Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 3 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 06

Caracas, 3 de marzo de 2011

200° y 152°

Exp. N° 2968-2011 (Aa) S-6

PONENCIA DE LA JUEZ FRENNYS B.D.

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.C., Defensora Pública Trigésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano IROCHEALEXEI HERRERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de diciembre de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal, de conformidad con los artículos 447 numerales 4 y 5 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez FRENNYS BOLIVAR.

En fecha 28 de febrero de 2011, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por las personas legitimadas para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho E.C., Defensora Pública Trigésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano IROCHEALEXEI HERRERA, en su escrito de apelación señala lo siguiente:

… (omisis)

CAPITULO I

En fecha 3-12-10, se realizó la audiencia para oír al imputado, donde el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público, acordó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido IROCHEALEXE HERRERA de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal

CAPITULO II

Se basa la apelación, realizada en virtud de que sustenta la Privación Judicial de Libertad, así como la decisión de mantener la misma con un procedimiento realizado e iniciado, con violación al debido proceso y al principio de legalidad, sustentado como una Garantía Constitucional y recogida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Se desprende de las actuaciones, seguida en contra de mi defendido que los supuestos hechos se suscitaron el día 18-8-09, quien fue aprehendido en fecha 2-12-10 por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas de la ciudad de Caracas.

En este sentido se observa, y así fue expuesto oralmente dentro de los alegatos de esta defensa de un apodo es decir el CHINO, ni refieren su nombre, como lo es IROCHEALEXEI HERRERA, no le incautan nada de interés criminalístico y aunado al hecho que se evidencia en las actuaciones que no existe ORDEN DE APREHENSIÓN EN SU CONTRA SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO NI ORDENADA POR UN TRIBUNAL COMPETENTE (sic), habiendo transcurrido tiempo suficiente como para que el Fiscal haya solicitado por ante un tribunal competente, solicitando (sic) la defensa LA NULIDAD ABSOLUTA (sic) de todas las actuaciones, es decir, del procedimiento muy especialmente del acta de aprehensión conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme al artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Al respecto considera esta defensa que nuestras leyes muy especialmente nuestra Constitución establece y es claro que es una garantía adquirida por el imputado tanto Procesal como Constitucional, y peor aún realizara (sic) una investigación a espaldas causándole a mi defendido un gravamen irreparable, en virtud que del año 2009 a la presente fecha a transcurrido tiempo suficiente de investigación sin que mi defendido pudiera realizar actos de defensa, solicitar diligencias oportunas, menoscabando el Principio de igualdad entre las partes. Y no es hasta el día 3-12-10, que el Ministerio Público pone a la vista, en plena audiencia oral la investigación realizada a espaldas de mi defendido, un expediente bajo el N° 4C-8623-10, las cuales tampoco fueron consignadas con anterioridad, a los fines que mi defendido tuviese acceso a las actuaciones.

Considera esta defensa al respecto, así como le establece nuestra ley adjetiva penal que el Juez no debe hacer las veces de las partes, es decir el Ministerio Público ni de la defensa, frente a una solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, conforme al artículo 250 en sus tres numerales 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud esta que tampoco el Ministerio Público fundamento al omitir el porque considera que existe peligro de fuga, de obstaculización en la búsqueda de la verdad, tomando el tiempo transcurrido del inicio de la investigación de mi defendido no ha demostrado interés de ser reticente o evadir algún proceso penal, cuales son los fundamentos elemento de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, desde el mismo momento que fue aprehendido por un apodo el CHINO y si cuya acción penal se encuentra evidentemente prescrita o no. En este sentido el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal refiere LA REGULACIÓN JUDICIAL, donde los jueces velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe de las partes, y para decretar la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, ante la ausencia de un verdadero acervo probatorio.

(…)

PETITORIO

Por lo antes expuesto solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones declaren CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN interpuesto y REVOQUE la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, dictada en fecha 3-12-10, donde decreta MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano IROCHEALEXEI HERRERA. Dicha apelación se hace conforme el artículo 442, tomando como base lo previsto en el artículo 447 ordinal 4 y 5, todos del Código Orgánico Procesal Penal

.

II

DE LA CONTESTACION

En fecha 23 de enero de 2011, el profesional del derecho N.J.P.F., en su condición de Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, alegando entre otras cosas lo siguiente:

(omisis) A través del presente escrito manifestamos de forma expresa que no comparto los alegatos esgrimidos por el recurrente, por ello considero IMPROCEDENTE la solicitud en el contenida (sic) por quien ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 3 de diciembre de 2010, por el Juez Cuarto de Primera Instancia en función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado de autos, por considerar el decisor al igual que el Estado en representación del Ministerio Público que existía para el momento suficientes elementos de convicción para decretarla, que justifiquen la actuación del imputado en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal venezolano. Seguidamente paso a referir las razones de hecho y derecho que fundamentan el presente acto de contestación.

(…)

Asimismo alega la defensa, que se conculcó con la proferida decisión lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que en fecha 4 de diciembre de 2010 fuera presentado el imputado ante un Juez imparcial con salvaguarda de todos sus derechos y garantías que exige el debido proceso, en presencia de todas las partes incluyendo la defensa técnica profesional pública o privada a libre elección del imputado y de manera directa, en la cual luego de garantizados sus derechos constitucionales, así como el derecho a hacer oído en cualquier clase de proceso, lo cual consta en la referida acta de audiencia de presentación de imputados de fecha 4 de diciembre de 2010.

(…)

En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en un legítimo ejercicio del derecho a la defensa, sin que le asista la razón y verdad procesal, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito.

Igualmente, observa esta Fiscalía que los argumentos de la recurrente dirigidos contra la decisión del Tribunal Cuarto en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, SON IMPROCEDENTES, por cuanto el fallo apelado esta ampliamente fundamentado, explicando a lo largo de la sentencia su parte Dispositiva, los elementos tomados en consideración para decretar tal medida y las bases de la misma expuestas en auto separado.

Lo cual sin lugar evidencia que, el Juez ciño su actividad a los hechos que refieren actuaciones cursantes al expediente instruido en virtud de investigación previamente iniciada, así como al análisis de las circunstancias fácticas del caso concreto y la innegable existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso de marras, cumpliendo así con los parámetros exigidos por nuestra Carta Maga y las leyes preservando en todo momento la igualdad de oportunidades de las partes involucradas.

Ciudadanos Magistrados, es obvio e incuestionable que el Juez Cuarto de Primera Instancia en función de Control, en uso de su conocimiento, de las máximas de experiencia y de la facultad de discernir que el mismo posee, tomo en consideración, tal y como se evidencia de las actas que concurrían en el presente proceso, existiendo graves indicios que comprometen la responsabilidad del imputado en los aludidos hechos.

Asimismo y en concordancia con el parágrafo anterior, el Juez estimo acreditada la participación del imputado, pues de las actas sujetas a su examen y revisión, se desprende la comisión de un hecho punible, pues se han cumplido con todos los parámetros señalados por la Ley para la detención provisional en esta caso de un ciudadano, con lo cual resulta imposible desconocer este hecho y tratar de evadir la acción de justicia.

En estos términos damos por contestado el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado de autos, y solicitamos muy respetuosamente a los Miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que el mismo sea declarado INADMISIBLE e IMPROCEDENTE, con todos los pronunciamientos de Ley

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-III-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 3 de diciembre de 2010, en la audiencia para oír al imputado, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

(omisis) PUNTO PREVIO: En cuanto a la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensa, advierte esta Juzgadora que la aprehensión del imputado presente en esta audiencia se produce conforme quedó plasmado en el acta policial que al folio 59 se encuentra encartada, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana D.M.E.B., quien manifestó que su esposo de nombre G.A.V.C., quien fue asesinado en fecha 18-8-2009, y que uno de los autores materiales del hecho es un ciudadano que ella conoce con el nombre de IROCHEALEXEI, acordando conocer el pandero del mencionado ciudadano, razón por la cual procedieron a ubicar los libros se pudo constatar que por ante la sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se inicio investigación bajo nomenclatura I-282-962 por la comisión de uno de los delitos contra las personas (homicidio) en donde aparece como presunta víctima el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de G.A.V.C., de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad número 14.146.258, por lo que procedieron a trasladarse hasta el archivo de sub delegación con la finalidad de ubicar las actas procesales, las cuales luego de un análisis detallado y minucioso de las mismas se observo que en dicho expediente se encuentra como investigado una persona identificada como IROCHEALEXEI HERRERA MARIN, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad número 19.153.938 en vista de lo antes expuesto se trasladaron hacia la Jurisdicción del Municipio Libertador específicamente a la avenida Casanova con Calle Colegio adyacente al local comercial EL ARABITO y una vez presente en el lugar, la ciudadana D.M. (sic) ESCARAY BARBOSA, antes identificada procedió a señalar al ciudadano mencionado como IROCHEALEXEI, por lo que amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a realizarle la inspección corporal de rigor, no incautándole ningún objeto de interés criminalístico sin duda alguna proceden en consecuencia a detenerlo y por ende a presentar el presente procedimiento a la Fiscal 31 del Ministerio Público, por estar cumpliendo con su rol de Guardia, quien requirió a la comisión lo condujeran hasta la sede de este Palacio de Justicia, con el propósito de llevar a cabo la celebración de una audiencia en razón de que estos atendiendo las previsiones del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que en criterio de quien aquí decide, si bien es cierto la detención del ciudadano antes referido en efecto no se dio por la configuración de un hecho en flagrancia, sin embargo, aunado al hecho cierto que quedó acreditado en autos con los recaudos que junto con el acta policial y el acta de entrevista rendida por la menor (se suprime el nombre de la menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), aunado a la declaración rendida por ESCARAY BARBOSA D.M., quien a preguntas formuladas por el funcionario Iguaro Johgan, adscrito a la subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas contestó: que si tiene conocimiento de quienes fueron las personas que le realizaron la amenaza , nombrando a IROCHE NEGRIN, a quien apodan EL CHINO, ALEJANDRO JUSSEPPE “EL MENESTRON” y A.M. y que pueden ser ubicados en el mismo edificio donde ella vive, relacionándolos con el acta de levantamiento de cadáver, la inspección técnica realizada a la calle Italia, Altavista, edificio San José, Parroquia Sucre, el protocolo de autopsia N° 136-137368, el certificado de defunción emanado de la Registradora Civil de la Parroquia Sucre, la boleta de enterramiento emanado del Cementerio General del Sur y el Informe de Trayectoria balística N° 900029462 suscrito por el agente de investigación C.C.. Es por lo que sin duda alguna para quien aquí decide, se origina así la justificación para proceder a la aprehensión del encartado en este proceso. En este sentido, se concluye que la manera como se llevó a cabo la detención del ciudadano HERRERA M.I., no constituye per se una violación constitucional, pues se trata de una actuación policial de investigación que precisamente se efectuó cumpliendo con todos los requisitos legales a los que contrae el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…PRIMERO: Este Tribunal comparte plenamente la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos ventilados en este acto (situación fáctica), como le es el delito que nuestro legislador patrio describe y sanciona en el ordinal 1 del artículo 406 del texto sustantivo penal, HOMICIDIOCALIFICADO CON ALEVOSIA en perjuicio del ciudadano G.A.V.C., plenamente identificado, dado que las actuaciones que cursan en autos, como lo son el acta policial que contiene detalladamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que obró la detención del imputado, acta de entrevista rendida por (se suprime el nombre de la menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)… Precalificación que es compartida por quien aquí decide, sin menoscabo que en el transcurso del tiempo puedan variar. SEGUNDO: Al ser evidente que, pese al cúmulo de actuaciones que a los autos han sido incorporadas las cuales lucen bastante abundantes, probablemente aún existen diligencias por practicar y habida cuenta de la solicitud interpuesta por el Ministerio Público a la cual se adhirió la defensa, en el sentido que la investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario, en aras de esclarecer totalmente los hechos controvertidos en el día de hoy, se acuerda que la prosecución de la misma sea llevada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo establece el último aparte del artículo 373 del texto penal adjetivo, dado que el Fiscal del Ministerio Público es quien ejerce la titularidad del ejercicio de la acción penal, por tanto sobre él recae la investigación a la continuidad de esta ya adelantada, para presentar lo que en estricto rigor de derecho sea próspero. TERCERO: En relación a la solicitud efectuada por la Fiscalía, relacionada con que el imputado HERRERA M.I., de 22 años de edad…, se le disponga una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, con miras de asegurar las resultas del proceso, por considerar que están dados los requisitos previstos en el referido artículo 250 en todos sus ordinales concatenado con los artículos 215 ordinales 2 y 3 y parágrafo primero y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, quien aquí decide pasa a fundamentar en este mismo acto la presente decisión, toda vez que se han traído al proceso unos hechos que han sido encuadrados en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, descrito en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal, en agravio perjuicio (sic) del ciudadano G.A.V.C., plenamente identificado y además ha quedado establecido en el expediente la presunta participación del imputado HERRERA M.I. en los mismos, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pues los hechos acaecieron el 18 de agosto de 2009, así mismo discurriéndose que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano HERRERA M.I., es autor o participe del hecho punible imputado…por lo antes expuesto quien aquí decide considera que lo ajustado a derecho es decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano IROCHEALEXEI HERRERA MARIN, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 19.153.938, por considerar que se encuentran llenos los extremos legales contemplados en el artículo 250, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 y el parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se fija como sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Rehabilitación e Internado Judicial La Planta. En consecuencia líbrese oficio al organismo aprehensor contentivo de la boleta de encarcelación dirigida al director de la Casa de Reeducación y Rehabilitación Internado Judicial La Planta…”

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión proferida en fecha 3 de diciembre de 2010 por la Juez Cuarta de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó medida judicial privativa preventiva de libertad en contra del ciudadano HERRERA M.I., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal.

Alega la recurrente:

-Que la medida de coerción personal decretada en contra de su defendido es violatoria del principio de inocencia y de libertad.

No existe en las actuaciones orden de aprehensión en contra de su representado, que haya sido solicitada por el Ministerio Público ni ordenada por un Tribunal competente.

-Que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no existen elementos que lo señalen como autor material del hecho, además no fundamenta el Ministerio Público el porque considera que existe peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Solicitando la defensa la declaratoria con lugar del recurso de apelación, que se decrete la nulidad de la aprehensión a favor de su defendido.

Observa la Sala, que durante el acto de la audiencia de presentación del imputado el Ministerio Público solicitó la imposición de una medida privativa preventiva de libertad en contra del imputado M.H.I., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal, acreditó el Ministerio Público actas policiales relacionadas con la muerte del ciudadano G.A.V.C., acta de aprehensión del imputado, actas de entrevistas rendidas por la menor (se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niñas y Adolescentes), por la ciudadana D.M.E.B., esposa del occiso, por el ciudadano S.F.I.G., y por la ciudadana CASTELLANOS YARELYS VERUZCA.

Finalizada la audiencia la Juez decretó la medida privativa con fundamento en que el Ministerio Público había acreditado suficientes elementos de investigación para poder adoptar la medida solicitada.

Este Tribunal Colegiado constata que la Juzgadora para fundar su decisión se apoyó en el contenido de las actas acreditadas por la Vindicta Pública, en las que refieren que la ciudadana D.M.E.B., así como la menor (se suprime el nombre de la menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), señalaron al imputado de autos como la persona que había presuntamente participado en la muerte de su esposo y padre, por cuanto previamente lo habían amenazado con la muerte de ese grupo familiar, asimismo en la entrevista de los ciudadanos S.F.I.G. y CASTELLANOS YARELYS VERUZCA. Igualmente refiere al contenido de otros actos de investigación que acreditan los hechos, por lo que concluyó que se estaba en presencia de los extremos legales para decretar la medida privativa.

Se observa igualmente que la recurrida también motivó las razones por las cuales estimó que concurren los presupuestos de los numerales 1, 2, y 3° del artículo 250, así como del artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

´´ (omisis) Considerando todo ello que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano IROCHEALEXEI HERRERA MARIN, es el autor o participe en la comisión del presente hecho. Igualmente existe presunción razonable de las circunstancias en particular del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, ya que dicho ciudadano pudiera influir de alguna manera en la investigación, artículo 251 (sic) ordinales 1, 2, 3, en virtud de la pena que podría llegársele a imponer en el presente caso, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible de entidad grave como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, así como la magnitud del daño causado…

( folio 93).

De lo anterior, concluye la Sala que no incumplió la recurrida el deber de examinar los presupuestos para decretar la medida judicial privativa de libertad a que se refieren los artículos 173, 246 ni 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente denuncia la recurrente que en el presente caso no existe peligro de fuga, ni de obstaculización. Sin embargo constata la Sala que en atención a las circunstancias en que ocurrieron los hechos, el conocimiento que tienen las víctimas y testigos respecto al hecho, la pena que podría llegar a imponerse, tal como ha sido afirmado por el Ministerio Público y por el Juez de Control, hacen que exista una presunción razonable tanto del peligro de fuga como de obstaculización, aunado al hecho que en el caso en concreto opera la presunción legal de fuga prevista en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por ameritar el delito imputado una pena que puede sobrepasar los diez años.

Alega la recurrente que la medida de coerción personal dictada en contra del imputado viola la presunción de inocencia. Al respecto debe esta Sala reiterar lo dicho en anteriores fallos con base en la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y es del siguiente contenido:

Examinadas las actas procesales y la decisión impugnada juzga la Sala que al imputado de autos no le ha resultado violada la garantía constitucional de la presunción de inocencia por no habérsele decretado una medida cautelar sustitutiva en vez de la medida judicial privativa de libertad. En efecto, uno de los fines de las medidas privativas de libertad durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituye un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Al generar la anterior situación un conflicto entre el Estado y el imputado, se consagran a favor de éste una serie de garantías judiciales que constituyen verdaderos límites al ejercicio del ius puniendi, pero los jueces penales y los jueces constitucionales al resolver una determinada situación en el que se aflija el estado de libertad del procesado penalmente, no pueden desconocer la finalidad del proceso, que conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”.

Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el proceso penal, en relación con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, la cual se dictó de manera expresa con carácter vinculante, estableció:

“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

…omisis…

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”

(omissis)

De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….”

“… Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

“…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.

Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad.”

De lo precedentemente examinado, así como de la doctrina transcrita parcialmente emanada de nuestro máximo tribunal, no observa la Sala violación a la presunción de inocencia, ya que el hecho por el cual el Juez decide restringir la libertad de una persona, ello no significa violación a los derechos del imputado, por el contrario es la aplicación de la ley adjetiva penal cuyo fin es la búsqueda de la verdad por lo medios establecidos en la ley y a la cual debe atenerse los jueces al dictar decisión.

En lo que respecta a la forma de aprehensión de su defendido, y atendiendo a decisiones proferidas por esta misma Sala de Apelaciones, es de considerar que el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la libertad personal es inviolable, y en consecuencia, ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial. De la garantía constitucional prevista en la citada norma, surgen las formas legítimas de arrestar o detener a una persona, por lo que, el acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, que se efectúe en contravención a la garantía consagrada en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25, ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa.

En tal sentido la razón asiste a la recurrente en cuanto a la violación de la garantía a la libertad de su defendido, pues ha constatado la Sala que la aprehensión del ciudadano IROCHEALEXEI HERRERA MARIN, por parte de los funcionarios aprehensores, se efectuó con violación a lo previsto en el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no por haber sido sorprendido en situación de flagrancia, ni existía orden judicial de aprehensión.

En este orden de la exposición, corresponde a esta Sala examinar si por la situación de detención ilegal del imputado, podía el Fiscal solicitar la medida provisional de privación judicial de libertad por su participación en el delito de homicidio que se le investiga; que el Juez de Control así lo hiciera o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención y al respecto observa:

La solución constitucional para hacer cesar privaciones ilegítimas de libertad por violación del artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. La situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se puede retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República

Los actos cuya validez pueden influir en el proceso en cuanto a la de los actos posteriores, son aquellos actos procesales en que uno sea antecedente y otro consecuente, es decir, que el acto procesal nulo sea presupuesto necesario e indispensable del acto procesal que le sigue, de manera tal que la nulidad del acto procesal antecedente afecta la eficacia del acto procesal consecuente. Por ello el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven. Igualmente establece el citado artículo 195 que existirá perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el proceso.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la orden judicial, como la del caso de autos, no afecta los actos de investigación realizados con relación al delito de homicidio perpetrado en agravio del hoy occiso G.A.V.C., que se le imputa al ciudadano HERRERA M.I., lo que si se encuentra viciado de nulidad es la aprehensión del mismo, sin embargo no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso, ello por cuanto fue presentado por ante el juzgado de control, con la asistencia de una defensa técnica, provisto de las garantías constitucionales y procesales.

De lo anterior resulta que no toda aprehensión, violatoria de la garantía de la libertad individual, se ha de traducir necesariamente en nulidad y que esta conlleve a la libertad.

Cometido un delito, y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

1. Que se haya cometido un delito.

2. La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal solicitud del Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1° de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad de la detención, lo cual puede y debe resolver en el momento que el Ministerio Público le presente al aprehendido

Constata este Tribunal Colegiado, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Sólo en los casos de detención en flagrancia, es que el Juez de Control se encuentra con un detenido, en cuyo caso la detención en flagrancia es un presupuesto de detención legítima que deja abierta la posibilidad que se siga el trámite del procedimiento abreviado por una parte; y por otra que el Fiscal solicite la imposición de una medida de coerción personal, o solicite la libertad del detenido.

En el caso de autos, el ciudadano HERRERA M.I., fue privado de su libertad el día 2 de diciembre de 2010, por parte de los funcionarios aprehensores, sin embargo el Fiscal del Ministerio Público lo presentó ante el Juez de Control el día 3-12-2010 y pidió se pronunciara sobre la detención, imputándole el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal.

El Ministerio Público acreditó la comisión del delito y los elementos de convicción en contra del imputado, con los actos de investigación que se habían realizado previos a la aprehensión los cuales sirvieron de fundamento al Juez de Control para decretar la medida judicial preventiva provisional de libertad.

Observa la Sala, que la situación de privación de libertad de la cual fue objeto el ciudadano HERRERA M.I., no afectó la validez de los actos de investigación realizados previos a su detención, como tampoco afecta de nulidad la decisión judicial dictada por el Juez de Control, hoy recurrida, toda vez que la misma fue dictada previa solicitud del Ministerio Público y tiene como presupuesto la comisión de un hecho delictivo, sin embargo, dicha nulidad no acarrea de igual forma la pretensión de la apelante pues tal como se señaló anteriormente, quedó subsanado una vez escuchado en la audiencia de presentación, previa la exposición por parte del Ministerio Público sobre los hechos que se le señalan, por su presunta participación, todo ello asistido de su abogado defensor.

En consecuencia, se desestima la pretensión del recurrente, en el sentido que es nula tal decisión judicial por haber sido detenido su defendido por los funcionarios policiales con violación de la garantía a la libertad individual prevista en el artículo 44 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta a la falta de elementos, que no señaló la recurrida y que no acreditó el Ministerio Público, observa la sala al folio 65 del cuaderno especial lo siguiente:

“(omisis) en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana D.M.E.B., quien manifestó que su esposo de nombre G.A.V.C., quien fue asesinado en fecha 18-8-2009, y que uno de los autores materiales del hecho es un ciudadano que ella conoce con el nombre de IROCHEALEXEI, acordando conocer el paradero del mencionado ciudadano… Por lo que en criterio de quien aquí decide, si bien es cierto la detención del ciudadano antes referido en efecto no se dio por la configuración de un hecho en flagrancia, sin embargo, aunado al hecho cierto que quedó acreditado en autos con los recaudos que junto con el acta policial y el acta de entrevista rendida por la menor (se suprime el nombre de la menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), aunado a la declaración rendida por ESCARAY BARBOSA D.M., quien a preguntas formuladas por el funcionario Iguaro Johgan, adscrito a la subdelegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas contestó: que si tiene conocimiento de quienes fueron las personas que le realizaron la amenaza , nombrando a IROCHE NEGRIN, a quien apodan EL CHINO, ALEJANDRO JUSSEPPE “EL MENESTRON” y A.M. y que pueden ser ubicados en el mismo edificio donde ella vive, relacionándolos con el acta de levantamiento de cadáver, la inspección técnica realizada a la calle Italia, Altavista, edificio San José, Parroquia Sucre, el protocolo de autopsia N° 136-137368, el certificado de defunción emanado de la Registradora Civil de la Parroquia Sucre, la boleta de enterramiento emanado del Cementerio General del Sur y el Informe de Trayectoria balística N° 900029462 suscrito por el agente de investigación C.C.. Es por lo que sin duda alguna para quien aquí decide, se origina así la justificación para proceder a la aprehensión del encartado en este proceso. En este sentido, se concluye que la manera como se llevó a cabo la detención del ciudadano HERRERA M.I., no constituye per se una violación constitucional, pues se trata de una actuación policial de investigación que precisamente se efectuó cumpliendo con todos los requisitos legales a los que contrae el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De lo anteriormente examinado, constata la sala que la recurrida señaló como elemento de convicción para decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, las entrevistas rendidas por las ciudadanas D.M.E.B. y la menor (se suprime el nombre de la menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esposa e hija del ciudadano G.A.V.C., víctima en la presente causa, aunado a ello observa la Sala que también cursa entrevista del ciudadano S.F.I. quien señaló al imputado como uno de los autores del hecho, razón considera que si estimó el Tribunal de Control los elementos existentes en contra del imputado y que han sido vistos por ésta Alzada para concluir no le asiste la razón a la defensa, cuando ha recurrido por ausencia de elementos de convicción, por la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la abogada E.C., Defensora Pública Trigésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano IROCHEALEXEI HERRERA MARIN.

-V-

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.C., Defensora Pública Trigésima Novena Penal, en su carácter de defensora del ciudadano IROCHEALEXE HERRERA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 3 de diciembre de 2010, en la audiencia para oír al imputado, en el cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero Y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Penal.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

LA JUEZ

DRA MERLY MORALES

LA JUEZ-PONENTE

DRA. FRENNYS E. B.D.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

PMM/MM/FB/YC/da.-

EXP. N° 2968-2011 (Aa)-S-6