Decisión nº 383 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 6 de Abril de 2009

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D. y providenciado en esta Alzada por auto separado, el expediente contentivo del recurso de apelación ejercido por la abogada S.K.B.B., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada contra de la sentencia de fecha 26-02-2009, dictada por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el juicio incoado por la ciudadana C.E.G.D.M., en contra de la sociedad mercantil ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., por cobro de prestaciones sociales.

Así mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la mencionada Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en apego a lo contemplado en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Alzada ordenó a las partes comparecer por ante este Tribunal el día miércoles 25 de marzo del presente año a las tres de la tarde (3:00 p.m.), a lo fines de celebrar un acto conciliatorio entre las partes, posteriormente una vez estando ambas parte en dicho acto y hechas sus exposiciones las partes intervinientes en el proceso no llegaron a ningún acuerdo, celebrándose la Audiencia Oral y Pública de Apelación el día treinta (30) de Marzo del año dos mil nueve (2009), a las dos (2:00 p.m.) de la tarde, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto este que se efectuó en la oportunidad prevista. Habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente, dio inicio a su exposición alegando que comparece por ante esta Alzada para hacer los alegatos contra la sentencia de Primera Instancia, la cual declara parcialmente con lugar la demanda incoada, siendo, según su libre entender que el juez a-quo, erró al calcular el concepto por prestación de antigüedad en base al último salario, es por que alega que el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el derecho de antigüedad debe ser calculado en base al salario devengado mes por mes, además que condena un monto mayor a lo demandado por el accionante. Así mismo alega que en cuanto al pago de utilidades la misma se encuentran prescrita en razón a lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual manera alega la sentencia de fecha 03 de marzo de 2005 emanada del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, que establece lo referente prescripción en materia especial de utilidades. Manifiesta además, que de las pruebas cursante al expediente no consta que la empresa cancelara 120 días anuales por concepto de utilidades, y que aunado a esto no se puede interpretar la base para calcular las utilidades alegadas en el libelo de la demanda. De igual manera reconoce el pago de las vacaciones y el bono vacacional. En otro orden de ideas, alega que en los autos no existe prueba alguna que acredite un despido injustificado. Así pues, y en razón de todos los anteriores argumentos solicitó a esta Alzada, se modifique la sentencia de Primera Instancia.

Igualmente tomó la palabra la parte demandante, quien expuso que la demandada no aportó prueba alguna que desvirtuara la procedencia de los conceptos demandados. Así mismo que la empresa trato de ocultar la relación laboral bajo una figura mercantil, además que si hubo un despido injustificado. Solicita ante esta Alzada confirmar la sentencia de Primera Instancia.

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por la parte apelante, este sentenciador procede a revisar las actas que conforman el presente expediente

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

Ha manifestado la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representada comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., en fecha 25 de febrero de 2004; que su último cargo desempeñado fue de repartidor de envíos, que su ultimo salario fue por la suma de (Bs. 1.800.000,00), que en fecha 10 de Noviembre de 2006, la demandada procedió a despedirla injustificadamente. Asímismo alega que luego de haber laborado dos (02) años, ocho (08) meses y quince (15) días la demandada decide despedirla injustificadamente sin liquidarle las prestaciones sociales.

Alega que la demandada, le adeuda la cantidad de (Bs. 6.869,58), por concepto de antigüedad, alega que le adeudan la cantidad de (Bs. 1.063,41), por concepto de intereses de prestaciones sociales, la cantidad de (Bs. 828,33), por diferencia de prestaciones de antigüedad, la cantidad de (Bs. 6000,00), por concepto de utilidades fraccionadas correspondientes al periodo 2004, la cantidad de (Bs. 7.200,00), por concepto de utilidades correspondientes al periodo 2005. Igualmente alega que la demandada le adeuda la cantidad de (Bs. 6.000,00), por concepto de utilidades fraccionadas correspondiente al periodo 2006, la cantidad de (Bs. 1.242,00), por concepto de vacaciones causadas y no canceladas correspondiente al periodo 2005, alega que le adeudan la cantidad de (Bs. 1.242,00), por concepto de bono vacacional correspondiente al periodo 2005, la cantidad de (Bs. 1.325,33), por concepto de Vacaciones causadas y no canceladas correspondiente al periodo 2006, la cantidad de (Bs. 1.325,33), por concepto de bono vacacional correspondiente al periodo 2006, la cantidad de (Bs. 938,50), por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al periodo noviembre de 2006, la cantidad de (Bs. 938.50), por concepto de bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo de noviembre de 2006, la cantidad de (Bs. 7.455,00), por concepto de la indemnización por despido injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bs. 4.970,00) , por concepto de la indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de (Bs. 5.139,30) por concepto de cesta ticket, de conformidad con lo establecido en la Ley de Alimentación, dando un total de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 52.538,30), mas los intereses legales y la indexación.

En la oportunidad de la contestación de la demanda la representación judicial de la parte demandada alega en su escrito de contestación, como punto previo la falta de cualidad y de interés por parte de la actora para sostener el presente juicio, así mismo alega que no existió una relación de trabajo, por cuanto que solo existió una relación mercantil con el accionante en virtud de haber realizado un contrato basado en el alquiler de camioneta y que dicho contrato terminó en fecha 28 de febrero de 2005, es por que arguye que la ciudadana C.E.G.D.M., laboraba para una empresa distinta a la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, además que la actora era empleada de la empresa TRANSPORTES RAMAR, C.A., que la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, contrato con la empresa TRANSPORTES RAMAR, C.A., a los fines de que esta le prestara el servicio de trasporte.

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto los hechos como el derecho lo alegado en la demanda intentada contra su representada. Así mismo niega que la actora comenzara a prestar servicios en fecha 25 de febrero de 2004 para su representada. De igual manera niega, rechaza y contradice de manera pormenorizada todos y cada unos de los montos y conceptos demandados por la actora en su libelo de demanda, de igual manera la demandada en su escrito de promoción de pruebas alega la prescripción de la acción.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL P.P.L.P.

Pruebas de la parte actora:

Documentales que acompañan el escrito libelar:

1) Copias simple emanadas de la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., Estado Bolívar, intitulada “Acta de Visita de Inspección” marcada letra “A”, anexas al libelo de demanda, cursante a los folios que van desde el 38 al 44 de la primera pieza del expediente, en cuanto a estas instrumentales este Juzgado le otorga valor probatorio en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandada, de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia reinspección del acto supervisorio único a la empresa demandada. Y ASI SE ESTABLECE.

2) Copias simples de contrato de servicio de encomienda metropolitano, de fecha 28 de Noviembre de 2005, cursante a los folios que van desde el 45 al 48 de la primera pieza del expediente, en cuanto a estas instrumentales este Juzgado le otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandada, de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia contrato realizado entre la empresa ZOOM INTERNATIONAL SERVICES, C.A, y TRANSPORTE RAMAR, C.A. Y ASI SE ESTABLECE.

3) Copia simple de comunicado emitido por la empresa demandada dirigida a la empresa TRANSPORTE RAMAR, C.A., de fecha 08 de noviembre de 2006, cursante al folio 49 de la primera pieza del expediente, en cuanto a esta instrumental este Juzgado le otorga valor, probatorio en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandada, ello de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la empresa demandada decide rescindir del contrato con la empresa TRANSPORTE RAMAR, C.A. ASI SE ESTABLECE.

4) Copias carbón de las facturas números: 0599704, 0599716, 0840651, 0840665, correspondiente a los meses de junio, agosto, del año 2004 y enero y febrero del año 2005 emanadas de la empresa demandada, marcada letra “B”, cursante a los folios 50 al 51 de la primera pieza del expediente, en cuanto a estas instrumentales este Juzgado les otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandada, ello de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la demandada le cancelaba la prestación de servicio a la ciudadana C.G. por concepto de alquiler de una camioneta. ASI SE ESTABLECE.

5) Copias simple de cheques a favor de la ciudadana C.G., de fecha 03-02-2005 y 03-03-2005, marcada letra “D”, cursante a los folios 52 al 53 de la primera pieza del expediente, en cuanto a estas instrumentales este Juzgado les otorga valor probatorio, en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandada, de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

6) Comprobante de retenciones varias (I.S.L.R), emitido por la empresa PRECA, C.A., a nombre de la empresa “ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A.”, marcada letra “E”, cursante al folio 54 la cual es desechada del acervo probatorio por no aportar nada a la resolución de la presente causa. ASI SE ESTABLECE.

7) Copias simples de inspección de fecha 2707-2006, realizada por la Inspectoria de la Zona del Hierro, intitulada “Acta de Visita de Inspección” marcada letra “F”, cursante a los folios que van desde el 55 al 63 de la primera pieza del expediente, en cuanto a estas instrumentales este Juzgado le otorga valor probatorio en virtud que la misma, no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandada, de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia inspección realizada a la empresa demandada, dejándose constancia de las condiciones laborales en la que ese encontraba la demandada. Y ASI SE ESTABLECE.

8) Las copias certificadas de Auto de certificación de expediente administrativo N° 051-2007-03-00190, contentivo del reclamo incoado por la actora ante la Inspectoria de la Zona del Hierro, marcada letra “G”, cursante a los folios que van desde el 64 al 94 de la primera pieza del expediente, en cuanto a estas instrumentales este Juzgado le otorga valor probatorio en virtud, que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandada, de conformidad con el Articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que actora introdujo una reclamación administrativa previa antes de la introducción de la demanda por ante los órganos jurisdiccionales. Y ASI SE ESTABLECE.

9) Copias simple de liquidación de vacaciones, emanada de la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., marcada letra “H”, cursante a los folios 95 al 98 de la primera pieza del expediente, en cuanto a estas instrumentales este Juzgado no les otorga valor probatorio en virtud, de que quien firma tales instrumentales no son partes en el presente caso. Y ASI SE ESTABLECE.

Documentales que se acompañan con escrito de promoción de pruebas:

1. Del mérito favorable:

   Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables al demandante, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y ASI SE ESTABLECE.

   1. ) Copia de facturas emitidas por la empresa TRANSERBAN, C.A., a nombre de la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., cursante a los folios 150 al 155 de la primera pieza del expediente, la cuales son desechada del acervo probatorio por no aportar nada a la resolución de la presente causa. Y ASI SE ESTABLECE.

   2. ) Constancia de trabajo emitidas por la empresa AUTO REPUESTOS SAN FELIX, C.A., a nombre del ciudadano K.T., marcada letra “J”, cursante al folio 156 de la primera pieza del expediente, la cuales son desechadas del acervo probatorio, por no aportar nada a la resolución de la presente causa. Y ASI SE ESTABLECE.

   3. ) Copia de Guía de encomienda emanada por la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., marcada letra “K”, cursante al folio 157 de la primera pieza del expediente, la cual es desechada del acervo probatorio por no aportar nada a la resolución de la presente causa. Y ASI SE ESTABLECE.

2. De la Prueba de Testigos

   Con respecto a la prueba testimonial la misma fue admitida en su oportunidad legal, para que los ciudadanos: K.A.T.A., R.F.R.R., G.D.J.I.F., L.C., J.M.C.S., N.A.B. e I.M. rindieran su testimonio, dejando constancia el Tribunal que comparecieron los ciudadanos K.T. y J.C., los cuales coincidieron ambos en que conocían a la actora, expresaron que la misma laboraba para la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., que esto le constaba ya que la misma llevaba las encomiendas a las empresas donde y que usaba el uniforme de esta empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A. Con respecto al testigo, N.B. el mismo manifestó que le constaba que la ciudadana C.G., había prestado servicio para la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., que fue compañero de labores de la actora en la empresa demandada, de la declaración de los testigos se pudo constatar que todos tenían conocimiento que la accionante presto servicio para la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A,. En lo que respecta a estos testigos el Tribunal les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

3. Prueba de Informe:

   En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, sin embargo no constan las resultas de la misma, por lo que este Tribunal nada tiene que valorar. ASI SE ESTABLECE.

   Pruebas de la parte demandada:

1. Pruebas Documentales:

   1) Copias de cheques a favor de la ciudadana C.G. y facturas, cursante a los folios 164 al 206 de la primera pieza del expediente, en cuanto a estas instrumentales este Juzgado les otorga valor probatorio en virtud que la misma no fue ni impugnada ni desconocida por la representación de la parte demandante, de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la demandada le cancelaba la prestación de servicio a la ciudadana C.G. por los conceptos allí mencionados. ASI SE ESTABLECE.

   2. ) Copias simples de contrato de servicio de encomienda metropolitano, de fecha 28 de Noviembre de 2005, cursante a los folios que van desde el 207 al 210 de la primera pieza del expediente, en cuanto a estas instrumentales fueron valoradas precedentemente por este Tribunal, es por lo que se dan por reproducida. ASI SE ESTABLECE.

   3) Copias de facturas de la empresa TRANSPORTE RAMAR, C.A., copias de cheques a favor de la empresa ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., cursante a los folios 211 al 234 de la primera pieza del expediente, la cuales son desechada del acervo probatorio por no aportar nada a la resolución de la presente causa. Y ASI SE ESTABLECE.

   4) Copia simple de comunicado emitido por la empresa demandada dirigida a la empresa TRANSPORTE RAMAR, C.A., de fecha 08 de noviembre de 2006, cursante al folio 49 de la primera pieza del expediente, en cuanto a esta instrumental ya fue valorada precedentemente por este Tribunal, es por lo que se dan por reproducida. ASI SE ESTABLECE.-

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   La representación judicial de la demandada ZOOM INTERNACIONAL SERVICES C.A., alegó la prescripción en cuanto al concepto por utilidades, en este sentido este Tribunal antes de analizar los demás alegatos presentados por la recurrente, se pronunciará en lo que refiere a la prescripción en materia especial de utilidades alegada por la demandada recurrente. A tal efecto observa que el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “En los casos de terminación de la relación de trabajo, el lapso de un (1) año para reclamar las cantidades que puedan corresponder a los trabajadores por concepto de su participación en los beneficios del último año de servicio, se contará a partir de la fecha en la cual sea exigible tal beneficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 de esta Ley”.

   El artículo 180 de la Ley Organica del Trabajo dice:

   La cantidad que corresponda a cada trabajador deberá pagársele dentro de los dos (2) meses inmediatamente siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa

   .

   En este mismo orden de ideas, observamos que la doctrina en materia laboral ha señalado que la prescripción contenida en el artículo 63 de la Ley Orgánica del Trabajo, que estipula la acción para reclamar el monto que pudiera corresponder al trabajador por concepto de su participación en la utilidades del último año o fracción de año de servicio, constituye la única excepción a la regla de que la prescripción laboral corre a partir de la fecha de extinción de la relación de trabajo. En efecto, como quiera que según lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley Orgánica del Trabajo, el empleador debe pagar las utilidades a sus trabajadores, dentro de los dos meses siguientes al día del cierre del ejercicio de la empresa, es factible que un trabajador sea despedido o se retire, con mucha antelación al cierre del ejercicio económico anual de la empresa. En este caso, se trata de una obligación cuya exigibilidad está sometida al cumplimiento de un doble término, el vencimiento del ejercicio económico anual, y el transcurso de dos meses establecidos por la Ley, como plazo dentro del cual el empleador debe proceder al pago de las utilidades. Consecuencialmente, el término anual de prescripción para el ejercicio de la acción que pretenda el pago de las utilidades, comenzará a correr a partir del vencimiento del plazo de dos meses, fijados en la Ley para el cumplimiento voluntario de dichas utilidadas del ultimo años, no así para las utilidades de los años anteriores.

   Con base a lo expuesto anteriormente, este Juzgador disiente de la interpretación que respecto a los artículos citados ha dado la parte demandada. En el caso de marras, por cuanto que lo que se persigue es el pago de las diferencias de las utilidades de los años 2004, 2005 y 2006, que no fueron pagadas conforme al salario que debió servir de base, según se desprende de las actas procesales que conforman la presente causa, y en vista que la acción fue intentada dentro de la oportunidad legal correspondiente, por cuanto la relación de trabajo terminó el día 10 de noviembre de 2006, por lo que desde esta fecha empezaría a computarse el lapso del año establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, para la prescripción de la acción, posteriormente fue presentada reclamación en sede administrativa, en fecha 18 de enero de 2007, según consta en los folios del 65 al 94 de la primera pieza copias certificadas de la aludida reclamación, asimismo se pudo constatar que la demandante introdujo la demanda en sede judicial el 14 de enero de 2008, con lo que interrumpe el lapso perentorio de un año y la notificación de la demandada se verifico en fecha 29 de febrero de 2008; por lo que, la actora interrumpió el lapso de prescripción de la acción de manera tempestiva, es decir antes del año al cual se contrae la norma contemplada en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por lo que resulta forzoso para quien decide, declarar sin lugar la defensa de fondo relativa a la prescripción, en consecuencia por los razonamientos antes expuestos este Juzgador declara sin lugar la defensa de prescripción de las utilidades opuesta por la representación judicial de la demandada. ASI SE ESTABLECE.-

   En cuanto al segundo alegato expuesto por la parte demandada recurrente, referido a que no comparte la forma con el Juez de Juicio calculó el concepto por prestación de antigüedad, tomando en cuenta como base el último salario devengado por el trabajador, es por que dice que el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el derecho de antigüedad debe ser calculado en base al salario devengado mes por mes. Planteada como ha sido la apelación por parte demandada recurrente en contra de la sentencia del Juez Ad quo, antes de pronunciarse considera necesario esta Superioridad transcribir a continuación el siguiente extracto de dicha decisión relacionada al concepto de antigüedad por el Juez a-quo:

   (Omisis…)

   1º ANTIGÜEDAD: Según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer (3º) mes de prestación de servicios, le corresponden cinco (05) días de salario (integral) por cada mes, discriminado de la siguiente manera:

   Para el cálculo del salario básico:

   Bsf.1.800, 00 / 30 días = (Bsf. 60,00)

   Para el cálculo del salario integral:

   15 días / 360 días = 0,041 días

   Alícuota de Utilidades:

   Bsf. 60,00 x 0.041 días = (Bsf. 2,46)

   Alícuota de Vacaciones:

   7 días / 360 días = 0,019 días

   60,00 x 0.019 = (1,14)

   Total del Salario Integral:

   Bsf. 60,00 + 2,46 Bs. + 1,14 = (Bsf. 63,36)

   Antigüedad: 33 meses x 5 días = 165 días x 63,36 = (Bsf.10.454,4)

   Adicional: 2 días x 63,36= Bsf. 126,72

   Parágrafo Primero (Art. 108): Indemnización por Despido Injustificado

   60 días x 63,36Bs. = 3.801,6 Bsf.

   Total de Prestaciones Sociales: 14.382,72 Bsf. .” (Negrilla del Tribunal).

   De acuerdo a lo anterior se observa, la Juez de la recurrida erró al calcular el concepto por prestación de antigüedad, en base al último salario devengado por la ciudadana C.G., correspondiente a Bs. F. 1.800, en este sentido, conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, corresponde cancelar a la actora 5 días por mes, con ocasión al tiempo efectivo de servicio prestado, dos (02) años y ocho (08) meses y quince (15) días, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de trabajo, cuantificados y calculados conforme al salario integral diario devengado por el actor en cada período, con fundamento a lo establecido en el Parágrafo Quinto del mencionado Artículo 108 y en el Artículo 146 eiusdem; conceptos estos suficientemente discriminado por el actor en su escrito libelar, conformado el salario integral devengado por la actora por el salario normal más la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, la misma quedará establecida de la siguiente manera:

   MES LABORADO SALARIO MENSUAL SALARIO BASICO DIARIO PART. DE UTILIDADES PART. DE BONO VAC. SALARIO INTEGRAL ANTIGEDAD

   DIAS PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ACUMULADA

   FEB 2004 540.000,00 18.000,00 6.000,00 750,00 54.750,00 - - -

   MAR 2004 600.000,00 20.000,00 6.666,67 27.500,00 27.500,00 - - -

   ABR 2004 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 - - -

   MAY 2004 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 - - -

   JUNI 2004 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 5 160.416,67 160.416,67

   JUL 2004 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 5 160.416,67 320.833,33

   AGOS 2004 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 5 160.416,67 481.250,00

   SEP 2004 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 5 160.416,67 641.666,67

   OCT 2004 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 5 160.416,67 802.083,33

   NOV 2004 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 5 160.416,67 962.500,00

   DIC 2004 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 5 160.416,67 1.122.916,67

   ENE 2005 700.000,00 23,333,33 7.777,78 32.083,33 32.083,33 5 160.416,67 1.283.333,33

   FEB 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 1.490.000,00

   MAR 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 1.696.666,67

   ABR 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 1.903.333,33

   MAY 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 2.110.000,00

   JUNI 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 2.316.666,67

   JUL 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 2.523.333,33

   AGOS 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 2.730.000,00

   SEP 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 2.936.666,67

   OCT 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 3.143.333,33

   NOV 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 3.350.000,00

   DIC 2005 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.333,33 5 206.666,67 3.556.666,67

   ENE 2006 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41.333,33 41.416,67 5 206.666,67 3.763.333,33

   FEB 2006 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41,416,67 41.416,67 5 207.083,33 3.970.416.67

   MAR 2006 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41,416,67 41.416,67 5 207.083,33 4.177.500,00

   ABR 2006 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41,416,67 41.416,67 5 207.083,33 4.384.583,33

   MAY 2006 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41,416,67 41.416,67 5 207.083,33 4.591.666.67

   JUNI 2006 900.000,00 30,000,00 10.000,00 41,416,67 41.416,67 5 414.166,67 4.798.750,00

   JUL 2006 1.800.000,00 60.000,00 20.000,00 82.833,33 82.833,33 5 414.166,67 5.212.916,67

   AGOS 2006 1.800.000,00 60.000 20.000,00 82.833,33 82.833,33 5 414.166,67 5.627.083,33

   SEP 2006 1.800.000,00 60.000 20.000,00 82.833,33 82.833,33 5 414.166,67 6.041.250,00

   OCT 2006 1.800.000,00 60.000 20.000,00 82.833,33 82.833,33 5 414.166,67 6.455.416,67

   NOV 2006 1.800.000,00 60.000 20.000,00 82.833,33 82.833,33 5 414.166,67 6.869.583,33

   6.869.583,33

   Resultando en consecuencia a cancelar por concepto de prestación de antigüedad un total de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS, (Bs. 6.869.583,33) que según conversión monetaria son SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 6.869,58) y en consecuencia de ello tomando en consideración lo anterior, debe esta Alzada declarar la procedencia de la presente delación. ASI SE ESTABLECE.-

   En cuanto al tercero de los alegatos expuestos por la parte demanda recurrente como sustento del presente recurso, referido a que de las pruebas cursante al expediente no consta que la empresa cancelara 120 días anuales por concepto de utilidades, aunado a esto a –su decir- no se puede interpretar la base para calcular las utilidades alegadas en el libelo de la demanda. Pues bien, considerando los alegatos esgrimidos por la demandada recurrente como fundamentos del presente recurso, corresponde a esta Alzada verificar si resulta procedente, en tal sentido observa este Juzgador, que de acuerdo a como quedó establecida la carga de la prueba, le corresponde a la parte demandada probar tal alegato, por ser ella quien en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía la trabajadora, y muy especialmente lo concerniente al pago por concepto de utilidades. Así las cosas, determinada la carga de la prueba, tal como fue expresado le correspondió ésta a la parte demandada y por cuanto tampoco promovió prueba alguna tendiente a desvirtuar lo alegado por la actora, en este sentido la demandada no desvirtuó de forma alguna los días reclamados por conceptos de utilidades indicados por la actora en el libelo de la demanda, es por lo que debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. ASI SE ESTABLECE.-

   Finalmente, respecto a la indicación efectuada por la parte recurrente ante esta Alzada, respecto a que a los autos no existe prueba alguna que acredite un despido injustificado. A continuación este Juzgador en consideración a los alegatos esgrimidos por la demandada recurrente, procede a verificar si el mismo resulta procedente y en tal sentido este Tribunal observa, que le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada en relación a que la trabajadora había sido despedida injustificamente, en este orden de ideas, concluye este Tribunal que la accionada no promovió prueba alguna con el fin de enervar la petición de la parte actora, ni aún demostró los hechos constitutivos que en su parecer desvirtuará de forma alguna el despido justificado alegado pero no probado. Así se observa que ciertamente el despido fue injustificado, es por lo que debe esta Alzada declarar la improcedencia de la presente delación. ASI SE ESTABLECE.-

   Declarada como fue PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada por cobro de conceptos laborales derivados de la relación de trabajo, incoada por la ciudadana C.E.G.D.M., en contra de la sociedad mercantil ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., se modifica la sentencia recurrida de acuerdo a lo anteriormente señalado, por lo que quedan incólumes los siguientes conceptos condenados por el Juez de la sentencia recurrida, así:

1. UTILIDADES correspondientes al periodo 2005: el monto condenado a pagar la demandada al actor es la cantidad de SIETE MIL DOSCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F. 7.200,00). ASI SE ESTABLECE.

2. UTILIDADES correspondientes al periodo 2006: el monto condenado a pagar la demandada al actor es la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F. 6.000,00). ASI SE ESTABLECE.

4. VACACIONES VENCIDAS: Según lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo: correspondientes a los periodos 2004-2005; 2005-2006; y la fracción del 2006: el monto condenado a pagar la demandada al actor es la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F. 2.622,00). ASI SE ESTABLECE.

5. BONO VACACIONAL VENCIDO: Según lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: correspondientes a los periodos 2004-2005; 2005-2006; y la fracción del 2006: el monto condenado a pagar la demandada al actor es la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCO BOLIVARES FUERTES CON CERO CENTIMOS (Bs. F. 1.305,00). ASI SE ESTABLECE.

6. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO: el monto condenado a pagar la demandada al actor es la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 5.702,4). ASI SE ESTABLECE.

7. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: el monto condenado a pagar la demandada al actor es la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS UN BOLIVARES FUERTES CON SEIS CENTIMOS (Bs. F. 6.801,6). ASI SE ESTABLECE.

8. INTERESES SOBRE LAS PRESTACIONES SOCIALES: conforme a la tasa fijada en el literal b, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual, se Ordena realizar una experticia complementaria del fallo, por un único perito que designe este Juzgado, en su oportunidad. ASI SE ESTABLECE.

   De conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas de la siguiente manera y en consonancia con los criterios emanados por la Sala de Casación Social en sentencia N° AA60-S-2007-002328, de fecha 11/11/2008, en primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   A los fines del cálculo de los conceptos antes descritos, se harán mediante una experticia complementaria del fallo, por un único designado por el Tribunal de Ejecución respectivo

   Según todo lo antes expuesto, tenemos que el monto total a pagar por la Sociedad Mercantil ZOOM INTERNACIONAL SERVICES, C.A., es la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. F. 36.500,58), según se podrá apreciar en el dispositivo del presente fallo que mas adelante se transcribe.

   En virtud de lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada S.B., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 26-02-2009, dictada por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. Y ASI SE DECIDE.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: