Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 1 de Diciembre de 2003

Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2003
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores
PonenteGina Mireles Mardonia
ProcedimientoDivorcio

EXP: 03-5179

Parte Demandante Reconvenida: Ciudadano, E.S.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.463.882; siendo su apoderados judiciales los abogados J.L.A.B., y M.U.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.267 y 36.834 respectivamente.

Parte Demandada Reconviniente: Ciudadana, N.M.T.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.860.141; siendo su apoderada judicial la abogada, E.Y.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el No.23.164.

MOTIVO: Divorcio.

Conoce este órgano jurisdiccional, de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora reconvenida, ciudadano E.C.P. asistido por la abogada N.J.V., y la abogada E.Y.B., en su condición de apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, ciudadana N.T.M., contra la sentencia dictada en fecha 07 de abril de 2003, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, Sala de juicio No.1.

La sentencia recurrida en apelación, declaró:

1) ... SIN LUGAR la demanda de Divorcio, que por abandono voluntario y por excesos, sevicia e injuria grave fue intentada por el ciudadano E.S.C.P.,... en contra de la ciudadana N.M.T.M.... por no estar llenos los extremos exigidos para que se configure la causal prevista en el artículo 185, causal 2° y , del Código Civil.

2) ... SIN LUGAR la reconvención por Divorcio, que por adulterio fue propuesta por la ciudadana N.M.T.M.... en contra del ciudadano E.S.C.P.... por no estar llenos los extremos exigidos para que se configure la causal prevista en el artículo 185, causal 1°, del Código Civil...

.

Aduce el libelista, que en fecha 19 de abril de 1986, su poderdante contrajo matrimonio civil con la ciudadana N.M.T.M., ante la Prefectura del Municipio Autónomo T.L.d. estado Miranda, tal como se evidencia del acta de matrimonio cursante al folio 07 del expediente; fijando su domicilio conyugal en Ocumare del Tuy, Municipio Autónomo T.L.d. estado Miranda, Urbanización Araguita III, Sector II, Calle I, Casa N° 16, y de cuya unión procrearon tres hijos, Brabner Said, Enderson Savier y E.S., como consta de las partidas de nacimiento consignadas con el libelo de demanda.

Asimismo, manifiesta, que los primeros años de unión fueron felices entre ambos, pero que con el tiempo todo se convirtió en situaciones violentas y de gran temor para su representado, debido a la violencia desarrollada por la demandada, siendo que el día 29 de marzo de 1992, “... se presentó entre mi mandante y su cónyuge, una fuerte discusión en la que humillo y agredió en forma verbal y corporal a mi representado por lo que este decidió abandonar en ese momento el domicilio conyugal que hasta ese momento habían mantenido en común.”; por lo que procedió a demandar con fundamento en el artículo 185 del Código Civil, ordinales 2° y 3° en concordancia con lo establecido en el artículo 755 del Código de Procedimiento Civil, a la ciudadana N.M.T.M., por estar incursa en las causales de ABANDONO VOLUNTARIO DEL HOGAR y LOS EXCESOS, SEVICIA E INJURIAS GRAVES, que hagan imposible la vida en común.

Inadmitida la demanda en fecha 07 de junio de 2001, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en Sala de Juicio, por carecer de los requisitos previstos en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el a quo ordenó su corrección para ser presentada nuevamente en un lapso de tres días.

Reformada la demanda en lo que respecta a la promoción de pruebas, y presentada ante el a quo en fecha 02 de julio de 2001, es admitida la misma, ordenándose el emplazamiento de las partes para la celebración de los actos conciliatorios. todo de conformidad con lo establecido en los artículos 756 y 757 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Siendo infructuosos los dos actos conciliatorios fijados para los días 20 de mayo de 2002 y 08 de julio de 2002, en los cuales no se hizo presente la parte accionada en el presente proceso, en fecha 15 de julio de 2002, tuvo lugar el acto de contestación a la demanda, en el cual se hizo presente la ciudadana N.M.T.M., asistida de la abogada E.Y.B., en el cual entre otras cosas señala:

“CAPITULO

PRIMERO

RECONVENCIÓN: De conformidad con lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 365, ejusdem intento en este escrito de contestación de la demanda, la Reconvención o mutua petición contra mi cónyuge E.S.C.P.... por Divorcio, con fundamento en la causal de el Adulterio, previsto en el Artículo 185 Ordinal 1° del Código Civil Venezolano.

RELACION DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECONVIENE: ... mi cónyuge E.S.C.P., abandonó el domicilio conyugal y a poco tiempo de haberlo hecho comenzó a hacer vida marital con la ciudadana LENNICA GUERRA... no solo hace vida marital con ella, ya que viven juntos en el domicilio que él actualmente tiene... sino que también en la empresa donde trabaja... la tiene asegurada y beneficiaria en la Póliza de Seguros que la compañía tiene a sus trabajadores...

... el Adulterio, es una infracción al deber de fidelidad entre los cónyuges, el estar viviendo en otra casa con una mujer a la cual presenta como su esposa, y la inscribe en su sitio de trabajo, como tal, constituyen un acto deshonroso para mi persona, quien en ningún momento he dado motivos para ser deshonrada, de allí que dentro de las causales únicas para solicitar el Divorcio, se encuentra el Adulterio... que invoco en esta reconvención.

MEDIOS PROBATORIOS DE LA RECONVENCIÓN: ... de conformidad con lo establecido en el artículo 455, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo establecido en el Artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicito a usted se sirva oficiar para requerir la documentación e información... A la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV)...

La Prueba Testimonial que presento... esta conformada por las testimoniales que rendirán en la oportunidad que fije el tribunal, los testigos... L.D., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.995.987... I.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.121.642... TELEFORA ECHEZURIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.423.670... E.S.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-2.589.497...

PRETENSIÓN RECONVENIDA: Con la interposición de la presente reconvención pretendo que este Tribunal se sirva declarar la disolución del vínculo matrimonial que me une con el ciudadano E.S.C.P....

PETITORIO DE LA RECONVENCIÓN: ... formalmente demando... todo de conformidad con lo establecido en el Artículo 465 de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente...

CAPITULO

SEGUNDO

.. paso a contestar en los términos siguientes: Primero: ... rechazo y contradigo y me opongo por ser falso, la condición presentada de Comerciante por ser este un empleado activo de la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV)... Segundo: Rechazo, me opongo y contradigo por ser falso, lo expresado en el libelo de la demanda en lo atinente a:

Con el tiempo comenzaron a suceder entre ellos graves problemas que en momentos se convirtieron en situaciones violentas y de gran temor para mi representado debido a la violencia desarrollada en esas oportunidades por el cónyuge... se presentó entre mi mandante y su cónyuge, una fuerte discusión en la que humillo y agredió en forma verbal y corporal a mi representado por lo que este decidió (sic.) abandonar en ese momento el domicilio conyugal que hasta ese momento habían mantenido en común.

... mi contradicción de este hecho alegado en libelo de demanda obedece a que, yo nunca he agredido a mi cónyuge, ni mental, ni verbalmente y menos físicamente, soy una mujer humilde que con sacrificios he mantenido a mi familia...

Tercero

Rechazados los hechos alegados en el libelo de la demanda, rechazo el derecho invocado para fundamentarla, partiendo de lo preceptuado en el artículo 191 del Código Civil Venezolano, la acción de divorcio solo puede ser ejercida por el cónyuge que no ha dado causa a ellas...

Señalamiento de las Pruebas en que fundamento mi Oposición: Promuevo la Prueba testimonial... L.D., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.995.987... I.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.121.642... TELEFORA ECHEZURIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.423.670... E.S.D.C., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-2.589.497...

Prueba Instrumental: Promuevo los documentos... C.d.T.... Últimos recibos de pago... efectus videndi, la Copia de la Planilla N° 3350546 de fecha 03/12/1990... efectus videndi, dos de las planillas de deposito del Banco de Venezuela, donde me ha correspondido cancelar al INAVI... copia del recibo de pago , otorgado por el INAVI... copia simple de un TICKET ALIMENTACION...

CAPITULO TERCERO: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR: De conformidad con lo establecido en el Artículo 466 de la Ley orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, solicito se decrete medida preventiva de retención sobre el total de las Prestaciones Sociales que le pudiera corresponder a mi cónyuge...”

Admitida en fecha 16 de julio de 2002, la Reconvención propuesta por la parte demandada, ciudadana N.M.T.M., quedó aperturado un lapso de cinco días para que el demandante reconvenido diera contestación a la misma, por lo que mediante diligencia de fecha 23 de julio de 2002, suscrita por la abogada M.d.C.N., en su condición de apoderada judicial de la parte demandante reconvenida, consigno escrito de contestación a la reconvención en los siguientes términos:

• Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la reconvención interpuesta en contra de su representado, E.S.C.P., tanto en los hechos como en el derecho que dice sustentar, por cuanto los hechos que se encuentran redactados en el escrito de la reconvención carecen de veracidad y son producto de la imaginación de la parte demandada.

• Negó, rechazó y contradijo que su representado al poco tiempo de haber abandonado el domicilio conyugal que mantuvo con la ciudadana N.M.T.M., haya comenzado a hacer vida marital con la ciudadana LENNICA GUERRA.

• Negó, rechazó y contradijo que su representado le haya dado trato de cónyuge a la ciudadana LENNICA GUERRA y que reside con ella en su domicilio.

• Negó y rechazó que su representado tenga asegurada y como beneficiaria a la ciudadana LENNICA GUERRA en la póliza de seguros que tiene como trabajador de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos.

• Negó que la planilla de la póliza de seguro que tiene mi representado en la empresa Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela aparezca como cónyuge la ciudadana LENNICA GUERRA.

• Negó, rechazó y contradijo que su representado este incurso en el ilícito civil de adulterio.

En fecha 26 de julio de 2002, el a quo fijó oportunidad para que las partes expresen si convienen en algún hecho de la contraria e igualmente para que ejerzan su derecho a oponerse o no a la admisión de las pruebas de la contrarias.

Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2002, cursante al folio 58 del expediente, fueron admitidas las pruebas presentadas por la parte demandada reconviniente, fijándose oportunidad para el acto oral de evacuación de pruebas. Asimismo, mediante auto separado, fue decretada Medida de Embargo sobre las prestaciones sociales del ciudadano E.S.C.P., solicitada por la ciudadana N.M.T.M., parte demandada reconviniente.

Cursante a los folios 68 y 69 del expediente, cursa oficio S/N procedente de la Coordinación de Administración de Personal de CANTV, acusando de recibo a la solicitud de fecha 12 de agosto de 2002, según oficio No. 3563-5148-01, emitido por el Tribunal de Protección, en el que dieron cuenta detallada de los particulares solicitados por el a quo.

Siendo la oportunidad para el acto oral en fecha 28 de febrero de 2003, se dejó constancia de la comparecencia de todas las partes.

En fecha 07 de abril de 2003, el a quo dictó sentencia la cual fue recurrida en apelación por ambas partes, mediante diligencia cursante al folio 125 del expediente, suscrita por los abogados J.L.A.B., asistido por la abogada N.J.V., en representación de la parte demandante reconvenida, ciudadano E.S.C.P.; y la abogada E.Y.B., en su condición de representante de la parte demandada reconviniente, ciudadana N.M.T.M..

Oída la apelación en ambos efectos, se ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior, siendo las mismas recibidas en este Despacho en fecha 23 de octubre de 2003, dándosele entrada, y fijando oportunidad para que las partes recurrentes formalicen su recurso de apelación.

Siendo la oportunidad para el acto de formalización de la apelación por parte del demandante reconvenido, en fecha 03 de septiembre de 2003, se dejó constancia de la no comparecencia del ciudadano E.S.C.P., ni por si solo ni a través de su apoderado judicial. Asimismo, en fecha 03 de noviembre de 2003, tuvo lugar el acto de formalización de la apelación interpuesta por la parte demandada reconviniente, acto al cual compareció su apoderada judicial ciudadana N.M.T.M., quien formalizó el recurso ejercido, igualmente se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandante reconvenida.

Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento, esta Juzgadora hace previamente las siguientes consideraciones.

M O T I V A

Este Juzgado Superior, en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio tanto de los alegatos expuestos por los recurrentes, así como el contenido de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el sub judice observa:

PUNTO PREVIO

DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA RECONVENIDA.

En este sentido, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:

Formalización del recurso y sentencia. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco (5) días al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalado, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme y las razones en las cuales se fundan.

Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez (10) días siguientes

.

Del contenido de la norma, se evidencia que el recurrente, esta en la obligación de cumplir con el requisito de la formalización del recurso, al establecer el legislador “deberá formalizar”, lo cual demuestra que no es una facultad, sino por el contrario, una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, la cual además debe hacerse en forma oral, tal y como lo prescribe la norma citada. De esta forma en la formalización expondrá los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, con lo cual se evidencia que en relación a la norma en comento, es necesario realizar la formalización de la apelación para que surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, la Doctrina patria, ha señalado al respecto que para evitar recursos injustificados o por el simple prurito de dejarlos ejercidos, se impone la obligación de formalizar las apelaciones, ampliándose así el espectro de los legitimados para incoar dicho recurso, extendiéndose la posibilidad de ejercerlos a las partes, al Ministerio Público y a quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio.

Concluye por tanto quien aquí decide, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indico, cuando se ejerce tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa.

De lo expuesto precedentemente este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, al constatar de la revisión de las actuaciones, que en lo que respecta a la apelación ejercida por la parte demandante reconvenida, ciudadano E.S.C.P., este no formalizo el recurso ejercido, tal como se evidencia al folio 130 del expediente, por lo cual y siguiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC218 del 4 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expediente N° 01680, mediante la cual se dejo sentado que a partir de la publicación del citado fallo, es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de Apelación una vez fijada la oportunidad para ello, es forzoso para esta juzgadora declarar desestimado el Recurso de Apelación ejercido por la parte demandante reconvenida, ciudadano E.S.C.P., todo ello en procura del derecho a la defensa y el debido proceso de las partes en el juicio. Así se decide.

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE.

En fecha 23 de septiembre de 2003, la parte demandada reconviniente ciudadana N.M.T.M., ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 07 de abril de 2003, siendo formalizado el citado recurso por su apoderada judicial, abogada E.Y.B., por lo que fue cumplido el requisito único establecido por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 489, por lo cual en aras del sano cumplimiento de la normativa legal, pasa esta sentenciadora a analizar los fundamentos esgrimidos por la parte demandada reconvincente, que en su criterio enervan los fundamentos utilizados por el a quo en la sentencia recurrida.

Fundamenta el recurso de apelación la parte demandada, en los siguientes términos:

 Que la Juez Unipersonal de la Sala 1 de Juicio del Tribunal de Protección, declaró sin lugar la reconvención propuesta por mi representada en base a la causal 1° adulterio del artículo 185 del Código Civil.

 Que el ciudadano E.C.P., luego de abandonar el hogar en común que mantenía con su representada, comenzó a hacer vida marital con la ciudadana L.G., no obstante, la excluyo de la póliza de seguro que la empresa CANTV tiene para sus trabajadores.

 Que las pruebas documentales cursantes al expediente, no fueron desconocidas no impugnadas en su oportunidad legal, tal como lo preceptúa los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, por lo que tienen valor probatorio.

 Que al momento de la evacuación de las pruebas, fue oída la testimonial de la ciudadana Sanoja de Cambera Elizabeth, en las repreguntas que se le reformularon la testigo promovida por la parte que representa, hace reconocimiento de una ciudadana con carácter de concubina de la parte actora y declaró la imposibilidad de haber presenciado una relación sexual.

 Que circunscribir la probanza de la causal de adulterio al acto sexual en sí, es derogar implícitamente la causal misma porque de conseguir in fraganti, implicaría violar el debido proceso, violar la obtención legal de la prueba, violar el domicilio.

Asimismo, en fecha 07 de abril de 2003, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, dicto sentencia la cual observó en relación a la reconvención propuesta, objeto del presente recurso de apelación, lo siguiente:

 Que en lo que respecta a la reconvención planteada por la parte demandada, no surgen suficientes elementos de convicción que permitan dar por probado plenamente, la existencia de una relación de intimidad, que involucre, consecuentemente, la sexualidad, entre el actor reconvenido y la ciudadana que se ha mencionado en autos como L.G.P., resultando imposible declarar el divorcio con fundamento a la causal 1° del artículo 185 del Código Civil.

Precisado lo anterior, pertinente es para esta juzgadora hacer las siguientes consideraciones:

Cuando existe un vinculo matrimonial y éste se ve perturbado, existen tres formas jurídicas en el que se puede ver afectado la nulidad del matrimonio, la separación de cuerpos y la disolución del matrimonio; este último solo puede disolverse bien sea por la muerte de uno de los cónyuges o por el divorcio. Se entiende por Divorcio, la disolución del vínculo judicialmente declarado, como consecuencia de la demanda interpuesta por uno de los cónyuges, con causales taxativamente prevista por la Ley y la separación de cuerpos. De la anterior definición, la doctrina ha extraído tres rasgos de suma importancia que se encuentran consagradas en nuestra legislación, las cuales son: 1) Es materia de orden público, es decir, afecta gravemente la estabilidad y la normalidad del matrimonio, siendo ésta una institución que el Estado debe proteger, además de afectar al estado familiar como al estado civil de las personas. Son las normas legales que la regulan, de carácter imperativo y los particulares no pueden en forma alguna modificarla; 2) Requiere intervención judicial, solo resulta de una sentencia o decreto dictado por la respectiva autoridad judicial; y 3) Procede por causas taxativamente señaladas por la Ley, por lo cual no se puede declarar el divorcio en bases distintas a las causales consagradas al efecto de manera taxativa por el Código Civil, y no se trata solo de alegarlas sino también probarlas, de lo contrario carecerían de fundamento.

Son causales únicas de Divorcio las contenidas en el artículo 185 del Código Civil, el cual reza:

1° El adulterio.

2° El abandono voluntario

3° Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común...

El adulterio, primera causal de divorcio, es la relación sexual, de un cónyuge con persona distinta de su consorte y es considerado como el mas grave del deber de fidelidad conyugal. Para que exista el adulterio, deben existir dos elementos: el material de la copula carnal llevada a cabo por una persona, con quien no es su cónyuge y el intencional de realizar el acto en forma consciente y voluntaria.

Las causales de divorcio constituyen hechos que el actor (demandante) debe comprobar plenamente, y de cuyo análisis, con la soberanía de que están investidos los jueces del mérito, estos deducen la existencia o no de las mismas, y consiguientemente, la procedencia o no del divorcio demandado.

En el caso de autos la ciudadana demandada N.M.T.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 361 en concordancia con el 365, ambos del Código de Procedimiento Civil, reconvino al ciudadano E.S.C.P., por Divorcio, con fundamento en la causal de Adulterio, previsto en el artículo 185 del Código Civil, ordinal 1 °. Señalo en su escrito reconvencional, que su cónyuge al poco tiempo de haber abandonado su hogar, se mudo con la ciudadana L.G., a la cual incluyó en su póliza de seguro como su cónyuge.

Se puede observar, que del escrito de contestación a la reconvención propuesta por la demandada, el ciudadano E.S.C.P., negó, rechazó y contradijo toda y cada una de las partes de la reconvención, tanto en los hechos como en el derecho, por carecer de veracidad y ser productos de la imaginación de la parte demandada. Asimismo, negó, rechazó y contradijo, el estar llevando una vida marital con la ciudadana L.G., desde que abandono su domicilio conyugal, el haber incluido a la ciudadana L.G. en la póliza de seguro ofrecida en su sitio de trabajo y que ésta aparezca como su cónyuge, y el estar incurso en el ilícito civil de adulterio.

Como pruebas evacuadas en su oportunidad legal, por la parte demandada reconviniente, se evidencia información a recabar de CANTV, cursante al folio 68 y 69 del expediente, en el cual se señala como cónyuge del trabajador hoy accionante, a la ciudadana L.G.P., así mismo se indica que se acompaña a la referida documental documentos consignados por el trabajador al momento de incluir a la antes mencionada ciudadana como su cónyuge, como lo es copia simple de carta de convivencia, emitida por la Prefectura del Municipio Autónomo Lander, de fecha 16 de noviembre de 1995; documentales constituidas por c.d.t. de la promovente, planillas de pago de vivienda en la que actualmente habita, etc., cursantes a los folios 41 al 49 del expediente y las testimoniales de las ciudadanas L.d., Telefora Echezuria y E.S..

Observa esta Alzada, que del elenco probatorio aportado a los autos, no existen hechos determinantes que puedan demostrar la verificación por parte del demandante reconvenido de un acto sexual con persona distinta de su consorte, y es que es doctrina generalmente admitida que son esenciales las condiciones siguientes, para que exista el adulterio propiamente dicho:

  1. ) Unión sexual consumada de un hombre y una mujer. (las prácticas homosexuales, pueden solo constituir injurias graves pero no tipifican el delito civil de adulterio).

  2. ) Existencia de un lazo matrimonial que ligue con tercero a uno de los agentes o a los dos,

  3. ) La voluntad culpable o intención delictuosa del agente y

  4. ) Que el acto sea realizado consciente y libremente. Por ejemplo, mal podría tipificar el delito de adulterio una violación.

La primera condición se refiere a la materialidad del hecho. No bastaría la tentativa de adulterio por parte de uno de los cónyuges, para que el otro intentara demanda de divorcio fundándose en el adulterio, obteniendo su admisión y luego sentencia favorable. En tal caso, aun cuando la tentativa consistiera en familiaridades llevadas a grados extremos o en actos obscenos o licenciosos, no se habrá llegado al propio adulterio material, aunque se haya incurrido en el moral; pues para que aquél exista es necesario que se haya llegado a la unión carnal de los dos sexos, no pudiendo alegarse en la hipótesis mencionada otra causal que la injuria grave.

A simple vista aparece la necesidad de la existencia del matrimonio, para que la falta de fidelidad revista caracteres de adulterio, pues si el pretendido vínculo estuviere viciado de nulidad, podría la parte demandada oponer una excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad.

Si el agente del hecho ha obrado bajo el imperio de la locura, no puede haber intención delictuosa; sucediendo lo mismo cuando el acto ha sido resultado de la narcotización del agente, o cuando éste ha procedido por error, hipótesis esta última, bastante difícil de verificarse.

De allí que lo que no logró demostrar la demandada reconviniente, es precisamente la materialización o consumación de la relación sexual de su consorte con la ciudadana L.G.P., siendo que la demostración de este elemento real es necesaria, ya que no basta el simple flirt o la infidelidad moral, para hablar de adulterio, ya que debe forzosamente existir la realización del acto sexual mismo y a través de las documentales presentadas, las mismas no se relacionan en forma alguna para probar lo alegado por la parte promovente, referente al adulterio, así como tampoco arrojan las testimoniales, elementos de convicción que puedan demostrar lo reconvenido por la parte demandada. Y así se declara.

Así nos encontramos que efectivamente, tal y como lo refiere el a quo en la fundamentación de su decisión, la parte demandada reconviniente, no logro aportar al presente proceso elementos de prueba que permitieran valorar los alegatos esgrimidos y demostrar la causal de adulterio por la cual reconviene. Razón por la cual sobre la base de las motivaciones utilizadas, en cada una de las probanzas aportadas, es indefectiblemente forzoso, compartir el criterio sustentado por el a quo, para desechar los instrumentos aportados por la parte demandada reconviniente en el presente proceso, en consecuencia, se hace necesario para esta sentenciadora, confirmar la sentencia dictada por el a quo y por consiguiente la declaratoria Sin Lugar del recurso de apelación ejercido por la parte demandada reconvenida. Y así se declara expresamente.

D I S P O S I T I V A

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero

DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano E.S.C.P., contra la sentencia de fecha 07 de abril de 2003, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques.

Segundo

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada E.Y.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 23.164, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, ciudadana N.M.T.M., contra la sentencia de fecha 07 de abril de 2003, dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques.

Tercero

SE CONFIRMA en toda y cada una de sus partes, la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, en fecha 07 de abril de 2003.

Cuarto

Remítase el expediente, en su oportunidad legal, al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Miranda con sede en Los Teques, Juez Profesional No. 1.

Quinto

Regístrese, publíquese, incluso en la página Web de este despacho, y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, con sede en Los Teques, al primero 1° del mes de diciembre de dos mil tres (2003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

La Jueza

Dra. M.G.M.

El Secretario Accidental

R.A.C.

En esta misma fecha y previo anuncio de Ley, se publico y registró la anterior sentencia siendo las once y cinco de la mañana (11:05 a.m.).

El Secretario Accidental

R.A.C.

03-5179.

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