Decisión nº KP02-N-2009-001007 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 1 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2009-001007

En fecha 16 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el Oficio Nº TH11OFO2009000961, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, anexo al cual remitió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado V.B.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 114.685, actuando como apoderado judicial de la ciudadana ERMARY C.G.A., titular de la cédula de identidad No. 13.522.551; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ESCUQUE DEL ESTADO TRUJILLO.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 02 de octubre de 2009 por el referido Juzgado, a través del cual recibió el presente asunto para su posterior remisión, ordenando el envío del mismo de conformidad con el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al Tribunal competente.

En fecha 20 de octubre de 2009, este Juzgado aceptó la competencia para el conocimiento del presente asunto y lo admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando la citación de Síndico Procurador Municipal del Municipio Escuque del Estado Trujillo, así como la notificación del Alcalde del referido Municipio; las cuales fueron libradas el 25 de febrero de 2010.

En fecha 20 de mayo de 2010, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejerzan su derecho a la recusación.

Posteriormente, por diligencia de fecha 03 de mayo de 2010, la representante de la querellada, solicitó la reposición de la causa.

En fecha 31 de mayo de 2010, este Juzgado negó la solicitud de reposición realizada.

En fecha 08 de julio de 2010, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, sin consignación de escrito alguno, pautando al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

Así, en fecha 15 de julio de 2010, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente la parte querellante. Se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas, cuestión que fue acordada por este Juzgado.

De modo que, en fecha 23 de julio de 2010, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2010, este Juzgado fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

Así, en fecha 29 de septiembre de 2010, en la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva en el presente asunto, con la presencia de la parte querellante. En la misma, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada, y se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fijando un lapso de diez (10) días de despacho para la publicación del correspondiente fallo in extenso.

En fecha 18 de octubre de 2010, se difirió la publicación del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1º –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por lo tanto, al constatarse de autos que la ciudadana Ermary C.G.A., mantuvo una relación de empleo público con la Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial para solicitar el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2009, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que en el año 2003, fue realizada convocatoria pública para el concurso de elección de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Escuque Estado Trujillo como lo prevé la Ley.

Que ha ejercido el cargo de Consejera de Protección suplente en las oportunidades siguientes:

-Desde el 1º de septiembre de 2004 hasta el día 15 de octubre de 2004, para suplir la falta temporal del consejero V.B.H..

-Desde el día 17 de enero de 2005, hasta el 08 de enero de 2006, para suplir la falta temporal del consejero H.H.M.

Que el pago de las prestaciones sociales que correspondían a ese período de suplencias, fueron canceladas oportunamente., en el primer trimestre de 2006.

Que en fecha 30 de enero de 2007, la ciudadana E.G. fue convocada para asumir el cargo de Consejera de Protección Principal en virtud de la falta absoluta del consejero V.B.H. quien había renunciado en enero de 2007, sin embargo, para la época sostenía contrato a tiempo determinado con FONDAFA, y excusándose mediante escrito, no aceptó el cargo.

Que desde febrero de 2007, el C.d.P. quedó conformado de la siguiente manera: L.P.A., H.H.M. y H.U. (Principales), y Ermary G.A. (Primer Suplente) y O.P. (Segundo Suplente).

Que en fecha 28 de octubre de 2008, la ciudadana Emery recibió convocatoria para realizar suplencia al Consejero Principal L.P., quien se encontraba de reposo médico, lo cual aceptó y ejerció hasta el día 19 de noviembre de 2008.

Que desde el día 27 de enero del 2009 hasta el 30 de junio del 2009 según convocatorias, desempeñó tal cargo para suplir la falta temporal del consejero principal L.P., motivado a continuidad en la incapacidad por enfermedad.

Que su “(…) representada comenzó a prestar sus servicios personales de manera ininterrumpida desde el día 27 de enero de 2009 bajo dependencia de la Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo, ejerciendo de conformidad con lo previsto en los artículos 159 y 165 de la LOPNNA función pública de carrera como Consejera de Protección del C.d.P. del Niño y del adolescente adscritos a la Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo, (…) su horario de trabajo fue de 08:00 am a 03:00 pm, de Lunes a Viernes, y adicionalmente laboro horas extraordinarias por guardias, en virtud de disponer el artículo 166 de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y de la vigente Ley Orgánica para la Protección de Niños, niñas y Adolescentes, que el C.d.P. debe cumplir con un sistema rotatorio de guardias permanentes entre los 3 consejeros que conforman el órgano, el cual incluye sábados, domingos y feriados”.

Que “Desde la entrada en vigencia de la LOPNA, ha constituido un hecho público y notorio la realización de guardias de los Consejeros de Protección, para atender las situaciones de emergencia, por amenaza o violación de derechos a los niños y adolescentes del municipio. No obstante, la remuneración de dichas guardias obligatorias correspondientes a [su] representada durante el período de suplencias, no fue recibida, es decir, la Alcaldía (…) adeuda a la fecha la totalidad del pago de salario que corresponden por haber estado a disposición, no pudiendo disponer libremente de su actividad y bajo subordinación, en virtud del horario de guardias que mensualmente era comunicado (…)”.

Que “(…) los horarios de guardias correspondientes al período de Enero a Junio de 2009, sufrieron algunas modificaciones, por lo que el registro del cumplimiento exacto de las mismas por parte cada Consejero o Consejera de Protección se evidencia en el libro diario llevado por éste órgano administrativo (…)”.

Que “(…) con honestidad y a cabalidad [su] representada cumplió con sus labores, aun cuando la Alcaldía faltaba gravemente a la obligación que imponía la relación de trabajo, consistente en el pago oportuno de la remuneración que correspondía por la prestación de servicios extraordinarios al horario de oficina, durante los días correspondientes al horario de guardias, reteniendo hasta la actualidad la dicha remuneración, aún cuando [su] representada en diversas oportunidades reclamo el justo pago de las mismas, hasta el día 30 de Junio de Dos mil nueve (2009), luego de 05 meses y 03 días de servicios personales ininterrumpidos, le fue informado de manera verbal por parte de la Directora de Recursos Humanos de la alcaldía (…) que no podía continuar en el cargo (…)”

Que en fecha 01 de septiembre de 2009 envió comunicado al despacho del Alcalde del Municipio y a la Dirección de Recursos Humanos, mediante el cual solicitaba el pago de los salarios correspondientes a las guardias cumplidas, reclamando de este modo por vía extrajudicial.

Que en fecha 28 de septiembre del mismo año, obtuvo respuesta donde le manifestaron que no existía disponibilidad presupuestaria para el pago de lo adeudado.

En cuanto a la reclamación solicitan el pago por antigüedad, intereses sobre antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2009-2010, aguinaldo fraccionados 2009, salarios pendientes por guardias, cuatro (04) días de salario que no fueron cancelados oportunamente desde el 27 al 30 de abril de 2009, así como los intereses moratorios de la cantidad de bolívares diecisiete mil ciento noventa y ocho bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs.17.198, 47) y la indexación judicial.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado V.B.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 114.685, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Ermary C.G.A., titular de la cédula de identidad No. 13.522.551; contra la Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo.

Así pues, una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas procesales, esta Juzgadora para decidir observa que la querellante señala, a los efectos de reclamar lo peticionado, que “(…) comenzó a prestar sus servicios personales de manera ininterrumpida desde el día 27 de enero de 2009 bajo dependencia de la Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo, ejerciendo de conformidad con lo previsto en los artículos 159 y 165 de la LOPNNA función pública de carrera como Consejera de Protección del C.d.P. del Niño y del adolescente adscritos a la Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo, (…)”, “(…) hasta el día 30 de Junio de Dos mil nueve (2009), luego de 05 meses y 03 días de servicios personales ininterrumpidos, [cuando] le fue informado de manera verbal por parte de la Directora de Recursos Humanos de la alcaldía (…) que no podía continuar en el cargo (…)”. Pero es el caso, que no se le cancelaron sus prestaciones al egresar de la Administración, razón por la cual presentó el recurso contencioso administrativo funcionarial que aquí se decide, solicitando el pago de los conceptos de antigüedad e intereses sobre antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional fraccionados 2009-2010 de conformidad a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; utilidades fraccionadas del año 2009 en base a lo consagrado en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los “Salarios pendientes por Guardias” desde el 28 de enero de 2009 al 28 de junio de 2009, con fundamento a lo expuesto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, 166 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) en concordancia con el artículo 37 de la Ordenanza para la Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Escuque, cuatro (04) días de salario que no fueron cancelados oportunamente desde el 27 al 30 de abril de 2009, además de los intereses moratorios e indexación judicial.

En efecto, considera esta Juzgadora que uno de lo derechos comunes que son relativos a todos los funcionarios públicos sometidos al régimen de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cualquiera sea su condición, es el pago de sus prestaciones sociales al momento de retirarse o ser destituidos de sus cargos, en razón de ello, la Ley que rige la materia funcionarial ha establecido un puente normativo de acceso equiparativo hacia la legislación laboral que permite esa “laboralización del derecho funcionarial”, pues se han traído protecciones típicas de ese régimen laboral ordinario aplicables ahora, por extensión, a la labor pública.

Tal sería el caso de las aplicaciones extensivas contempladas en los artículos 28, 29 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente consagran que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y en su reglamento, en los aspectos atinentes a la prestación de antigüedad, la protección integral a la maternidad, el derecho a sindicalizarse, a la convención colectiva y a la huelga.

Ahora bien, resulta conveniente aclarar que el pago de las prestaciones sociales se debe hacer a la querellante, porque la Constitución de 1.999 en su artículo 92, las asume como un derecho social para recompensar en este caso su antigüedad en el servicio y como un auxilio de cesantía de la relación de empleo público, garantías reconocidas por anticipado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, que remite a la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 26, por ser un derecho social; que además las preveía en cuanto a su fundamento, primero que el propio texto constitucional; pero como lo señaló el autor De Pedro, esa remisión era únicamente referencial, “...pues para su pago o cancelación se debían utilizar principios y técnicas derivados de la condición estatutaria que vincula al funcionario con la Administración Pública...” (De P.F., Antonio. 1.997. Régimen Funcionarial de la Ley de Carrera Administrativa. Valencia-Caracas: Vadell Hermanos Editores. Página 130).

En consecuencia, el pago de prestaciones sociales es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, y que forma parte de un sistema integral de justicia social que se encuentra sujeto a la n.C. prevista en el artículo 92 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo ser tal derecho garantizado por los operadores de justicia tal como lo ordena el artículo 19 constitucional.

Ahora bien, este Juzgado considera oportuno precisar el tiempo o período para los cuales se exigen los conceptos peticionados, pues a pesar que la querellante narra en su recurso haber realizado suplencias con anterioridad al año 2009, y sobre ello anexa constancias diversas; su petitorio lo circunscribe a derechos que -a su decir- nacieron con la prestación del servicio que inició el 27 de enero de 2009 y finalizó el 30 de junio del mismo año; de modo que, en todo caso, considerando que es al querellante que le corresponde solicitar con precisión y probar lo reclamado, concluye este Juzgado que debe entrar a analizar los conceptos solicitados, en base a la prestación efectiva de servicio verificada desde el 27 de enero de 2009 al 30 de junio del mismo año. Así se decide.

En razón de las consideraciones señaladas, este Tribunal pasa a considerar lo siguiente en cuanto a los conceptos solicitados:

En el caso de autos, en cuanto a los conceptos de prestación de antigüedad y los intereses sobre prestación de antigüedad (fideicomiso), al verificar que no consta en autos elemento de convicción o recibo alguno que acredite el pago por parte de la querellada de los prenombrados conceptos, es forzoso para este Juzgado acordarlos conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por remisión expresa del artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo del tiempo de servicio prestado por la querellante, vale decir, desde el 27 de enero de 2009, hasta el 30 de junio de 2009, tiempo que se verifica de lo peticionado en el libelo del recurso, de la constancia de trabajo anexa al folio ciento veintisiete (127), y de los cálculos realizados por la querellante que rielan en los folios ocho (08) y ciento treinta y uno (131) del expediente. Así se decide.

Con relación al pago de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado 2009-2010, este Juzgado al verificar que no consta en autos prueba alguna que exima a la querellada del cumplimiento de dichos pagos, ordena la condenatoria, tomando en consideración el tiempo laborado por la querellante para la Alcaldía referida, de conformidad con el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Con relación al pago de utilidades 2009, este Tribunal, en vista que el Ente querellado no se presentó en ninguna de las etapas del proceso a desvirtuar lo peticionado, ni consta en autos elemento alguno donde se acredite el pago de las mismas, debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional condenar su pago, considerando que dicho concepto será calculado conforme a los términos establecidos en el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que para el caso en concreto no existe ninguna razón jurídica que justifique hacer los mismos en términos diferentes y así se decide.

Con relación al pago de los cuatro (04) días laborados y no cancelados desde el 27 al 30 de abril de 2009, ambos inclusive, este Tribunal debido a que la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo no acreditó ante este Tribunal el pago de dicho concepto, debe forzosamente acordarlo. Así se decide.

Con relación a los intereses de mora este Tribunal los acuerda de conformidad con la norma prevista en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que como se indicó debe ser garantizado por los operadores de justicia, tal como lo ordena el artículo 19 eiusdem, debido que los mismos forman parte de un derecho constitucional no disponible e irrenunciable, que el Órgano Jurisdiccional está llamado a tutelar, siendo que con el pago de tales intereses se pretende paliar, la demora en que incurre la Administración, al hacer efectivo el pago de las prestaciones sociales a los sujetos que de la misma egresan, en virtud de lo cual, se estima procedente el pago de intereses moratorios sobre las prestaciones sociales adeudadas, hasta tanto se hagan efectivas las mismas, los cuales se calcularán atendiendo a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela de acuerdo con el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo, con la advertencia que en el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), según lo indicado en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-381, expediente N° AP42-N-2006-000465, de fecha 19 de marzo de 2007 (Caso: G.S.V.. Instituto De Cultura Del Estado Portuguesa). Así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta a los “Salarios pendientes por Guardias” desde el 27 de enero de 2009 al 30 de junio de 2009, solicitados con fundamento a lo expuesto en el artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, 166 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA) en concordancia con el artículo 37 de la Ordenanza para la Protección Integral del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Escuque, es preciso observar en primer lugar, que el apoderado judicial de la ciudadana Ermary González, señaló que en fecha 27 de enero de 2009, su representada comenzó a prestar sus servicios personales para la Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo en el cargo de Consejera del C.d.P., según consta en convocatorias realizadas por el Alcalde del referido municipio.

En este sentido, este Juzgado señala que los Consejos de Protección son órganos administrativos integrantes del Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, que por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en el ámbito municipal, en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños y/o adolescentes, individualmente considerados. Estos consejos son permanentes y tienen autonomía funcional, de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, artículo 158.

Por su parte, el artículo 159 eiusdem señala que los “miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, pero no están subordinados al Alcalde en sus decisiones”.

En ese mismo sentido se señala que éstos tienen entre sus atribuciones dictar las medidas de protección; interponer las acciones correspondientes ante el órgano judicial competente en caso de incumplimiento de sus decisiones; autorizar el traslado de niños y adolescentes dentro y fuera del territorio nacional cuando dicho traslado se realice sin compañía de sus padres, representantes o responsables o cuando haya desacuerdo entre estos últimos, en cuyo caso decidirá el juez; solicitar la fijación de la obligación alimentaria. Así, las medidas de protección de carácter inmediato contenidas en el artículo 296 eiusdem serán impuestas por el Consejo que esté de guardia.

Por otra parte, indica la Ley in comento que en cada municipio habrá un C.d.P. integrado, como mínimo, por tres (03) miembros y sus respectivos suplentes, quienes tendrán la condición de Consejeros.

Ahora bien, en virtud de las atribuciones encomendadas por Ley a los Consejeros de Protección y la importancia que de ellas deriva, como es, entre otras, la de imponer de manera inmediata medidas de protección en salvaguarda de las garantías y derechos de los niños y adolescentes en caso de violación alguna, estos Consejeros prestan su servicio personal en jornadas y horarios que no corresponde, en principio, al régimen de trabajo ordinario, razón por la cual, -se reitera- dada la actividad que se involucra y la protección de los intereses del niño, niña y del adolescente que deben observarse en cualquier momento, deben prestar su servicio en jornadas los fines de semana, es decir los sábados y domingos, así como también durante la noche, pues como se ha señalado, dichos funcionarios públicos no prestan sus labores dentro de un régimen de trabajo ordinario pues las funciones que realizan no admiten interrupción, conforme el ordenamiento administrativo y laboral, por lo que se ajustan a un sistema de guardias que garantiza su efectivo descanso semanal, sin que necesariamente éste sea el día sábado o el domingo.

De allí que, el artículo 165 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes expresamente contempla que el ejercicio de la función de miembro de un C.d.P. es a dedicación exclusiva, quedando prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma.

Por otra parte, deben observarse los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.072, de fecha 24 de noviembre de 2004, emanados del C.N.d.D. del Niño y del Adolescente, los cuales son vinculantes para los Consejos de Protección. Así, su artículo 23 dispone lo siguiente:

Los días hábiles laborables de los Consejos de Protección serán todos los días de lunes a viernes, con la excepción de los días de fiesta estipulados en el calendario de la Alcaldía respectiva.

Parágrafo Primero: Cada Consejero de Protección realizará guardia cada 48 horas (…) en aquellos donde el número de Consejeros sea mayor la guardia será por ternas, a fin de garantizar la atención las 24 horas del día y los 365 días del año.

Parágrafo Segundo: El C.d.P. deberá estar en coordinación con las autoridades del municipio, entes públicos, privados e integrantes del Sistema de Protección, para lo cual enviará comunicación mensual que indique los días de guardias de cada consejero, el lugar de ubicación y su teléfono.

Parágrafo Tercero: Las guardias son con carácter remunerado, se regirán por la Ley vigente que regule la materia

.

En razón de lo anteriormente expuesto, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de noviembre de 2005, (caso: J.J.S. vs. Hotel Punta Palma) mediante la cual estableció lo siguiente:

Así las cosas, si bien es cierto que la Ley Orgánica del Trabajo expresamente establece el día domingo como un día feriado, durante el cual ´se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las empresas, explotaciones y establecimientos, sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie´, no lo es menos que, igualmente deja a salvo las excepciones previstas en el mismo texto legal. Debe concluirse entonces que la regla general es que el día de descanso obligatorio debe ser preferentemente el día domingo, y la excepción está establecida en la norma contenida en el artículo 213 de la referida Ley, con la cual se flexibiliza la imposibilidad de que el trabajador labore ese día de la semana, en aquellos casos en que se trate de actividades que por causa de interés público o de naturaleza técnica no sean susceptibles de interrupción, casos en los cuales la determinación de la oportunidad para el descanso semanal obligatorio del trabajador deberá ser estipulada por las partes. Distinto es establecer dos días semanales de descanso, situación inmersa en otro supuesto totalmente diferente al planteado, previsto en el artículo 196 de la ley sustantiva laboral

.

Conforme a la parcialmente transcrita sentencia, cuando se trate de actividades o trabajos que no son susceptibles de interrupción, bien sea por razones de interés público, razones técnicas o por circunstancias eventuales, como lo establece el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 115, 116 y 117 de su Reglamento, el día de descanso semanal obligatorio puede ser otro distinto al día domingo, que es el día de descanso por regla general, pactado previo acuerdo por las partes, siendo éste un día hábil para el trabajo.

Teniendo en claro lo anterior, debe reiterarse que en el presente caso se pretende el pago de salarios pendientes en virtud de las guardias que alega la parte actora, fueron debidamente cumplidas.

Ante ello, se deben realizar otras precisiones, esto es, que las guardias pueden entenderse como la atención continuada y no como hora extraordinaria, siendo que si bien esas jornadas pueden exceder de la jornada anual, no necesariamente el exceso deba retribuirse como hora extra, pues en parte allí radica la diferencia entre guardias y horas extras.

Así, en principio, la hora de trabajo debe remunerarse como se retribuye la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe cancelarse como hora extraordinaria de trabajo, no obstante, señala igualmente la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de junio de 2004, que:

Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios.

En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen.

De conformidad con lo expuesto, debe considerarse que el tiempo en el cual los pilotos demandantes cumplieron sus guardias en la base del aeropuerto de Maiquetía debía remunerarse como horas efectivas de trabajo, inclusive como horas extraordinarias si ocurrieron en los supuestos indicados, pues en dichos momentos tenían una real y efectiva limitación de sus actividades; mientras que, si la guardia la cumplían en sus casas estando a disponibilidad del patrono para cualquier eventualidad, por no haber habido prestación de servicios, la remuneración con base en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) está ajustada a Derecho, correspondiéndoles pago por jornada efectiva de trabajo sólo si eran efectiva y ciertamente convocados a prestar servicio y así lo hicieron

. (Negrillas de este Juzgado).

Mediante sentencia No. 111, de fecha 11 de marzo de 2005 (caso: A.R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.), la aludida Sala reiteró esa doctrina y señaló que en la jornada efectiva de trabajo el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo ni realizar actividades personales.

En la sentencia No. 877 del 25 de mayo de 2006 (caso: S.D.P.G. contra Shell de Venezuela, S.A.), la mencionada Sala estableció que para acordar una pretensión referida a tiempo extra por estas razones, es necesario que el actor hubiere prestado efectivamente sus servicios en el horario que alega; que hubiese un acuerdo sobre tal disponibilidad y su pago; o que la naturaleza del servicio implicase que no podía el trabajador disponer a su arbitrio del tiempo libre, independientemente de que pudiera ser llamado eventualmente para atender alguna emergencia.

En ese sentido, esto es, a los efectos de aclarar lo correspondiente a las guardias y horas extras, cabe aludir a la sentencia No. 2010-192, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 18 de febrero de 2010, en la cual se vislumbra la importancia de demostrar una u otra situación:

Ahora bien, conviene advertir que el punto controvertido en el presente asunto es el pago de las horas extra trabajadas por el ciudadano J.G., según sus dichos, por virtud de haber laborado unos días sábados, domingos y horarios nocturnos, así, conforme a la Inspección Judicial supra referida, el recurrente demostró haber prestado servicio los días y las horas por éste reclamados.

Sin embargo, y visto lo anterior, la Administración tenía la carga de probar, vista la jornada especialísima de trabajo que el recurrente desempeñaba, que esos días objeto de la presente controversia, el querellante se encontraba de guardia, lo cual no ocurrió, o al menos ello no se desprende de los autos, limitándose la representación del Municipio recurrido a sostener en la audiencia definitiva, según consta del folio 40 del expediente que las actividades desarrolladas por el querellante resultaban de interés público, por lo que no admitían interrupción alguna, motivo por el cual, éstos laboraban en una jornada de trabajo especialísima. Ello así, a juicio de esta Corte al querellante le es aplicable la Cláusula N° 80 de la II Convención Colectiva de los Empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren, por los trabajos realizados los días sábados y domingos de los años 2003 y 2004, toda vez que la Administración no demostró que esos días el ciudadano J.G., se encontraba de guardia por lo que resulta procedente el reclamo formulado por el referido ciudadano. Así se decide

.

En ese mismo sentido, merece señalarse la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 23 de noviembre de 2000, la cual indica que:

La solución al problema nos viene explicitada en el propio artículo 35 del convenio colectivo cuando señala que tienen la consideración de horas de guardia todas las que se realizan fuera de la jornada pactada en el artículo 19; además se establece en el párrafo tercero que las guardias no entran a formar parte de la retribución de las vacaciones y las pagas extras; a lo anterior debe añadirse que existe una línea jurisprudencial consolidada que ya se manifiesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-5-82 que considera las horas correspondientes a los servicios de urgencia como complementarias y no limitadas a la jornada máxima legal (criterio éste de la jornada máxima que habrá de ser revisado a la luz de la sentencia de 3-10-00 del TJCE) en el sentido de que no forman parte de la jornada ordinaria

.

Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el articulado de la Ley Orgánica del Trabajo que regula el tema de la jornada, se comprenden varias situaciones, a saber, una jornada ordinaria de ocho (08) horas diurnas (artículo 195 eiusdem); y un conjunto de jornadas especiales, entre ellas, las previstas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, a.e.l.s. No. 1183, de fecha 03 de julio de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Esta jornada especial se hace depender de la naturaleza de las funciones que cumple el trabajador, lo cual constituye un punto que debe ser calificado por el Juez. En efecto dispone el artículo 198 eiusdem que:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;

b) Los trabajadores de inspección y vigilancia cuya labor no requiera un esfuerzo continuo;

c) Los trabajadores que desempeñan labores que requieran la sola presencia, o labores discontinuas o esencialmente intermitentes que implican largos períodos de inacción durante los cuales las personas que las ejecutan no tienen que desplegar actividad material ni atención sostenida, y sólo permanecen en sus puestos para responder a llamadas eventuales; y

d) Los que desempeñen funciones que por su naturaleza no están sometidos a jornada. Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora

.

Considerando todo lo anterior, debe verificarse en el presente caso la naturaleza y condiciones de las guardias cumplidas por la hoy demandante. Ante ello cabe observar en primer lugar lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresa lo siguiente:

Artículo 166. Funcionamiento. El número de miembros del C.d.P., el monto de su remuneración, así como lo relativo al local, días y horario de trabajo, se dispondrá por ordenanza municipal.

En todo caso, la respectiva ordenanza debe establecer un sistema rotatorio de guardia permanente de los Consejeros, el cual debe incluir sábados, domingos y días feriados

.

Por su parte, este Órgano Jurisdiccional observa que la Ordenanza sobre la Protección del Niño y del Adolescente (folio 19 y siguientes), aprobada en fecha 01 de junio de 2001, modificada en fecha 20 de enero de 2005, (normativa ésta vigente para el momento en que la querellante es convocada para desempeñarse como Consejera); expresamente señala en el artículo 37 lo siguiente:

Cada Consejero de protección realizará guardias de veinticuatro (24) horas cada cuarenta y ocho (48) horas a fin de garantizar la atención las veinticuatro (24) horas del día y los trescientos sesenta y cinco (365) días del año.

El C.d.P. del Niño y del Adolescente deberá estar en coordinación con las autoridades del Municipio, entes públicos, privados e integrantes del Sistema de Protección, para lo cual enviarán mensualmente comunicación que indique los días de guardia de cada consejero y teléfono de ubicación.

Como ya fue señalado, es claro que el ejercicio de la función de miembro de un C.d.P. es a dedicación exclusiva, y queda prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma, lineamiento estipulado por Ley, del cual tienen conocimientos desde un primer momento dichos miembros.

Ante ello, corresponde señalar que en el ámbito del proceso judicial las partes tienen el derecho de probar y el órgano jurisdiccional es el sujeto ante quien se prueba lo alegado, ya que es éste último a quien ha de convencerse sobre la legalidad contenida en la relación. Ello así, se hace preciso establecer a quién le corresponde la carga de la prueba en materia de salarios pendientes por horas extras derivadas de las guardias, ante lo cual cabe señalar la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de agosto de 2006, en la cual se evidencia ciertamente que la carga de la prueba le corresponde a la parte querellante.

Ahora bien, en esta instancia de los documentos que cursan en autos se evidencia que la parte actora presentó anexo a su escrito libelar, lo siguiente:

.- Copia de acta de levantada por el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Escuque, donde tras evaluación, el C.d.P. del referido municipio queda conformado por los consejeros principales V.B.H., H.H. y H.U., y como suplentes Ermary González (Primer Suplente), L.P. (Segundo Suplente) y O.P. (Tercera Suplente). (Folio 14 y ss.)

.- Copia de credencial, donde se hace constar que la ciudadana Ermary C. González fue electa a través de concurso público, lo que la acredita como Consejera Suplente del C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Escuque. (Folio 17).

.- Copia de la Gaceta Municipal contentiva de Ordenanza sobre Protección del Niño y del Adolescente. (Folio 18 y ss.)

.- Copia de constancia de trabajo por suplencias correspondientes desde el 01 de septiembre de 2004, al 15 de octubre de 2004. (Folio 38)

.- Copia de constancia de trabajo por suplencias correspondientes desde el 17 de enero de 2005, al 08 de enero de 2006. (Folio 39)

.- Copia de comunicado emanado de la Directora de Recursos Humanos, a la ciudadana Ermary González, de fecha 29 de enero de 2007, para “(…) tratar asunto en cuanto a lo concerniente a Protección del Niño y del Adolescente.” (Folio 40)

.- Copia de comunicación emanada de la ciudadana Ermary González, dirigida al Alcalde del Municipio Escuque del Estado Trujillo, de fecha 30 de enero de 2007, para solicitar su aprobación para asumir el cargo de Consejera de Protección Principal. (Folio 41 y ss.)

.- Copia de convocatoria realizada por la Directora de Recursos Humanos a la ciudadana Ermary González, para informarle que a partir del día 29 de octubre de 2008 hasta el 19 de noviembre de 2008, pasaría a cumplir funciones como consejera principal del CPNA. (Folio 44)

.- Copia de convocatoria realizada por el Alcalde del Municipio Escuque a la ciudadana Ermary González, para informarle que a partir del día 27 de enero de 2009 y hasta el 23 de febrero de 2009, pasaría a cumplir funciones como consejera del CPNA, de conformidad a lo previsto en el artículo 32 de la Ordenanza sobre Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Escuque. (Folio 45)

.- Copia de convocatoria realizada por el Alcalde del Municipio Escuque a la ciudadana Ermary González, para informarle que a partir del día 24 de febrero de 2009 hasta el 08 de marzo de 2009, pasaría a cumplir funciones como consejera del CPNA, de conformidad a lo previsto en el artículo 32 de la Ordenanza sobre Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Escuque. (Folio 46)

.- Oficio dirigido al Defensor del Pueblo, donde le suministran el sistema rotatorio de guardias correspondiente al mes de enero de 2009, firmado por tres (03) consejeros. (Folio 47).

.- Oficio dirigido al Alcalde del Municipio Escuque, donde le suministran el sistema rotatorio de guardias correspondiente al mes de febrero de 2009, firmado por tres (03) consejeros. (Folio 48).

.- Oficio dirigido a la Prefecta del Municipio Escuque, donde le suministran el sistema rotatorio de guardias correspondiente al mes de marzo de 2009, firmado por dos (02) consejeros. (Folio 49).

.- Oficio dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Escuque, donde le suministran el sistema rotatorio de guardias correspondiente al mes de abril de 2009, firmado por tres (03) consejeros. (Folio 50).

.- Oficio dirigido a los funcionarios del Destacamento Policial Nº 23 del Estado Trujillo, donde le suministran el sistema rotatorio de guardias correspondiente al mes de mayo de 2009, firmado por tres (03) consejeros. (Folio 51).

.- Oficio dirigido al Defensor del P.d.E.T., donde le suministran el sistema rotatorio de guardias correspondiente al mes de junio de 2009, firmado por tres (03) consejeros. (Folio 52).

.- Copia del registro del libro de diario, desde el mes de enero a junio de 2009. (Folio 53 y ss.)

.- Copia de recibos de pago. (Folios 125 y 126)

.- Copia de constancia de trabajo, de la cual se desprende que la ciudadana Ermary González, se desempeñó como Consejera Suplente desde el día 27 de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2009. (Folio 127)

.- Copia de solicitud de pago de la ciudadana Ermary González dirigida al Alcalde del Municipio Escuque del Estado Trujillo, de fecha 01 de septiembre de 2009. (Folio 128 y ss.)

.- Copia de respuesta a solicitud realizada, de fecha 28 de septiembre de 2009, suscrita por la Directora de Recursos Humanos. (Folio 133).

Además, al escrito de promoción de pruebas, anexa lo siguiente:

.- Copia certificada de oficios enviados a la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Trujillo, donde remiten sistema rotatorio de guardias, correspondiente a los meses de enero a abril de 2009. (Folio 184 y ss.)

.- Copia certificada de oficio enviado a la Prefectura del Municipio Escuque del Estado Trujillo, donde remiten sistema rotatorio de guardias, correspondiente al mes de mayo de 2009. (Folio 188)

.- Copia certificada de oficio enviado a la Fiscalía Octava del Ministerio Público del Estado Trujillo, donde remiten sistema rotatorio de guardias, correspondiente al mes de junio de 2009. (Folio 189)

.- Copia certificada del Diario de Actuaciones que se lleva en el C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio Escuque del Estado Trujillo correspondiente al mes de enero de 2009. (Folio 192 y ss.)

.- Copia certificada del Libro Diario de Actuaciones, que se lleva en el C.d.P. del Niño y Adolescente del Municipio Escuque del Estado Trujillo correspondiente al mes de febrero de 2009. (Folio 204 y ss.)

.- Copia certificada del Libro Diario de Actuaciones que se lleva en el C.P. del Niño y Adolescente del Municipio Escuque del Estado Trujillo correspondiente al mes de marzo de 2009. (Folio 217 y ss.)

.- Copia certificada del Libro Diario de Actuaciones que se lleva en el C.P. del Niño y Adolescente del Municipio Escuque del Estado Trujillo correspondiente al mes de abril de 2009. (Folio 234 y ss.)

.- Copia certificada del Libro Diario de Actuaciones que se lleva en el C.P. del Niño y Adolescente del Municipio Escuque del Estado Trujillo correspondiente al mes de mayo de 2009. (Folio 247 y ss.)

.- Copia certificada del Libro Diario de Actuaciones que se lleva en el C.P. del Niño y Adolescente del Municipio Escuque del Estado Trujillo correspondiente al mes de junio de 2009. (Folio 260 y ss.)

.- Copia certificada de oficio signado bajo el No. CPNNA-ME- 146-09 dirigido al Alcalde del Municipio Escuque, Estado Trujillo de fecha 07 de agosto de 2009, donde los Consejeros solicitan se iguale su salario al devengado por los Directores de la Alcaldía. (Folio 276 y ss.)

.- Copia certificada de oficio signado bajo el No. CPNNA-ME- 065-09 dirigido al Alcalde del Municipio Escuque, Estado Trujillo de fecha 10 de marzo de 2009, donde los Consejeros solicitan el pago de los días feriados, horas extraordinarias y guardias nocturnas, entre otros conceptos. (Folio 279 y ss.)

De modo que, entre otras cosas se desprende de autos que el C.d.P., remitía cronogramas a diversos entes públicos mediante comunicaciones suscritas por los Consejeros de Protección, indicando los números telefónicos de cada Consejero a los fines de su ubicación.

Ahora bien, verificando de autos que los cronogramas mes a mes eran remitidos a los entes correspondientes, se hace necesario para este Juzgado precisar que conforme a lo manifestado por la hoy querellante en su recurso “(…) los horarios de guardias correspondientes al período de Enero de Junio de 2009, sufrieron algunas modificaciones, por lo que el registro del cumplimiento exacto de las mismas por parte de cada Consejero o Consejera de Protección se evidencia en el libro de diario llevado por este órgano administrativo (…)” (Subrayado de este Juzgado); en razón de ello, este Juzgado sobre la base de los mismos, pasa a analizar el concepto de salarios por guardias solicitado.

En atención a lo expuesto, considera elemental este Juzgado analizar el alegato de la querellante relacionado con comunicación de fecha 28 de septiembre de 2009, “(…) suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la A1lcaldía, en la cual, no obstante haber hecho el reconocimiento expreso de lo adeudado por concepto de guardias realizadas sin remuneración, y por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales (…)”; puesto que de existir tal aceptación, sería diferente el análisis a realizar en el presente asunto.

Por consiguiente, de la referida comunicación (folio 133) se desprende textualmente lo siguiente:

En cuanto a la solicitud del pago por prestaciones sociales por sus servicios prestados le informo que en los actuales momentos no se cuenta con los recursos financieros para dicha cancelación, esto motivado al Recorte Presupuestario del ejercicio Fiscal 2009, informado por la Dirección de Presupuesto, y que el mismo afecto la 4-01, (Gasto de Personal).

Así mismo hago de su conocimiento que en cuanto al pago de Guardias no esta presupuestado lo adeudado por los Consejeros del CMDNNA, laboradas por ustedes desde el Año 2004, ya que en la Administración 2008, no reflejaron las deudas del ejercicio anterior.

Ante lo cual, este Juzgado debe precisar que de tal comunicado no se desprende elemento de convicción alguno que ofrezca certeza de aceptación de los conceptos y cálculos peticionados, pues tal documento se limita a dar respuesta al oficio recibido de forma general, no aportando circunstancias que den fe del cumplimiento de las guardias reclamadas. Así se decide.

Así, este Tribunal concluye que del cúmulo probatorio aportado por la querellante no se desprende que efectivamente haya la prestación del servicio en cuanto al pago de guardias solicitadas, aunado a que se entiende que las mismas son cumplidas fuera del lugar habitual de trabajo estando a disponibilidad para cualquier eventualidad, lo cual se confirma en los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, donde se indica que deben señalar el lugar de ubicación y su número telefónico, entendiéndose entonces que existe una disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre.

Aun apartándonos de lo anterior, cabe señalar que son los mismos Consejeros quienes remiten los horarios de guardias mes a mes -a su decir- a cumplir y en la actualidad cumplidas, con base a los cronogramas de guardias elaborados por el propio C.d.P., avalados por sus propios miembros, esto es, los Consejeros de Protección, siendo que no se encuentran convalidadas por la Alcaldía querellada, lo que a su vez iría en contravención del principio de alteridad de la prueba, mediante el cual nadie puede crear una prueba a su favor, es decir, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve, (vid. Sentencia No. 1419 de fecha 6 de junio de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia), por lo que no existe una prueba en autos que demuestre dicho cumplimiento efectivo que emane de un tercero o al menos para el presente caso, que se encuentre avalado por una autoridad o funcionario distinto a los consejeros de protección, pues lo remitido por terceros es avál de la remisión de los horarios pero en ningún modo de la prestación efectiva del servicio.

Aunado a ello, en relación a los libros de registros de actuaciones mes a mes (Folios 191 al 274), que refiere la querellante, del cual a su decir se desprenden las guardias efectivamente cumplidas, se constata que poseen la firma de los mismos consejeros, vale decir, los ciudadanos H.H.M., H.U., O.P.P. y Ermary González; sin prueba alguna emanada de terceros que respalde el efectivo cumplimiento de las guardias reclamadas.

No obstante a ello, tampoco puede dejar de observarse que en cualquier caso la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece el carácter permanente de estos Consejos de Protección, por lo que sus funciones resultan ser ininterrumpidas por mandato expreso de Ley, las 24 horas del día, los 365 días del año, de allí la necesidad de establecer un sistema de guardias rotativas, igualmente acogido por Ley, resultando ser una jornada de trabajo especialísima.

No así, si bien cuando no existe la prestación efectiva del servicio esta no se remunera, tampoco puede obviarse que de conformidad con los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, estas guardias deben ser remuneradas, sin embargo, para ello debe existir en autos los elementos probatorios suficientes que hagan entrever el cumplimiento de la prestación del servicio, lo cual no ocurrió en esta oportunidad conforme al análisis probatorio antes expuesto, por lo que debe rechazarse la pretensión de salarios pendientes por guardias. Así se decide.

Con relación al último concepto reclamado en el escrito del recurso interpuesto, correspondiente a la indexación o corrección monetaria, este Tribunal observa que la misma no es procedente ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos como consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, en razón de que éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, tal como se desprende de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-2314, de fecha 18 de julio de 2006, caso: A.R.U., y así se decide.

En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el abogado V.B.H., actuando como apoderado judicial de la ciudadana Ermary C.G.A., ambos ya identificados; contra la Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo, debiéndose ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2009, por el abogado V.B.H., actuando como apoderado judicial de la ciudadana ERMARY C.G.A., ambos ya identificados; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ESCUQUE DEL ESTADO TRUJILLO.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1 Se ORDENA el pago de los conceptos de antigüedad, fideicomiso, vacaciones fraccionadas 2009-2010, bono vacacional fraccionado 2009-2010, cuatro (04) días de salario que no fueron cancelados oportunamente desde el 27 al 30 de abril de 2009, utilidades fraccionadas 2009 e intereses moratorios.

2.2 Se NIEGA el pago por concepto de “Salarios Pendientes por Guardias” e indexación.

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

CUARTO

No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Escuque del Estado Trujillo de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Para la práctica de la misma, se comisiona al Juzgado de los Municipios Valera, Motatán, San R.d.C. y Escuque de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo; se le otorga al notificado dos (02) días de despacho para la ida y dos (02) días de despacho para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, al primer (1º) día del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.E.S.A..,

A.O.D.H.

Publicada en su fecha a las 03:20 p.m.

Aklh.- El Secretario Acc.,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. El Secretario Accidental (fdo) A.O.D.H.P. en su fecha a las 03:20 p.m. El Secretario (fdo). El suscrito Secretario Accidental del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto al primer (1º) día del mes de noviembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

El Secretario Acc.,

A.O.D.H.