Decisión nº 246-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Julio de 2007

Falta de aplicación del artículo 403 y errónea interpretación del artículo 405, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Estiman los apelantes que partiendo de la premisa constitucionalista de considerar a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado Social de Derecho y de Justicia, a tenor de lo previsto en el artículo 2, por lo que los actos de la autoridad jurisdiccional deben ajustarse a la Constitución, así toda resolución debe estar fundada en la ley, según lo establecido en el artículo 137 de la constitución, que se ha denominado "Principio de legalidad".

Señalan los recurrentes que la presente incidencia judicial se inicia por solicitud que hiciere la parte quien hoy impugna el fallo, referida a un "A.J." a tenor lo previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, que presentada dicha solicitud la función del Juez de Control se agota en verificar si el delito por el cual, la víctima, pretende constituirse en acusador privado, es un delito dependiente de instancia de parte agraviada, una vez verificado ello debe ordenar la práctica de las diligencias solicitadas, a tenor de lo establecido en el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esgrimen además quienes recurren, que la técnica legislativa empleada por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, no le permite al Juzgador entrar a analizar situaciones que no fueron plasmadas por el Legislador en cuanto al análisis de los hechos ni la adecuación típica de ellos en la norma, pues estaría el Juez de Control asumiendo atribuciones que son únicas y exclusivas del Juez de Juicio; en razón de ello estiman que la recurrida yerra en su parte motiva al señalar expresamente lo siguiente: "Igualmente, verifica este juzgador, que debe verificarse, aunado a los requisitos formales, los supuestos establecidos en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Consideran los impugnantes que el juez de la recurrida en primer término realizó un examen sobre la admisibilidad de la acción penal, análisis que sólo podía ser realizado por el Juez de Juicio, y, en segundo término se extralimitó incluso en las funciones que otorga la ley al operador de justicia en fase de juicio, pues ni siquiera éste al realizar ese análisis previo sobre la admisión de la acción penal propuesta puede entrar a analizar si los hechos pueden adecuarse a los supuesto establecidos en la ley y señalados por la víctima en su acusación, pues eso sólo podrá hacerlo concluido el juicio oral y público.

Asimismo consideran quienes apelan que la recurrida Juzgó al ciudadano GIAN GARLO DI MARTINO y lo declaró absuelto, pues es tanto el abuso en excesiva justificación que pretende darle a un acto írrito, que la misma se analizó si el mismo realizó la actividad que quienes suscriben señalan como delito en su deber de informar. Citando el artículo 4° del Código Civil venezolano y concluyendo esta denuncia afirmando que lo procedente en derecho era dar el trámite establecido en el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, verificar que se tratase de un delito de acción privada, como en efecto lo es el delito de "Difamación Agravada" y ordenar al Ministerio Público la práctica de la investigación preliminar solicitada.

La diferencia entre la ley adjetiva y la ley sustantiva. Los apelantes citan un extracto de la recurrida, el cual señala lo siguiente:

"...A criterio de este juzgador, los hechos a que se refieren los solicitantes, no son subsumibles en el delito de difamación, dado que existe otra disposición legal en la cual, lo referidos hechos si pueden ser encuadrados, como lo es el con tenido del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: "...Quien hubiere sido imputado públicamente por otra persona de haber participado de un hecho punible, tendrá el derecho de acudir ante el Ministerio Público y solicitarle que se investigue la imputación de que ha sido objeto. Quien hizo la imputación pública pagará las costas de la investigación cuando ésta no conduzca a algún resultado, siempre que no haya denunciado el hecho... Igualmente el artículo 291, establece que el denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el que la comete será responsable conforme a la ley..."

Considerando los recurrentes que si bien es cierto el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal establece el derecho de la víctima de acudir al Ministerio Público a solicitar se le investigue como consecuencia de la imputación pública, no es menos cierto que los hechos por los cuales su mandante no son subsumibles en esa norma, pues dicho Código Orgánico es un texto normativo adjetivo, por ende solo establece normas de procedimiento, más no consagra tipos penales en los cuales pueda subsumirse una conducta. Al respecto citan como doctrina jurídica, el criterio de G.C., así como un extracto de la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal:

El Estado tiene el deber de garantizar el derecho a la justicia a todos los habitantes de la República, para ello, no sólo tiene que crear una estructura de órganos que presten el servicio de justicia, sirio además, un procedimiento, un iter procesal, que permita, con respeto al derecho de las personas, la obtención de una decisión jurisdiccional justa, basada en la verdad. El proceso penal es el método por el cual se materializa la tutela jurisdiccional en la actuación del Derecho Penal: la pena es estatal y sólo puede ser aplicada por un tribunal penal, independiente e imparcial, y a través de un proceso sin dilaciones indebidas. La eficacia del Derecho Penal depende, en gran medida, no de la gravedad de las penas que establezca, sino de la percepción ciudadana respecto de la certeza de su aplicación y de la celeridad en su concreción, como ya lo enseñara Cesare Beccaria, fundador ideológico de la ciencia penal, cuando expresó que: "La certeza de un castigo, aunque moderado, hará siempre una mayor impresión que el temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad, pues los males, aunque mínimos, cuando son ciertos, asustan siempre el ánimo del hombre..." El método de juzgar -agrega el gran pensador italiano- debe ser "regular y expedito". Esta máxima beccariana sólo puede lograrse por medio del proceso acusatorio, oral y público, y ese es el Norte de la reforma procesal penal venezolana.

Acotando los apelantes que el Código Orgánico Procesal Penal es norma adjetiva que sólo regula el procedimiento para hacer efectiva la Ley Substantiva.

Falso supuesto en el cual incurrió la recurrida. Denuncian los recurrentes que la recurrida parte de un falso supuesto al afirmar lo siguiente:

"...En consecuencia de lo anteriormente expuesto, tal y como lo establece el criterio jurisprudencial al cual se ha hecho mención en el presente fallo y de conformidad con las normas adjetivas expuestas, y siendo un hecho notorio que los hechos referidos en el auxilio incoado son objeto en la actualidad de una investigación por parte del Ministerio Público, este tribunal de instancia considera que lo procedente es esperar las resultas que arrojara la investigación y en ocasión a ello, se activen los mecanismos judiciales pertinentes..." (subrayado, de los recurrentes)

Al respecto, los accionantes señalan, que no es cierto que los hechos planteados en el Auxilio como proferidos del Alcalde GIAN C.D.M. sean objeto de una investigación por parte del Ministerio Público, lo cual explican en el presente escrito, agregando que si bien es cierto que su representado se encuentra en la actualidad de enfrentado un proceso judicial, no es menos cierto que los mismos no están vinculados al delito de tráfico de estupefacientes, sino a la Legitimación de Capitales, tipo penal diferente a lo esgrimido públicamente por el ciudadano GIAN GARLO DI MARTINO, por lo tanto la recurrida parte de falso supuesto al afirmar tal situación, por lo que considera esta representación que no es procedente en derecho esperar las resultas del proceso que adelanta el Ministerio Público.

Culminan quienes apelan señalando que poco importa las resultas del proceso que enfrenta su representado, pues éste no es funcionario público, por lo que el difamador, GIAN GARLO DI MARTINO, no puede argumentar la exceptio veritatis.

PETITORIO: Los apelantes solicitan que se revoque la decisión apelada.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión N° 560-07 de fecha 02-04-07, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró inadmisible el A.J., presentado en nombre de la víctima.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, y observando que las denuncias expuestas están estrechamente vinculadas, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones conjuntamente en la siguiente forma:

   Aducen los recurrentes que la presente incidencia judicial se inicia por la solicitud que hicieren los mismos al Tribunal de la recurrida, referida a un “A.J.” a tenor de lo previsto en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual consideran los apelantes que el a quo incurrió en un error en su decisión al aplicar el artículo 405 del mismo código adjetivo y tomarse atribuciones que son únicas y exclusivas del juez de juicio, al realizar un examen sobre la admisibilidad de la acción penal y se extralimitó incluso en las funciones que otorga la ley al mismo juez de juicio, ya que su actuación se agota con lo pautado en el artículo 403 ejusdem; quienes aquí deciden estiman pertinente realizar un análisis exhaustivo de lo explanado por el Juez a quo en el fallo accionado, constatándose lo siguiente:

   Visto el escrito interpuesto por el profesional del derecho Abogado G.G.G., actuando con el carácter de apoderado del ciudadano E.A.M.C., mediante el cual solicita del tribunal A.J. de conformidad con el articulo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que su mandante pretende constituirse en acusador privado del ciudadano GIAN GARLO DI MARTINO, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 442 primer aparate del Código Penal Venezolano, este Tribunal procede a hacer las siguientes consideraciones: En primer término, verifica este juzgador que el delito por el cual pretende querellarse el ciudadano E.A.M.C., constituye un delito dependiente de instancia de parte, como lo es el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 442 primer aparate del Código Penal Venezolano, el cual establece: Quien comunicándose con varias personas, reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio publico, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de un año a tres años u multa de cien unidades tribunatarias. En ocasión a la presunta comisión del referido ilícito penal, los solicitantes invocan a su favor la institución de auxilio fiscal, la cual se encuentra establecida en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal,...La víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada... (Resaltado del Tribunal). Asimismo, evidencia este juzgador que la citada norma establece que la naturaleza de la institución obedece a la necesidad de...identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.... Siendo que en el presente caso los solicitantes afirman en su escrito que requieren la practica de diligencias tendentes a acreditar la posible comisión de un hecho punible. En este mismo orden de ideas, se evidencia que los solicitantes reúnen los extremos exigidos en el artículo 404 del Código Adjetivo como lo es: a) Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia y número de cédula de identidad; de b) El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; c) La justificación acerca de su condición de víctima; y, d) El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar." De la inteligencia de dicha disposición legal, se colige que el a.j. deberá ser precisado por la víctima que se constituirá en acusador privado, sin necesidad de presentar, previamente, la acusación privada, porque, en muchos casos, lo que sucede es que al acusador privado no le es posible cubrir todos los extremos necesarios para acusar, lo que genera en reiteradas oportunidades que el tribunal de juicio que va a conocer la pretensión la declare inadmisible; es decir, es una institución creada en beneficio de la víctima que será conocida por el tribunal de control (artículo 403 Código Orgánico Procesal Penal), quien determinará la procedencia o no procedencia del a.j., y ello es con la finalidad de que el tribunal de juicio no participe en esa incidencia y no forme criterio, garantizando objetividad y transparencia a la hora de adjudicar. Asimismo, en ocasión al principio de la contradicción, se encuentra estatuido en el artículo 18 ejusdem, y, con base en él, la parte contra quien obra la prueba tiene la posibilidad de controlarla y contradecirla, enervarla. Tamtum judicatum, tamtum litigatum. No habrá pruebas escondidas, clandestinas, todas las partes deben controlarlas. De la misma manera, se encuentra el principio de comunidad de prueba. La prueba penal es pro-indivisa, es absoluta de las partes; no hay exclusividad de pruebas. Esto es derivado de la misma contradicción, ya que no es posible contradecir una prueba si no hay comunidad. Tanto derecho de sostenerla como derecho de atacarla, son idénticos. Importante es pues, la inexorable intervención del o de los imputados para ejercer cuantos derechos sean menester, en el ejercicio de su defensa. La pertinencia no es más que el ligamen entre la prueba y los hechos que se pretenden probar. Debe existir una armonía entre la prueba y lo que se prueba. Otro principio, el de la carga probatoria, significa que, lleva la responsabilidad de probar quien quiere demostrar el hecho. El monopolizador es el Ministerio Publico, o quien acusa o se querella privadamente. No obstante, el o los imputados pueden contradecir dichas pruebas, no es su carga… Igualmente, verifica este juzgador, que debe verificarse, aunado a los requisitos formales, los supuestos establecidos en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos: A) Si los hechos imputados revisten carácter penal. B) Si la acción no esta preescrita. C) Si el hecho punible es de acción publica. D) Si falta un requisito de procedibilidad. En cuanto al primer supuestos (sic) mencionado, el cual se encuentra referido a si los hechos imputados revisten carácter penal, este juzgador observa que los hechos referidos por los solicitantes versan sobre unas declaraciones presuntamente difamantes que realizo el ciudadano GIAN GARLO DI MARTINO, en un diario de la localidad, en el cual le atribuye la autoría de un ilícito penal, en fecha 22-03-07, en el diario Panorama, en la cual presuntamente el referido ciudadano formulo una serie de imputaciones de carácter DIFAMANTES E INJURIANTES, por la prensa escrita, específicamente que el ciudadano E.M. ha estado involucrado en el trafico de sustancias estupefacientes, tal y como lo planteo en su momento el Ministro de Interior y Justicia, J.C.. El tipo penal referido por los accionantes establece que: ... Artículo 444 del Código Penal: 'El que comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses'... A criterio de este juzgador, los hechos a que se refieren los solicitantes, no son subsumibles en el delito de difamación, dado que existe otra disposición legal en la cual, los referidos hechos si pueden ser encuadrados, como lo es el contenido en el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: ... Quien hubiere sido imputado públicamente por otra persona de haber participado en la comisión de un hecho punible, tendrá el derecho de acudir ante el Ministerio Público y solicitarle que se investigue la imputación de que ha sido objeto. Quien hizo la imputación pública pagará las costas de la investigación cuando ésta no conduzca a algún resultado, siempre que no haya denunciado el hecho... (Resaltado de la sala). Igualmente el artículo 291, establece que el denunciante no es parte en el proceso, pero si existe falsedad o mala fe en la denuncia, el que la comete será responsable conforme a la ley... El hecho desplegado por el ciudadano G.D.M., constituye lo que bien la doctrina ha denominado IMPUTACIÓN PUBLICA, al haberse realizado por un medio de comunicación social impreso, razón por la cual dicha institución y sus consecuencias jurídicas se encuentra claramente enmarcadas en el ordenamiento jurídico. En consecuencia de lo anteriormente expuesto, tal y como lo establece el criterio jurisprudencial al cual se ha hecho mención en el presente fallo y de conformidad con las normas adjetivas expuestas, y siendo un hecho notorio que los hechos referidos en el auxilio incoado son objeto en la actualidad de una investigación por parte del Ministerio Publico, este tribunal de instancia considera que lo procedente es esperar las resultas que arrojara la investigación y en ocasión a ello, se activen los mecanismos judiciales pertinentes. DISPOSITIVA Por los argumentos anteriormente expuestos, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la república y por autoridad de la ley, declara inadmisible el auxilie judicial, de conformidad con el articulo 405 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

   (Subrayado de la Sala).

   Queda evidenciado que le fue solicitado al juez de la recurrida el a.j. de conformidad con el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue declarado inadmisible por el mismo tenor del artículo 405 ejusdem. Al respecto, considera pertinente este Órgano Colegiado traer a colación la disposición legal consagrada en el artículo 402 de la ley adjetiva penal, que a la letra dice:

   “Artículo 402. A.J.. La víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada podrá solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, para acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

   La solicitud de la víctima deberá contener:

   1. Su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia y número de cédula de identidad;

   2. El delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración;

   3. La justificación acerca de su condición de víctima; y,

   4. El señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar.

   Tal solicitud debía ser resuelta por el a quo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 403 del mismo Código, observándose que en la recurrida se cita jurisprudencia de nuestro M.T.d.J., la cual explica ampliamente en que consiste el a.j., por lo que servirá para interpretar mejor la presente decisión:

   “…La figura del “a.j.” consagrada en el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, confiere a la víctima que pretenda constituirse en acusador privado para ejercer la acción penal derivada de los delitos dependientes de acusación o instancia de parte agraviada, la potestad de solicitar al Juez de Control que ordene la práctica de una investigación preliminar para identificar al acusado, determinar su domicilio o residencia, acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción. En dicha solicitud la víctima debe señalar: a) su nombre, apellido, edad, domicilio o residencia, número de cédula de identidad y la justificación acerca de su condición de víctima; b) el delito por el cual pretende acusar, con una relación detallada de las circunstancias que permitan acreditar su comisión, incluyendo, de ser posible, lugar, día y hora aproximada de su perpetración; y c) el señalamiento expreso y preciso de las diligencias que serán objeto de la investigación preliminar. Si el Juez de Control estima que, efectivamente, los hechos configuran un delito de acción privada, y que es procedente la solicitud, ordenará al Ministerio Público la práctica de las diligencias expresamente señaladas. Una vez concluida la investigación preliminar, el Juez de Control entregará sus resultas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal. El a.j. contemplado en el señalado artículo 402, se inscribe dentro de los procedimientos preparatorios, los cuales se encuentra dispersos en distintas leyes procesales, tales como ocurre en el Código de Procedimiento Civil con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva (artículo 631), o con el retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas (artículo 813), y como acontecía con la averiguación de nudo hecho prevista en el Código de Enjuiciamiento Criminal. Los procedimientos preparatorios pueden ser de diversa naturaleza. Hay algunos que deben cumplirse como presupuesto indispensable para incoar una acción, como ocurre en cierta forma con el procedimiento de preparación de la vía ejecutiva, o como sucedía con el “nudo hecho” del señalado Código de Enjuiciamiento Criminal… El conocimiento sobre la existencia de estos medios permite a quien obtiene el auxilio, a preparar su querella, donde ofrecerá las pruebas con que cuenta, o a promover una prueba anticipada, si es que los hechos o los medios van a desaparecer. Siendo la naturaleza del a.j. investigativo (inquisitivo), las diligencias a practicarse son variadas, algunas dirigidas a identificar al futuro acusado o conocer su domicilio o residencia, mientras otras persiguen acreditar el hecho punible o conocer elementos de convicción… Si bien la actuación del Juez de Control ante quien se formule la solicitud, está limitada a constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente, sin embargo, la resolución judicial que acuerde el a.j. solicitado por la víctima del delito de acción privada, podría, en razón de los términos en los cuales se acordó, involucrar una investigación criminal, cuyas resultas, vinculadas con la actividad probatoria que luego ha de ser reconducida al debate en juicio, lograrían afectar la responsabilidad penal del posterior acusado, quien pudiera no controlar la admisibilidad del auxilio solicitado, que lo perjudica. (Sentencia N° 234, de la Sala Constitucional de fecha 14 de marzo de 2005, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera, exp. N° 04-1515). (Subrayado de la Sala).

   De lo transcrito, se determina la potestad que tiene quien ó quienes se consideren víctimas en un proceso penal, en el cual pretenda constituirse en acusador privado, de solicitar ante el Juez de Control el a.j. consistente en la práctica de una investigación preliminar, para lo cual el juez de instancia, de considerar que efectivamente se trata de un delito de acción privada y luego de verificada la procedencia de la solicitud ordenará al Ministerio Público la prestación del auxilio necesario, si corresponde. Siendo que tal competencia del juez de control en la intervención de este procedimiento, está limitada únicamente a “constatar, que el delito por el cual se pretende acusar es de acción privada, y que la solicitud es procedente”, en aras de evitar que el juez de juicio se involucre en la investigación de los particulares aquí referida y se contamine con los resultados de la misma, ateniéndose estrictamente a lo pautado en el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Artículo 403. Resolución del Juez de Control. Si el Juez de Control considera que se trata efectivamente de un delito de acción privada, y luego de verificada la procedencia de la solicitud, ordenará al Ministerio Público, la práctica de las diligencias expresamente solicitadas por quien pretenda constituirse en acusador privado.

   Una vez concluida la investigación preliminar, sus resultas serán entregadas en original a la víctima, dejando copia certificada de la misma en el archivo.

   (Subrayado de la Sala)

   En relación a la norma ut supra, precisa el autor E. P.S., lo siguiente:

   Si el juez de control considera que efectivamente se trata de un delito de acción privada, y luego de verificada la procedencia de la solicitud ordenará al Ministerio Público la prestación del auxilio necesario, si corresponde, como manera de suplir la imposibilidad probatoria del particular querellante. Las resultas de la investigación serán entregadas a la víctima para que las acompañe a la acusación privada (art. 403). Esta investigación preliminar supone ciertos problemas y riesgos de distorsión procesal. El hecho de que se involucre al juez de control en la sustanciación de un procedimiento de acción privada constituye una desnaturalización formal de las funciones de éste, lo cual no sería mas que un pequeño desliz técnico, que convierte el al juez de control, que es mero garante y supervisor en la fase preparatoria, en juez instructor de un procedimiento que le es ajeno, si no fuera porque corremos el riesgo de que, por una parte, esta investigación se nos convierta en una fase preparatoria donde los abogados de poderosos intereses autorizados reclamarían derechos de individualización de sus clientes, audiencias preliminares y otras bagatelas, en tanto que los abogados de los acusadores solicitarían medidas de coerción, etc., y por otra parte, pudiera pretenderse que por esta vía se supliera toda la carga elemental que en materia de prueba, propia de este tipo de procedimientos, por parte de quienes pueden producir la evidencia sin recurrir a este auxilio. Por ello esta investigación preliminar debe ser manejada con extremo cuidado y sólo en situaciones de verdadera desigualdad

   (PÉREZ SARMIENTO E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Vadel Hermanos Editores. Quinta Edición 2007. pág. 526).

   En razón a lo explicado, los integrantes de este Tribunal Colegiado en cumplimiento de lo consagrado en la ley adjetiva penal, consideran que en el caso sub iudice, el juez de control asumió atribuciones que son únicas y exclusivas del juez de juicio, al aplicar el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, que está referido al examen que debe hacer éste a fin de pronunciarse o no sobre la admisibilidad de la acusación privada, extralimitándose incluso en las funciones que otorga la ley al mismo juez de juicio, ya que realizó una revisión exhaustiva de los hechos objetos de denuncia, así como de la presunta conducta de quien pudiese a futuro ser querellado, resolviendo en ese momento sobre el fondo del asunto, obviando con ello el juez de instancia darle respuesta efectiva a los solicitantes sobre el a.j. que le fue peticionado, cuando debió declararlo procedente o improcedente según fuere el caso, de conformidad con el citado artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, y no incurrir como efectivamente lo hizo en actuaciones fuera de su competencia funcional y declararlo inadmisible, aún cuando resolvió sobre el fondo del asunto, tal como lo denuncian los recurrentes al señalar que afirmó que la norma aplicable al caso era una norma adjetiva, verificando esta alzada que el juez de la recurrida efectuó un cambio en la calificación del delito de Difamación, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, incoado por la víctima, por lo establecido en el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, competencia ésta que le corresponde al juez de juicio, asumiendo así posición de parte, dado que el acusador por autoridad de la ley, tiene la disposición de la acción penal que va a ejercer, y en el caso de marras, por tratarse de un delito dependiente de instancia privada, solo lo tiene la parte que pretende acusar, como lo es la presunta víctima. Y así se declara.

   Así mismo, considera esta Sala que le asiste la razón a los recurrentes, sobre el falso supuesto en que incurrió el juez de la recurrida al determinar que los hechos denunciados son investigados por el Ministerio Público, por cuanto no consta en actas la existencia de dicha investigación. Así se decide.

   En este orden de ideas, observa esta Sala que en la decisión recurrida existe una errónea aplicación de la Ley, al declarar la inadmisibilidad de la solicitud del a.j. de conformidad con el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “Inadmisibilidad. La acusación privada será declarada inadmisible cuando el hecho no revista carácter penal o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública, o falte un requisito de procedibilidad.”, dejando en suspenso dicha solicitud emanada de los aquí recurrentes, por cuanto no se pronuncia sobre sí la misma es procedente o no, tal como lo establece el artículo 403 ejusdem, incurriendo así en un pronunciamiento que no se corresponde con la citada norma y por ende, en una motivación inadecuada a los planteamientos explanados en la solicitud, violentándose la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. En tal sentido respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha referido que el mismo se cercena cuando:

   ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   (T.S.J. Sala Constitucional. Sentencia N° 2045-03 de fecha 31-07-2003).(Subrayado de la Sala).

   Es así como este Tribunal Colegiado, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

   En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Jueces y Tribunales de la República en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene en la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. Por lo cual considera esta Alzada, que es un deber de los Juzgadores en el ejercicio de sus funciones motivar las decisiones dictadas por ellos, para garantizar de esta manera la tutela judicial efectiva, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez en funciones de control incurrió en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra, ya que no sólo se atribuyó competencias inherentes al juez de juicio, llegando incluso a extralimitarlas, sino que también como se dijo anteriormente, dejan en suspenso la solicitud emanada de los aquí recurrentes, por cuanto no se pronuncia sobre si la misma es procedente o no, tal como lo establece el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que acarrea la Nulidad de la decisión recurrida. Y así se decide.

   En torno a lo anterior, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados R.R.N. y C.R.N., quienes actúan como apoderados especiales del ciudadano E.A.M.C., en contra la decisión N° 560-07 de fecha 02-04-07, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por existir en el caso de marras violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental y de una norma procesal prevista en el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es Anular dicha decisión correspondiente a la solicitud de a.j.. Por lo tanto, se retrotrae la causa al estado en el cual se encontraba antes del dictamen de la decisión aquí anulada, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia ordenar que un Juez de control distinto al que dictó la decisión recurrida conozca de la solicitud de a.j., de conformidad con el artículo 403 del mismo Código, prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en el artículo 434 ejusdem. Y así se decide.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados R.R.N. y C.R.N., en sus caracteres de apoderados especiales del ciudadano E.A.M.C.. SEGUNDO: ANULA la decisión N° 560-07 de fecha 02-04-07, del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por existir violaciones de garantías constitucionales y procesales como lo son las consagradas en los artículos 26 y 49 de nuestra Carta Fundamental y de una norma procesal prevista en el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ORDENA retrotraer la causa al estado en la cual se encontraba antes del dictamen de la decisión aquí anulada, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del mismo y en consecuencia, que un Juez de control distinto al que dictó la decisión recurrida conozca de la solicitud de a.j., de conformidad con el artículo 403 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en el artículo 434 ejusdem.

   QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y ANULADA LA DECISION APELADA.

   Publíquese y Regístrese.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.G.

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   D.C.L.R.C.O.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la decisión anterior, se registró la misma bajo el N° 246-07.

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   DCL/lernesto.-

   Causa N° 3As3682-07