Decisión nº 307 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 6 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EL JUZGADO DECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, seis (06) de mayo de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: AP21-L-2008-000823.

PARTE ACTORA: ERMANNO A.F.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 6.195.185.

APODERADOS DEL ACTOR: R.J.R.O. y J.A.B.B., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo loa Nos. 111.534 y 127.933, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DIGIEXPREES, C.A., entidad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de junio de 1999, anotada bajo el Nº 19, Tomo 323-A-Qto.

APODERADOS DE LA DEMANDADA: J.G.F.R. y C.A.B.B., abogados en ejercicio e inscritos el Inpreabogado bajo los Nos. 59.790 y 111.037, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

I

Por auto de fecha 23 de octubre de 2008, este Tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 30 de octubre de 2008, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, siendo suspendida por solicitud de las partes y reprogramada posteriormente; cuyo acto tuvo lugar el día veintidos (22) de abril del 2009. Una vez finalizada la audiencia de juicio, el juez consideró necesario diferir la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo por considerar complejo el asunto debatido, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose a tales efectos el día 29 de abril de 2009, declarándose en el dispositivo del fallo, previas las consideraciones del caso, lo siguiente: este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ERMANNO A.F.G., en contra de la empresa DIGIEXPREES, C.A., ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen la diferencia que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Tanto del libelo de demanda, como de lo manifestado por el apoderado judicial del accionante durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, puede inferirse entre otras cosas que el accionante alega haber prestado servicios personales para la empresa demandada DIGIEXPREES, C.A., desde el 11 de junio de 2000, bajo el cargo de Supervisor de Tienda, realizando todas las actividades dirigidas a la comercialización de equipos de telefonía celular, accesorios y líneas del servicio móvil Digitel, así como la supervisión de todas las actividades operativas de la tienda Digiexpress San Ignacio. Dichas actividades las ejecutaba en una jornada de diez (10) horas diarias, por cuanto se cumplía el horario interno del Centro Comercial San Ignacio, es decir, de diez (10) a.m. a ocho (8) p.m., todos los días, con excepción de los meses de noviembre y diciembre, en los cuales debía cumplir una jornada superior a once (11) horas de trabajo, por el horario navideño, el cual era de diez (10) de la mañana a nueve (9) de la noche, es decir, que trabajaba más de 11 horas diarias durante esos períodos. Además debía prestar servicios dos (2) sábados y dos (2) domingos al mes, es decir, los sábados el horario era de diez (10) de la mañana a ocho (8) de la noche y los domingos de doce (12) del mediodía hasta las siete (7) de la noche, de manera que descansaba solo dos (2) días cada quince (15) días, laborando una semana de lunes a domingo y la siguiente de lunes a viernes, con lo cual se generan los cobros de domingos y feriados, así como bono nocturno, no cancelados por el patrono. Por otra parte el patrono cancelaba las comisiones por ventas en otros recibos distintos a aquellos en donde se reflejaba el salario básico mensual, pagando las mismas en efectivo y no entregando ningún soporte del pago efectuado. En razón de lo anterior reclaman el pago de los domingos y feriados y bono nocturno, al igual que la inclusión de estos conceptos y las comisiones por ventas, en el respectivo cálculo de las prestaciones de antigüedad, utilidades, vacaciones y bono nocturno.

Asimismo reclaman los siguientes conceptos y montos, que se realizan con un salario normal al 31-03-2007 de Bs. 1.854.166,67 y un salario integral al 31-03-2007 de Bs. 2.240.411,84:

-Prestación de Antigüedad e intereses, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a 430 días de salario integral, acumulados mes a mes, prestación de antigüedad Bs. 17.066.832,28, intereses Bs. 6.375.309,92.

-Utilidades, en base a 60 días de salario por año, fracción de utilidades año 2000, 35 días, Bs. 1.349.638,89; utilidades años 2001, 60 días Bs. 1.130.000,00; utilidades año 2002, 60 días Bs. 1.130.000,00; utilidades año 2003, 60 días Bs. 1.356.000,00; utilidades año 2004, 60 días Bs. 1.695.000,00; utilidades año 2005, 60 días Bs. 2.675.666,67; utilidades año 2006, 60días Bs. 3.641.666,67y fracción utilidades año 2007, 15 días Bs. 956.250,00.

-Vacaciones y bono vacacional año 2000-2001, 22 días Bs. 414.333,33; año 2001-2002, 24 días bs. 452.000,00; año 2002-2003, 26 días Bs. 587.600,00; año 2003-2004, 28 días Bs. 791.000,00; año 2004-2005, 30 días Bs. 1.030.625,00; año 2005-2006, 32 días Bs. 1.625.022,22 y año 2006-2007, 34 días Bs. 2.144.833,33.

-Domingos y feriados, 165 horas, Bs. 6.117.500,00.

-Bono nocturno, 1966 horas, Bs. 1.822.937,50.

Para un total por estos conceptos de Bs. 52.362.215,91.

Menos las siguientes deducciones:

Utilidades año 2000, Bs. 800.000,00; utilidades año 2001, Bs. 1.000.000,00; utilidades año 2002, Bs. 1.000.000,00; utilidades año 2003, Bs. 1.200.000,00; utilidades año 2004, Bs. 1.500.000,00; utilidades año 2005, Bs. 1.140.000,00; utilidades año 2006, Bs. 1.865.625,00; vacaciones y bono vacacional 2000-2001, Bs. 366.666,00; vacaciones y bono vacacional 2001-2002, Bs. 400.000,00; vacaciones y bono vacacional 2002-2003, Bs. 660.000,00; vacaciones y bono vacacional 2003-2004, Bs. 700.000,00; vacaciones y bono vacacional 2004-2005, Bs. 1.140.000,00; vacaciones y bono vacacional 2005-2006, Bs. 1.720.000,00 y liquidación por terminación de la relación de trabajo Bs. 16.759.210,00, lo que arroja la suma total por deducciones de Bs. 30.251.501,00.

Quedando la suma neta a reclamar de Bs. 22.110.501,00.

Finalmente reclaman los intereses moratorios y la indexación.

Por su parte, la representación judicial de la demandada Digiexpress, C.A., tanto en su escrito de contestación a la demanda, como en el desarrollo de la audiencia de juicio, admitió los siguientes hechos: la fecha de inicio 11-06-2000; la fecha de finalización de la relación laboral 09-04-2007; el cargo desempeñado de Supervisor de Tienda; las actividades realizadas por el actor; los siguientes salarios mensuales durante la relación laboral: 11-06-2000 hasta el 31-12-2000 Bs. 400.000,00; del 01-01-2001 al 31-12-2002 Bs. 500.000,00; del 01-01-2003 al 31-12-2003 Bs. 600.000,00; del 01-01-2004 al 31-12-2004 Bs. 750.000,00; del 01-01-2005 al 31-12-2005 Bs. 900.000,00 y desde el 01-01-2006 hasta el final de la relación laboral Bs. 1.250.000,00. Que la empresa canceló prestaciones sociales y otros conceptos de carácter laboral por la cantidad de Bs. 30.251.501,00 causados desde su fecha de ingreso 11-06-2000 hasta la extinción del vínculo laboral 09-04-2007, por la renuncia del trabajador, discriminados de la manera siguiente:

Utilidades 2000 Bs. 800.000,00.

Utilidades 2001 Bs. 1.000.000,00.

Utilidades 2002 Bs. 1.000.000,00.

Utilidades 2003 Bs. 1.200.000,0.

Utilidades 2004 Bs. 1.500.000,00.

Utilidades 2005 Bs. 1.140.000,0.

Utilidades 2006 Bs. 1.865.625,00.

Vacaciones y bono 2000-2001 Bs. 366.666,00.

Vacaciones y bono 2001-2002 Bs. 400.000,00.

Vacaciones y bono 2002-2003 Bs. 660.000,00.

Vacaciones y bono 2003-2004 Bs. 700.000,00.

Vacaciones y bono 2004-2005 Bs. 1.140.000,00.

Vacaciones y bono 2005-2006 Bs. 1.720.000,00.

Liquidación por terminación de la relación de trabajo Bs. 16.759.210,00.

Para un total de Bs. 30.251.501,00.

Asimismo niegan que el trabajador tuviese una jornada de diez (10) horas diarias todos los días del año y de once (11) horas en una jornada navideña. En cuanto a que prestara servicio dos (2) sábados y dos (2) domingos al mes, lo cual es falso, además no determina en la demanda el mes y año en que se causaron esos dos (2) falsos e inexistentes sábados y domingos. Que es falso que recibiera pago de comisiones por ventas por cuanto recibía un salario regular y permanente mensual. Niegan que deba recibir un bono nocturno, por cuanto a su decir cumplía una jornada de 10:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., que en todo caso sería una jornada mixta y el período nocturno no excede las 4 horas de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. La demandada continuó negando pormenorizadamente cada uno de los alegatos de la parte actora.

Vistos los alegatos expuestos por las partes se concluye que la demandada reconoce la prestación del servicio, el tiempo de servicio, el inicio de la relación laboral 11-06-2000, la finalización de la relación laboral 09-04-2007, el cargo desempeñado por el actor, las actividades realizadas por el actor; los siguientes salarios mensuales durante la relación laboral: 11-06-2000 hasta el 31-12-2000 Bs. 400.000,00; del 01-01-2001 al 31-12-2002 Bs. 500.000,00; del 01-01-2003 al 31-12-2003 Bs. 600.000,00; del 01-01-2004 al 31-12-2004 Bs. 750.000,00; del 01-01-2005 al 31-12-2005 Bs. 900.000,00 y desde el 01-01-2006 hasta el final de la relación laboral Bs. 1.250.000,00. Que la empresa canceló prestaciones sociales y otros conceptos de carácter laboral por la cantidad de Bs. 30.251.501,00 causados desde su fecha de ingreso 11-06-2000 hasta la extinción del vínculo laboral 09-04-2007, por la renuncia del trabajador, al ser admitidos estos hechos por la demandada, los mismos quedan fuera del debate probatorio.

Siendo lo anterior así, y dada la forma en que fue contestada la demanda, se concluye que la controversia consiste en determinar si el salario del trabajador estaba conformado por un parte fija y las comisiones, tal como lo señala en el libelo o si el salario era fijo tal como señala la demandada; si el horario que cumplía el trabajador era el señalado por él y si trabajaba dos (2) sábados y dos (2) domingos al mes, de manera que le permitía descanso solo dos (2) días cada quince (15) días, laborando una semana de lunes a domingo y la siguiente de lunes a viernes, con lo cual la demandada adeuda el pago de los domingos y feriados y que los diferentes conceptos se cancelaron sin tomar en cuenta las comisiones devengadas como parte del salario, generando diferencias en la cancelación de los diferentes conceptos, para lo cual se establece que la carga probatoria recae en cabeza de la demandada, al invocar un hecho nuevo, como es, que canceló los diferentes conceptos con los salarios devengados en cada oportunidad por el actor. Asimismo, por cuanto la demandada negó que al trabajador le correspondiera el pago de los domingos y feriados al no haberlos laborado, corresponde al actor probar que trabajó los domingos y feriados. ASI SE ESTABLECE.

La parte demandada promovió dentro del lapso legal, marcada “1” al “13”, originales de recibos de pago correspondientes desde la segunda quincena del mes de julio del año 2006 hasta la primera quincena del mes de abril de 2007. Dichas documentales no fueron atacadas por la parte a quien se le opone, solamente señaló que fueron los únicos recibos otorgados por la demandada y de ellos se puede verificar que la accionada cancelaba los días festivos, tal como se aprecia en la documental marcada “13”, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo y el mérito es que el último salario devengado por el actor fue por la cantidad de Bs. 1.250.000,00 mensuales y en el recibo no consta que recibiera otro concepto como el señalado por el actor que recibía salario fijo más comisiones por ventas. ASÍ SE ESTABLECE.

-Marcada “B”, recibo de liquidación de vacaciones correspondiente al período 11-06-2001 al 11-06-2002, disfrutadas desde el 19-08-2002 al 08-09-2002, ambos inclusive, a razón de un salario diario de Bs. 16.666,70, incluido el bono vacacional, lo que arroja la cantidad de Bs. 400.001,30. Marcada “B1”, comunicación de solicitud de vacaciones del actor a la demandada, correspondiente al período 11-06-2001 al 11-06-2002. Dichas documentales al no ser atacadas por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el trabajador disfrutó y le fueron canceladas las vacaciones y el bono vacacional correspondientes al período señalado. ASI SE ESTABLECE.

-Marcada “C”, recibo de liquidación de vacaciones disfrutadas desde el 18-08-2003 al 08-09-2003, ambos inclusive, a razón de un salario diario de Bs. 20.000,00, incluido el bono vacacional, lo que arroja la cantidad de Bs. 660.000,00. Marcada “C1”, comunicación de solicitud de vacaciones del actor a la demandada, correspondiente al período junio 2002 a junio 2003. Dichas documentales al no ser atacadas por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el trabajador disfrutó y le fueron canceladas las vacaciones y el bono vacacional correspondientes al período señalado. ASI SE ESTABLECE.

-Marcada “D”, recibo de liquidación de vacaciones disfrutadas desde el 13-08-2004 al 08-09-2004, ambos inclusive, a razón de un salario diario de Bs. 25.000,00, incluido el bono vacacional, lo que arroja la cantidad de Bs. 850.000,00. Marcada “D1”, comunicación de solicitud de vacaciones del actor a la demandada, correspondiente al período junio 2003 a junio 2004. Dichas documentales al no ser atacadas por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el trabajador disfrutó y le fueron canceladas las vacaciones y el bono vacacional correspondientes al período señalado. ASI SE ESTABLECE.

-Marcada “E”, recibo de liquidación de vacaciones disfrutadas desde el 06-08-2005 al 01-09-2005, ambos inclusive, a razón de un salario diario de Bs. 30.000,00, incluido el bono vacacional, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.140.000,00. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el trabajador disfrutó y le fueron canceladas las vacaciones y el bono vacacional correspondientes al período señalado. ASI SE ESTABLECE.

-Marcada “F”, recibo de liquidación de vacaciones disfrutadas desde el 04-08-2006 al 31-08-2006, ambos inclusive, a razón de un salario diario de Bs. 40.000,00, incluido el bono vacacional, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.720.000,00. Dicha documental al no ser atacada por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el trabajador disfrutó y le fueron canceladas las vacaciones y el bono vacacional correspondientes al período señalado. ASI SE ESTABLECE.

-Marcadas “G”, “H”, “I”, “J” y “K”, recibos de cancelación de vacaciones correspondientes a los años 2002, por Bs. 1.000.000,00; adelanto de utilidades año 2003 Bs. 500.000,00; utilidades año 2004 Bs. 1.500.000,00 y utilidades año 2006 Bs. 1.865.625,00. La parte promovente señala que de existir alguna diferencia en cuanto al pago de las utilidades que no se haya realizado con base a 60 días por año, honrará la diferencia. Por su parte la parte a quien se le opone señala que no aparecen las cancelaciones de los años 2000 y 2005. Dichas documentales al no ser atacadas por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que al trabajador le fueron canceladas las utilidades correspondientes a los años y montos en ellas señalados. ASI SE ESTABLECE.

-Marcadas “L”, “M”, “N” y “O”, liquidación de prestaciones sociales, cálculo de abonos de prestación de antigüedad e intereses acumulados y cheque por un monto de Bs. 16.758.210,06. La parte a quien se le opone señaló que en los cálculos de la prestación de antigüedad las alícuotas están mal calculadas. Dichas documentales al no ser atacadas por la parte a quien se le opone se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que al trabajador le fue cancelado por concepto de liquidación de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 16.758.210,06. ASI SE ESTABLECE.

-Marcada “P”, carta de renuncia del trabajador de fecha 07 de marzo de 2007, en la cual señala que cumplirá con el preaviso a partir del 09 de marzo de 2007, siendo dicha documental ratificada por la parte a quien se le opone. Al no ser éste un hecho controvertido se desecha del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

Por su parte el accionante promovió las siguientes documentales:

Marcada “A1” hasta la “A3”, planilla de liquidación de prestaciones sociales y hoja de cálculo de intereses emanada de la demandada. Dicha documental ya fue valorada anteriormente, sin embargo, la parte promovente señala que la base de cálculo de la prestación de antigüedad está mal calculada e indica que la fracción de utilidades se realizó con una base menor a la que corresponde al trabajador. Al respecto, observa quien decide, que al trabajador le fueron cancelados 5 días por la fracción de utilidades correspondiente al año 2007, siendo que la propia demandada aceptó que se cancelaban 60 días de utilidades por año, le corresponden al trabajador 60/12 = 5 días por mes, por cuanto laboró hasta el 09-04-2007, es decir, 3 meses completos, le corresponden la cantidad de 15 días, adeudándose al trabajador una diferencia de 10 días de utilidades del año 2007. Asimismo, se observa que en los cálculos de prestación de antigüedad e intereses realizados por la demandada y que constan en la documental marcada “A2” y “A3”, el salario tomado en cuenta a partir del mes del 01-01-2006 fue de Bs. 1.200.000,00, cuando la propia demandada aceptó que el salario a partir de esa fecha hasta el final de la relación laboral era de Bs. 1.250.000,00, además que no se toman en cuenta las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Igualmente, en la planilla de liquidación de prestaciones sociales para el cálculo de la prestación de antigüedad mes a mes marcada “A1” se evidencia, luego de operaciones aritméticas realizadas por este juzgador, que la demandada en el rubro llamado “sueldo 6” en el cual debería estar incluido el último salario devengado por el trabajador, tomó un salario menor y también la cantidad de días para el cálculo de la alícuota de utilidades, razón por la cual existen diferencias s favor del trabajador y que se adeuda. Por cuanto quedó establecido anteriormente los salarios devengados durante la relación laboral, se ordena nombrar un experto contable a fin de que realice los cálculos de la prestación de antigüedad que corresponden al trabajador desde la fecha de inicio de la relación laboral (11-06-2000) hasta el final de la relación laboral (09-04-2007), tomando en cuenta los salarios devengados por éste, mes a mes, a los cuales se deberá agregar las correspondiente alícuota legal del bono vacacional y la alícuota de utilidades a razón de 60 días por año; asimismo deberá calcular los intereses de la prestación de antigüedad que se generaron durante dicho período, para lo cual tomará en cuenta los índices del Banco Central de Venezuela, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 ejusdem. ASÍ SE ESTABLECE.

-Marcada “B”, orden de pago por la cantidad de Bs. 16.785.210,06. Dicha documental ya fue valorada anteriormente.

-Marcadas “C1” al “C12”, recibos de pago desde octubre de 2006 hasta marzo de 2007. La parte promovente señala que esos fueron los únicos recibos que le entregaron al trabajador. La parte a quien se le opone señala que los salarios son fijos y no se pagan comisiones y en la marcada “C6” se cancelan los días feriados. La Promovente señala que esos días no son feriados, por cuanto los feriados legales son el 25 de diciembre y el 1º de enero, allí se cancelaron los días 24 y 31 de diciembre. Dichas documentales ya fueron valoradas anteriormente.

-Marcadas “D1” al “D4”, recibos de cancelación de los períodos de vacaciones 2001-2002, 2002-2003, 2004-2005 y 2005-2006, dichas documentales ya fueron valoradas.

-Marcadas “E1” al “E3”, recibos de cancelación de utilidades de los años 2002, 2004 y 2006, dichas documentales ya fueron valoradas.

-Marcada “F1” y “F2”, reclamos ante la Inspectoría del Trabajo. La parte promovente señala que los salarios alegados ante ese organismo era de Bs. 1.250.000,00 y la demandada tomó como último salario el de Bs. 1.200.000,00. La parte a quien se le opone señala que no se convalidaron ninguno de los argumentos de la parte actora ni los conceptos señalados. Al no ser atacada dicha prueba por la parte a quien se le opuso, se le concede valor probatorio y el mérito es que el trabajador realizó reclamos ante dicho organismo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió la Exhibición de las siguientes documentales:

1. Originales de liquidación de prestaciones sociales, la parte obligada a exhibir señaló que están consignados al expediente con las letras “L”, “M”, y “N”.

2. Originales de recibos de pago durante toda la relación laboral, obligada a exhibir señaló que están consignados al expediente desde el “1” al “13”, del resto de los recibos admiten los salarios fijos señalados por el actor.

3. Original de los recibos de pago por ventas y los correspondientes a las comisiones del trabajador. La parte obligada a exhibir señala que la promoción de dicha prueba no cumple con los requisitos del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que no hay ningún recibo de comisiones. La parte promovente señala que la prueba fue admitida, por lo tanto cumplió con los requisitos, y el hecho de haber tomado los salarios señalados en el libelo era porque no tenía otros que tomar para realizar los cálculos.

4. Original de los libros de venta de equipos celulares y accesorios y venta de líneas telefónicas. La parte obligada a exhibir no entiende que son esos libros y tampoco si es para calcular comisiones del actor, estos son libros de venta del comercio y no serían para lo solicitado. Además no son libros requeridos por el Código de Comercio.

5. Libros de horas extras y control de entrada y salida. La parte obligada a exhibir señala que el actor no reclama horas extras y con respecto al control de entrada y salida, no están obligados y no existe en la empresa.

La parte promovente señala que lo que se reclama como bono nocturno son las horas extras.

La obligada señala que los trabajadores de confianza y supervisión tienen un régimen especial de once (11) horas.

-Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: I.M. y N.B.. Se deja expresa constancia que el testigo I.M. no acudió a rendir su declaración.

De las respuestas dadas por la ciudadana N.B., se puede concluir que la misma prestó servicios para la demandada, que su supervisor para ese momento era el ciudadano Ermanno Felli, actor en el presente procedimiento, además era el encargado de la tienda. Que la testigo mientras prestó servicios recibía sueldo mas comisiones y que el Sr. Felli generaba comisiones por las ventas que ellos hacían.

Ahora bien, de autos no se desprende que el accionante haya devengado un salario variable, compuesto por sueldo básico más comisiones, lo que quedó demostrado con las pruebas aportadas por las partes, es que el accionante devengó un salario fijó. Considera quien decide, que del sólo dicho del testigo, el cual señaló que sí devengaba comisiones y a su vez esto generaba comisiones para el hoy accionante, sin que existen en autos otras pruebas con las cuales puedan adminicularse los dichos del testigo, para poder así establecer que el trabajador tenía un salario variable, sueldo básico mas comisión. En razón de lo anterior, es forzoso concluir que la demandada al negar este hecho, logró desvirtuar lo alegado por la parte actora, al señalar que el trabajador devengaba un salario fijo, tal como quedó demostrado con las pruebas aportadas por las partes, en las cuales se evidencia la cancelación de salario fijo. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas promovidas por las partes, este juzgador concluye lo siguiente:

Tal como se señaló ut supra, la controversia en el presente juicio se encuentra circunscrita en determinar si el salario del trabajador estaba conformado por un parte fija y las comisiones, tal como lo señala en el libelo o si el salario era fijo tal como señala la demandada; si el horario que cumplía el trabajador era el señalado por él y si trabajaba dos (2) sábados y dos (2) domingos al mes, de manera que le permitía descanso solo dos (2) días cada quince (15) días, laborando una semana de lunes a domingo y la siguiente de lunes a viernes, con lo cual la demandada adeuda el pago de los domingos y feriados y que los diferentes conceptos se cancelaron sin tomar en cuenta las comisiones devengadas como parte del salario, generando diferencias en la cancelación de los diferentes conceptos, para lo cual se establece que la carga probatoria recae en cabeza de la demandada, al invocar un hecho nuevo, como es, que canceló los diferentes conceptos con los salarios devengados en cada oportunidad por el actor. Asimismo, por cuanto la demandada negó que al trabajador le correspondiera el pago de los domingos y feriados al no haberlos laborado, corresponde al actor probar que trabajó los domingos y feriados. ASI SE ESTABLECE.

Al respecto, observa quien decide, que el apoderado judicial de la parte actora señaló durante la audiencia de juicio, que el trabajador devengaba un salario variable compuesto por el salario básico y las comisiones que cancelaba la demandada al trabajador por su prestación de servicios. Pues bien, tal como se señaló anteriormente cuando se valoraron las pruebas aportadas por las partes, como fueron los recibos de pago quincenal, y de la declaración del testigo, es que la demandada logró desvirtuar lo alegado por la parte actora y demostró que sólo se cancelaban salarios fijos, por cuanto no quedó demostrado que el trabajador percibiera comisiones. En consecuencia, se tienen como ciertos los salarios devengados por el trabajador mes a mes y que fueron señalados por la demandada, es decir: del 11-06-2000 hasta el 31-12-2000 Bs. 400.000,00; del 01-01-2001 al 31-12-2002 Bs. 500.000,00; del 01-01-2003 al 31-12-2003 Bs. 600.000,00; del 01-01-2004 al 31-12-2004 Bs. 750.000,00; del 01-01-2005 al 31-12-2005 Bs. 900.000,00 y desde el 01-01-2006 hasta el final de la relación laboral Bs. 1.250.000,00. ASÍ SE ESTALECE.

En cuanto a si el horario que cumplía el trabajador era el señalado por él y si trabajaba dos (2) sábados y dos (2) domingos al mes, de manera que le permitía descanso solo dos (2) días cada quince (15) días, laborando una semana de lunes a domingo y la siguiente de lunes a viernes, con lo cual la demandada adeuda el pago de los domingos y feriados, adicionalmente solicita el actor el pago del bono nocturno. Al respecto, se observa que la demandada señaló que los mencionados días se habían cancelado, pero agregó que “En el caso que nos ocupa de una meridiana lectura del texto libelar, se observa que el hoy actor ERMANNO A.F.G., se limita a alegar pura y simplemente que según su dicho prestaba servicios en jornada nocturna (contradicción cuando señala su horario de trabajo), en domingos y días feriados y que generaba a su entender comisiones; sin embargo, en el texto libelar coloca en total y absoluto estado de indefensión a la empresa DIGIEXPRESS C.A., ya que no indica con precisión y exactitud el número de horas de su supuesta conjeturable jornada nocturna, el número de días de sus supuestos y negados sábados y domingos y, por último no especifica, no determina y mucho menos cuantifica las supuestas cantidades que según el actor le fueron pagadas por unas inexistentes Comisiones por Ventas”.

Igualmente, observa quien decide, que la demanda se limitó a negar en forma pura y simple que el actor trabajara dos (2) sábados y dos (2) domingos al mes, y que el actor tuviese derecho a percibir el pago de bono nocturno alguno al señalar que: “…toda vez, que como esta planteado en el escrito libelar el actor aduce que cumplía un horario de 10:00 a.m. a 8:00 p.m., ahora bien, de un simple razonamiento se evidencia que estamos en presencia de una jornada mixta y, que el período nocturno (que es escasamente de una hora) no excede de cuatro horas, por lo tanto, en modo alguno el demandante se hace acreedor al recargo del treinta por ciento (30%) por jornada nocturna (que no existe) a que se contrae el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

Asimismo, se observa que la parte actora en el libelo de demanda señaló que se le adeudaba el bono nocturno, indicando el total de horas (1966) y el monto por las mismas Bs. 1.822.937,50.

Al respecto, hay que señalar que el llamado bono nocturno no es otra cosa que el recargo del 30%, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el trabajador preste sus servicios en una jornada nocturna, que de conformidad con el artículo 195 ejusdem, es aquella que se presta entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m. Asimismo, señala el mismo artículo en su último párrafo, que cuando la jornada mixta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas, se considerará como jornada nocturna.

Ahora bien, el horario señalado por el actor es de diez (10) a.m. a ocho (8) p.m., todos los días, con excepción de los meses de noviembre y diciembre, en los cuales debía cumplir una jornada superior a once (11) horas de trabajo, por el horario navideño, el cual era de diez (10) de la mañana a nueve (9) de la noche. En ninguno de los horarios señalados por el actor se advierte que su jornada de trabajo, que es mixta, esta tenga un período nocturno mayor de cuatro (4) horas. Razón por la cual se declara la improcedente del reclamo realizado por el actor en cuanto al pago del bono nocturno. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los domingos y feriados, el actor se limitó a señalar: “que cumplía una jornada de Lunes a Domingo, la primera semana, y la segunda, de Lunes a Viernes, con descanso de dos (2) días, y así sucesivamente”. Indicando posteriormente que reclamaba la cantidad de 165 Domingos y Feriados por la cantidad de Bs. 6.117.500,00.

Al respecto ha señalado la Sala de Casación Social del M.T., en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, CAMPO E.M.R., T.M.D.L.R. y P.V.Q.S. en contra de FESTEJOS MAR, C.A lo siguiente:

En relación a los días de descanso y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bono nocturno, la Sala ha establecido que estos son conceptos laborales distintos o en exceso de los legales o especiales. En dichos casos, para que pueda ser declarada la procedencia de los mismos, le corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales. En el presente caso, se observa que los demandantes cumplieron funciones para la accionada como mesoneros, y por máximas de experiencia se entiende que este tipo de labor requiere la prestación de servicio en horas extras, tanto diurnas como nocturnas, en días feriados y de descanto, empero, para el cálculo de tales conceptos se requiere que la parte actora demuestre cuántas horas extras fueron trabajadas, dentro de qué jornada, para determinar cuáles son diurnas y cuáles nocturnas; cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajaron, así como los demás elementos que lleven a la clara determinación del quantum de los conceptos reclamados, y de la revisión de las actas procesales se evidencia que los demandantes no cumplieron con su carga procesal de demostrar cada uno de estos elementos o factores, limitándose a presentar sin fundamentación alguna, los montos objeto de reclamo por cada concepto laboral en exceso demandado, lo que forzosamente lleva a declarar a esta Sala la improcedencia de pago de los días de descanso y días feriados, horas extras diurnas y nocturnas y bono nocturno, por no existir los medios de prueba que sustenten tal determinación. Así se establece.

En razón de lo anterior, considera quien decide, que el actor al no determinar cuántos y cuáles días feriados y de descanso trabajó, limitándose a presentar la cantidad de días a cancelar y el monto total por los mismos y, de conformidad con el criterio reiterado de nuestro M.T., es forzoso declara la improcedencia del pago de los días de descanso y feriados reclamados por el trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

Finalmente, de la documental marcada “A1” que consta al folio 70 del expediente, promovida por la parte actora y que es la misma marcada “L” que consta al folio 124 promovida por la demandada se observa, tal como se determinó anteriormente, que la demandada canceló 5 días de utilidades fraccionadas del año 2007, a razón de un salario diario de Bs. 40.000,00, la suma de Bs. 200.000,00, en lugar de cancelar 60/12 = 5 días por mes completo trabajado en el año 2007, es decir, 3 meses x 5 = 15 días, a razón de un salario diario de Bs. 41.666,67, lo que arroja la cantidad de Bs. 625.000,00, deduciendo lo cancelado, queda por cancelar la cantidad de Bs. 425.000,00. ASÍ SE ESTABLECE.

Asimismo, se evidencia de la misma documental que la alícuota de utilidades que tomó en cuenta la demandada y que forma parte del salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, fue calculada en base a quince (15) días de utilidades, cuando la propia demandada reconoció en la audiencia de juicio que se cancelaban 60 días de utilidades, asimismo se deberá determinar la alícuota de bono vacacional que corresponda de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se deberán determinar las alícuotas correspondientes mes a mes, para lo cual se ordenó nombrar un experto contable quien realizará dichos cálculos, quien además calculará los intereses generados por la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 ejusdem. A la cantidad resultante se deberá deducir la suma cancelada por la demandada por prestación de antiguedad de Bs. 11.411.973,42 y por intereses sobre prestaciones de Bs. 4.014.036,64, el monto que resulte finalmente se adeudará al trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

En ese sentido, el total de los conceptos declarados procedentes alcanza a la suma de Bs. 425.000,00, es decir, Bs.F. 425,00, sin incluir lo correspondiente a la diferencia que por concepto de prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones le corresponde al accionante.

Se ordena la cancelación de los intereses de mora causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los cuales serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Para la determinación de los mismos, deberá el Tribunal Ejecutor, designar un único experto, quien tomará en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina vinculante establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar del otro concepto derivado de la relación laboral, como es las utilidades fraccionadas; su inicio será a partir de la fecha de notificación, todo ello de conformidad a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano ERMANNO A.F.G., en contra de la empresa DIGIEXPREES, C.A., ambas partes plenamente identificados anteriormente. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena el pago de los conceptos indicados como procedentes en la motiva del presente fallo, cuya sumatoria de los montos allí indicados, constituyen la diferencia que por prestaciones sociales se le adeuda al accionante. TERCERO: Se ordena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo de 2009. Años: 199° y 150°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

LA SECRETARIA,

ABOG. M.M.

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/MM.