracto de la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 723 de fecha 15/05/2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, en donde se establece con referencia al peligro de fuga lo siguiente:

"...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

Asimismo, este Tribunal Colegiado, trae a colación, el contenido de la Sentencia Nº 5002, de fecha 15-12-2005, de la Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, en donde señala:

“…esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga.

En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan C.B.G. y otros”), señaló lo siguiente:

(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)

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De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, visto que en el presente caso el Juez cumplió con los requerimientos establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida judicial privativa de libertad contra el accionante, debe concluirse que la demanda de amparo carece del requisito de procedencia que exige el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por ello, en virtud que no existe la vulneración de los derechos y garantías denunciadas, dado que resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar, esta Sala estima que la presente demanda de amparo debe declararse improcedente in limine litis. Así se decide.” (Negrillas de esta Sala).

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 2006-0679, Sentencia Nº 1313, de fecha 30-06-2006, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, menciona entre otras cosas lo siguiente:

…En efecto, mediante la acción de amparo la parte accionante está atacando la valoración de los jueces de la Sala número 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; específicamente, la realizada en aplicación del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual fundamentó su pretensión, por considerar que deben ser concurrentes los supuestos establecidos en el mencionado dispositivo legal, para deducir el peligro de fuga, y que no resulta suficiente que el imputado tenga su domicilio fuera del país, para que se considere que existe tal peligro, circunstancia sobre la cual, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que dicha valoración forma parte de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, quienes, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales…

(Negrillas de esta Sala).

En efecto, de lo anteriormente transcrito y acogiendo totalmente las jurisprudencias supra mencionadas, esto Decisores evidencian con meridiana claridad que la recurrida estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, mientras que la defensa por su parte, no aportó ningún elemento a ser considerado por la Sala, que justifique o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por el Juez A quo.

Únicamente, la recurrente sostuvo en ese sentido, que el Fiscal del Ministerio Público no acreditó el peligro de fuga de su defendido pues el imputado aportó información de la dirección de su hogar, lo que significa que el mismo tiene arraigo en el país, refiriendo que en cuanto a la pena que podría imponérsele y a la magnitud del daño causado no se debe entender que en el proceso penal impera el principio de culpabilidad contrario al principio de presunción de inocencia.

De manera tal, que de lo antes alegado por la Defensa, observa esta Instancia Superior, que la recurrida no se hizo valer en forma exclusiva de esta circunstancia, es decir, de la información de la dirección de su hogar aportada por el encartado de autos, sino que además sostuvo el peligro de fuga en razón de la magnitud del daño causado por delitos considerados de lesa humanidad como ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia de nuestro M.T., y así lo dejó plasmado en su fallo la Juez A quo, apreciando estos Decisores que los delitos contemplados en la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se reputan perjudiciales al género humano, atentan contra la salud y el bienestar de la colectividad siendo que el Estado debe responder en materia de salud, lo cual se encuentra garantizado en nuestra Carta Magna en su artículo 83, el cual establece:

Artículo 83.- La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República.

En relación a la falta de motivación de la recurrida denunciada por la parte impugnante, observa este Tribunal de Alzada que el fallo que hoy se recurre, fue producto de un razonamiento lógico de acuerdo a todos los elementos de convicción cursantes en autos, así como el derecho aplicable al caso concreto, lo cual quedó evidenciado tanto en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado de fecha 27/03/2010 como en el auto fundado de la misma fecha, cursantes a los folios 24 al 47 del cuaderno de incidencia, como ha quedado profusamente señalado ut supra, garantizando el Juzgador con su fundamentación jurídica el derecho a la defensa del imputado pues dio a conocer a éste el motivo de su decisión, por lo que eventualmente el imputado podrá atacar las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia, para desestimar sus pretensiones.

Por lo que es forzoso para este Tribunal Colegiado concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

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Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. F.A.C.L., en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

Así las cosas, y siendo evidente que la recurrida profirió su decisión ajustada a derecho y debidamente motivada, se concluye que no le asiste la razón a la defensa. En consecuencia se desestima la primera denuncia. Y ASI SE DECLARA.

Precisado lo anterior, concluye también este Órgano Jurisdiccional Colegiado que la decisión recurrida no puede causar el gravamen irreparable alegado por la recurrente por cuanto su defendido podrá solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo considere pertinente en el transcurso del proceso penal.

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues el ciudadano R.J.A.R. podrá solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contempladas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente, las veces que lo considere pertinente. En consecuencia se desestima la segunda denuncia interpuesta por la defensa. Y ASI SE DECLARA.

Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. E.C., Defensora Pública Trigésima Novena (39º) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano R.J.A.R., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de marzo de 2010, a cargo de la Jueza M.A.G., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Dra. E.C., Defensora Pública Trigésima Novena (39º) Penal, actuando en su carácter de defensora del ciudadano R.J.A.R., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 27 de marzo de 2010, a cargo de la Jueza M.A.G., mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y el artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE

(PONENTE)

DRA. C.M.T.

LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2658

JOG/CMT/MCVJ/TF/yusmary.