Decisión nº 388 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Vargas, de 21 de Octubre de 2009

Que la demandada se limitó a presentar el original de la Liquidación de Personal, Marcada “1”, donde se reflejan únicamente los resultados netos de multiplicar número de días por bases salariales respecto a cada concepto laboral, pero sin indicar la procedencia de la bases salariales señaladas, es decir, sin dar a conocer cuáles fueron los elementos que tomó en consideración para determinar el salario integral que aplicó mes por mes respecto al cálculo de la prestación de antigüedad ni cómo obtuvo la base salarial de las indemnizaciones por Despido Injustificado; que no señaló en forma expresa los cálculos u operaciones aritméticas que dieron como resultado los montos allí expresados. Que se evidencia que en dichos montos no se incluyeron los DIAS FERIADOS Y DE DESCANSO LEGALES CONVENCIONALES NO LABORADOS, toda vez que el salario del accionante era un SALARIO MIXTO, compuesto por un salario mensual básico cuyo monto era fijo mas comisiones mensuales que eran variables, siendo que la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala de Casación Social de nuestro m.T. ha establecido sin duda alguna que cuando se trata de salario mixto, los días de descanso y feriados deben se calculados sobre el promedio de lo devengado por el variable -pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados-, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario, con base a la porción variable del salario y en el supuesto que no hubieren pagado en su oportunidad, deberán pagarse con base al variable devengado en el último mes inmediato anterior a la terminación de la relación laboral, como es el caso.

Niega que el salario devengado por el accionante durante el último mes, anterior a la terminación de la relación de trabajo haya sido de cien Bolívares Fuerte con dieciocho céntimos (Bs.F. 100,18) compuesto por el salario básico diario, las comisiones y las horas extras nocturnas causadas por el accionante. Lo cierto es que el ultimo salario devengado por el accionante en el mes inmediatamente anterior a la fecha de su despido fue de ciento doce Bolívares Fuerte con ochenta y cuatro céntimos (Bs.F. 112,84), el cual se compone del salario básico diario (Bs.F. 60,83) más la porción diaria de la última comisión devengada (Bs.F. 35,84) mas la porción diaria de las horas extras nocturnas devengadas (Bs.F. 3,51) más la porción diaria de la asignación por vehículo (Bs.F. 12,66), remuneración esta percibida por el actor en forma regular y permanente en el curso de la relación de trabajo.

Siendo que el accionante disfrutó de sus vacaciones causadas en el mes de Enero del 2009, habiendo laborado sólo los tres (3) últimos días de ese mes, cobró solamente esos tres (3) días de salario Básico (que fue de Bs.F. 60,83 diarios), y por ende la cantidad de ciento ochenta y dos Bolívares Fuerte con cincuenta céntimos (Bs.F. 182.50), así como tres (3) días de la asignación por vehículo, recibiendo en consecuencia la cantidad de treinta y ocho Bolívares fuerte exactos (Bs.F. 38,00), más el bono post vacacional a que se hizo acreedor por haber disfrutado de sus vacaciones, según se evidencia del recibo marcado “4” que acompaña al escrito que presentó la demandada persistiendo en el despido del trabajador. Con la advertencia que la empresa demandada no incluyó el pago adicional del día Domingo primero (1°) de Febrero de 2009, por lo que respecta a la parte variable del salario del trabajador.

La consignación efectuada resulta insuficiente en cuanto a la omisión del pago de tres (3) horas extraordinarias diurnas laboradas en cada jornada diaria, dejando este de percibir la recarga legal prevista en el articulo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que su jornada se iniciaba a la 7:00 a.m. y concluía a las 6:00 p.m., sin el disfrute de del periodo del descanso a que se contrae el artículo 205 de la misma Ley. Señala que las tres (3) horas extraordinarias fueron laboradas de manera habitual, razón por la cual su pago incide en el cálculo de todos los derechos derivados de la relación laboral y del despido injustificado.

Que existen deferencias a favor del ex trabajador en cuanto a la cancelación de la recarga legal del cincuenta por ciento (50 %) sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, dado que la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, (siendo que la jornada diurna del accionante era de 11 horas); ni de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, mientras que el laboraba sesenta y seis (66) horas semanales, violando la empleadora las disposiciones contenidas tanto en nuestra carta magna en su artículo 90 como la del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 207, ejusdem, quedando en consecuencia obligado a pagar la recarga legal de las horas extraordinarias y la incidencia de las mismas en el cálculo de los derechos derivados de la relación de trabajo y del despido injustificado.

Que en dicha liquidación de personal, se le reconoce al accionante el pago de cinco (5) días de salario, tomando en cuenta que el despido se produjo el cinco (5) de Febrero de 2009; sin embargo, la empresa accionada le deduce en la misma liquidación, la cantidad de setecientos treinta Bolívares fuerte exactos (Bs.F. 730,00), equivalente a quince (15) días por concepto de “anticipo de quincena”, deducción ésta que resulta improcedente por cuanto el acto no cobró la primera quincena de 2009.

Que en consecuencia, la consignación efectuada resulta insuficiente por cuanto no refleja los verdaderos montos y conceptos salariales percibidos por el demandante, OMITE el pago adicional de los días feriados y de descanso NO LABORADOS, a los cuales tiene derecho el actor por cuanto su salario era mixto, omite además el pago de la recarga legal por haber laborado tres (3) horas extraordinarias diurnas durante su jornada diaria y omite la asignación por vehículo como parte integrante del salario normal.

De igual forma alega: que el propósito de la suspensión del proceso fue tratar de lograr un acuerdo amistoso y con esa finalidad, se sostuvo una reunión el día miércoles veintidós (22) de Abril de 2009, luego que uno de los apoderados de la demandada remitiera vía correo electrónico los cálculos por él realizados, siendo que dicha reunión resulto infructuosa. Efectivamente, al analizar los cálculos transmitidos por la representación empresarial a través del correo electrónico, los representantes de la parte accionante, nos percatamos que el salario básico disminuía en proporción al mismo monto de los días feriados laborados que aparecen como pagados en los recibos, razón por la cual hicimos la pertinente observación a los representantes de la empresa accionada, que cada pago de los días feriados era deducido del salario básico que era fijo, y se les inquirió en consecuencia el por qué, no coincidía el monto mensual del salario básico que aparece a través de cantidades fijas en los recibos de pago que la demandada le entregó al demandante, con el monto del salario básico expresado en esos cálculos preliminares, a lo cual respondieron que esos montos salariales corresponden a la contabilidad de la compañía, lo cual significa que nunca le pagaron al accionante los días feriados que laboró, puesto que si el mismo monto del día feriado laborado era deducido del salario básico y por esa razón, este varía mes a mes en la contabilidad de la empresa, cuando por naturaleza esta era parte del salario es fija, se concluye sin duda que la demandada le hizo creer al acciónate haber percibido el pago adicional del feriado laborado cuando efectivamente nunca entró ese pago a su patrimonio. (Negrillas de este Tribunal).

Finalmente, señalan: que de los cálculos remitidos se detectó:

1. - En cuanto a los días feriados, solo se refleja el valor del día laborado pero sin la recarga del cincuenta por ciento (50 %) sobre el salario ordinario.

2. - No se reconoce el pago de todos los días feriados previstos en la convención colectiva de trabajo.

3. - No se incluyeron los días Domingos.

4. - No se capitalizan los intereses de la prestación de antigüedad.

5. - No se contempla la remuneración que devengaba el accionante bajo la denominación “asignación por vehículo”, siendo que dicho concepto era percibido de manera regular y permanente mediante cantidades fijas.

6. - El salario básico del último mes anterior a la terminación de trabajo no era de ciento ochenta y dos Bolívares Fuerte con veinticinco céntimos (Bs.F. 182,25), por que esta cantidad corresponde a los tres (3) días laborados en Enero del 2009, por cuanto en ese mes el demandante disfrutó de sus vacaciones.

7. - Las horas extras nocturnas que fueron tomadas en cuenta por dicha representación, son eventualmente inferiores a las que verdaderamente fueron laboradas por el accionante y que aparecen reflejadas en los recibos de pago que fueron consignados en la oportunidad del inicio de la audiencia preliminar.

8. - Se omite el pago de las horas extraordinarias diurnas, a razón de tres (3) horas diarias, durante el transcurso de su relación laboral.

9. - Se omitió el abono de los cinco (5) días por concepto de antigüedad del mes de Febrero de 2009, que le corresponden al accionante, pues para le fecha del despido injustificado (05/02/2009), él ya había cumplido otro mes de trabajo el día (03/02/2009).

   Que por las razones expuestas y agotada la conversación entre las partes, formalmente manifiestan su inconformidad y se oponen a la consignación efectuada por la parte patronal, de los conceptos que a su criterio le corresponden al accionante, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, por despido injustificado, debido a que dicha consignación es insuficiente en cuanto a los siguientes conceptos cuyos montos verdaderos se expresan a continuación.

1. - Prestación de Antigüedad: artículo 108 de la L.O.T., cincuenta y cuatro mil trescientos treinta y ocho Bolívares Fuerte con ochenta y seis céntimos (Bs.F. 54.338,86); considerando como elementos salariales, la remuneración denominada salario básico, la asignación por vehículo y las comisiones, así como las incidencias de horas extras diurnas debidas, de horas extras nocturnas supuestamente pagadas, de días feriados laborados supuestamente pagados, de feriados y de descanso legales y convencionales NO LABORADOS, más las alícuotas de bono vacacional, a razón de cuarenta y cinco días anuales de salario, y de utilidades a razón de ciento veinte (120) días anuales de salario, de acuerdo a las estipulaciones de las Convención Colectiva de Trabajo.

2. - Días de Descanso y Feriados legales y convencionales no laborados debidos, dieciséis mil treinta y ocho Bolívares Fuerte con cuarenta céntimos (Bs.F. 16.038,40), calculados con base a la última comisión mensual devengada de mil setenta y cinco Bolívares Fuerte con veinte céntimos (Bs.F. 1.075,20).

3. - Recarga debida del cincuenta por ciento (50 %) sobre el día feriado laborado, trescientos trece Bolívares Fuerte con 09 céntimos (Bs.F. 313,09).

4. - Horas Extraordinarias Diurnas debidas, veinticinco mil ochocientos cuarenta y dos Bolívares fuerte con sesenta y siete céntimos (Bs.F. 25.842,67).

5. - Indemnización de Antigüedad veintisiete mil noventa y nueve Bolívares Fuerte con cincuenta céntimos (Bs.F. 27.099,50).

6. - Preaviso Sustitutivo; diez mil ochocientos treinta y nueve Bolívares Fuerte con ochenta céntimos (Bs.F. 10.839,80).

7. - Utilidades Fraccionadas, la diferencia que le corresponde en virtud que la demandada no incluyó en su cálculo, la asignación por vehículo, las horas extras diurnas debidas y los días feriados y de descanso legales y convencionales no laborados adeudados, mil doscientos treinta y siete Bolívares Fuerte con cuarenta céntimos (Bs.F. 1.237,40).

8. - Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados, la diferencia que le corresponde en virtud que la demandada no incluyó en su cálculo, la asignación por vehículo, las horas extras diurnas debidas y los días feriados y de descano legales y convencionales no laborados adeudados, tres mil seis cientos sesenta Bolívares Fuerte con veintidós céntimos (Bs.F. 3.660,22).

9. - Deducción indebida de quince (15) días de salario, setecientos treinta Bolívares Fuerte exactos (Bs.F. 730,00).

   La empresa accionada, a los fines de dar contestación a la oposición formulada por el actor, a los montos consignados por ella, a propósito de su persistencia en el despido, lo hizo en los siguientes términos: (síntesis)

1. Desnaturalización del Procedimiento de Estabilidad.

   El demandante inicio el presente procedimiento a través de una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, conforme lo prevén los artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Siendo que el objeto del presente procedimiento era determinar lo justificado o no del despido del demandante; en este sentido, después de celebrada la audiencia preliminar, le empresa en ejercicio del derecho previsto en el artículo 190 de la LOPTRA, procedió a persistir en el despido del trabajador, para lo cual consignó los conceptos previstos en la norma.

   Conforme a lo expuesto el demandante pudo haber recibido los montos consignados y de considerarlo pertinente, demandar a través de un juicio ordinario de prestaciones sociales, cualquier diferencia que considerase, para lo cual tenía un (1) año, contado a partir de la fecha de la persistencia en el despido.

   Siendo que el demandante ha convertido el presente procedimiento en un procedimiento ordinario de prestaciones sociales, presentando a tal efecto un escrito de oposición, reclamando a tal efecto conceptos propios del juicio ordinario de prestaciones sociales.

   Con fundamento en lo antes expuesto, es que solicito con el debido respeto se de por terminado el presente procedimiento desde el mismo momento en que la empresa persistió en el despido del demandante y este no hizo objeción alguna al monto consignado por concepto de salarios caídos.

   Contestación a La Oposición. (Síntesis).

   Señala el demandante que la empresa en la planilla de liquidación de las prestaciones sociales consignadas en el procedimiento (sic) de persistencia en el despido, no indica de la composición del salario integral utilizado como base para el cálculo de la prestación de antigüedad y de las indemnizaciones por despido injustificado.

   Específicamente, señala que a los efectos de tal composición salarial, no se incluyeron “los días feriados y de descanso legales y convencionales no laborados” específicamente la cuota correspondiente a la porción variable del salario, que en el caso concreto, venía dado por las comisiones mensuales devengadas por el demandante.

   Señala además, que conforme a la doctrina de la SCS/TSJ, el cálculo de dichos días de descanso y feriados, debe realizarse en atención a la última comisión devengada por el demandante.

   Alega además, que en los recibos de pago aparecen reflejados los pagos de los días feriados no trabajados y que ese es un supuesto distinto al pretendido por este, esto es, el pago de los días de descanso y feriados respecto a la parte variable del salario.

   Respecto a los puntos anteriores alegados por la parte accionante, la accionada da contestación a los mismos en los siguientes términos:

   Es cierto que en la planilla de liquidación de las prestaciones sociales consignadas en el procedimiento (sic) de persistencia en el despido, no se indica la composición del salario integral utilizado como base para el cálculo de la prestación de antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado; es una máxima de experiencia que los software de sistemas de nóminas como el que utiliza la empresa, no reflejan mes por mes la composición del salario integral o normal según el caso, utilizado para el cálculo de las prestaciones laborales derivadas del contrato de trabajo. (Negrillas del Tribunal).

   Que vale la pena mencionar que el salario devengado por el accionante estaba compuesto por los elementos siguientes: salario básico, más asignación de vehículo, más horas extras (si las devengaba), más comisiones. (Negrillas del Tribunal).

   Que es cierto que la empresa no pagó los días de descanso y feriados al accionante, sólo en lo que respecta a la porción variable del salario, compuesta en el caso concreto, por las comisiones devengadas por este de manera mensual. (Negrillas del Tribunal).

   Que es cierto que dicha porción correspondiente a los días de descanso y feriados no fueron incluidos como componentes del salario integral a propósito del cálculo de la prestación de antigüedad y más indemnizaciones derivadas del despido injustificado y la omisión del preaviso. (Negrillas del Tribunal).

   Que es cierto que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cálculo de dichos días de descanso y feriados (en relación a la parte variable) debe realizarse en atención a la última comisión devengada por el accionante.

   No es cierto que en los recibos de pago aparezcan reflejados los pagos de los días feriados trabajados por el accionante, de una simple revisión de los recibos de pago se puede constatar que el concepto feriados se corresponde con lo días feriados establecidos en la Ley y el Convenimiento Colectivo disfrutados por el accionante, los cuales forman parte del salario básico devengado por el mismo. (Negrillas del Tribunal).

   Tal afirmación se puede constatar de la simple suma en el recibo de pago de los conceptos salario + feriado, los cuales arrojan un monto fijo variable mes por mes correspondientes a 30 días por mes, conforme lo prevé el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Respecto a la inconformidad alegada por el accionante respecto al último salario alegado por la empresa como devengado por el demandante a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, en tal sentido remitidos la constatación del mismo a los recibos de pago que constan en el expediente y los que se promoverán en incidencia probatoria respectiva.

   Según el demandante su jornada de trabajo era de 7:00 a.m. a 6:00 p.m., y que durante la vigencia de la relación laboral, dicho trabajador no disfrutó del descanso establecido en el artículo 205 de la L.O.T.

   Alegó además el accionante, que la empresa omitió el pago de tres (3) horas extraordinarias diurnas laboradas por cada jornada diaria durante toda la vigencia de la relación laboral y su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales causadas por el demandante.

   A lo que la empresa accionada niega que la jornada fuera de 7:00 a.m. a 6: p.m., y que durante la vigencia de la relación de trabajo el mismo no disfrutó del descanso previsto en el artículo 205 de la L.O.T., siendo que humanamente es imposible que alguien pueda prestar servicio de manera ininterrumpida por once (11) horas seguidas sin ingerir tipo de alimentación ni tener descanso alguno, por lo que tal afirmación carece de algún sentido.

   Adicionalmente, si algún trabajo es imposible de controlar es el de vendedor, debido a la naturaleza misma del trabajo, lo que lo hace materialmente imposible de hacerle un seguimiento real del tiempo invertido por dicho servicio.

   No obstante, en el supuesto negado de que el demandante hubiese prestado sus servicios en una jornada de once (11) horas diarias, (incluyendo la hora de descanso), tenemos que de conformidad con lo previsto en el literal d) del articulo 198 de la L.O.T., el oficio de vendedor es una de esas “funciones que por su naturaleza no están sometidas a la jornada ordinaria prevista en el articulo 197 de la L.O.T.”.

   Por lo antes expuesto, es que no es cierto que la empresa omitió el pago de las tres (3) horas extraordinarias diurnas laboradas por cada jornada diaria durante toda la vigencia de la relación de trabajo y su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales causadas por el accionante, simplemente nunca las laboró. (Negrillas del Tribunal):

   Respecto a la mención que hace el accionante de unos cálculos enviados por la empresa accionada para su revisión como parte de un proceso de conciliación extrajudicial, tal mención no solo carece de efecto alguno desde el punto de vista procesal, pues jamás se incorporaron esos cálculos como parte de las pretensiones de las partes en el juicio, sino que además, tales menciones constituyen una falta de lealtad y probidad en el proceso, contrarias a la ética profesional, reñidas con el espíritu, propósito y razón de la etapa de mediación en el diseño del proceso laboral, según el cual los ofrecimientos pactos o menciones que las partes hagan en dicha etapa de mediación, no deben trascender a la etapa de juicio, pues desvirtúan le esencia misma de la mediación, entendida esta como el momento estelar del proceso laboral venezolano.

   De lo antes expuesto, se tiene que el demandante anexó como sustento de sus prestaciones, los mismos cálculos que la empresa le envió vía correo electrónico para su revisión, obviamente abultados con conceptos como supuestas horas extraordinarias, feriados supuestamente laborados, etc., lo que quiere decir que el demandante ni siquiera se tomó la molestia de realizar sus propios cálculos, lo cual demuestra, la temeridad de la pretensión ejercida por este en el escrito de oposición.

   La empresa no tiene problema alguno de dar respuesta a las observaciones realizadas por el demandante a los cálculos presentados extrajudicialmente para su revisión a saber:

   El demandante alega que los días feriados que aparecen en los recibos de pago reflejan el valor del día pero sin el recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario.

   A tal efecto, la empresa alega, que los días feriados reflejados en los recibos de pago son los días que la ley o el convenio colectivo establecen como feriados y que el empleador está obligado a pagar independientemente de que el trabajador no los labore.

   Tal afirmación se constata de la simple suma en el recibo de pago de los conceptos salario + feriado, los cuales arrojarán un monto fijo variable mes por mes correspondientes a 30 días por mes (salario Básico, conforme lo prevé el artículo 140 de la L.O.T.

   Si el recibo de pago reflejase “feriado laborado”, entonces el reclamo tendría sentido, pero el recibo de pago lo que refleja es simplemente “feriado”, para establecer el número de días feriados que tienen los distintos meses del año conforme lo previsto en la cláusula 7 del convenio colectivo vigente, pero eso no significa que los haya laborado.

   Por lo que si no laboró el día feriado no tienen derecho a que se le pague el recargo previsto en la Ley.

   Alega el demandante que no se le reconoce el pago de todos los días feriados previstos en la convención colectiva del trabajo.

   Siendo que de una simple revisión de lo previsto en la cláusula 7 del convenio colectivo promovido por el propio demandante y su comparación con los recibos de pago, se concluye que la empresa demandada si pagó dichos días feriados, por lo cual la afirmación realizada por el demandante no tiene fundamento alguno.

   Alega el demandante que en los recibos de pago no se incluyeron los días domingos (días de descanso).

   Tal como lo prevé el artículo 217 de la L.O.T., los días de descanso y feriados están incluidos en el pago de la remuneración mensual fija, razón por la cual, la empresa no tiene el deber de reflejarlos en el recibo de pago.

   El hecho de que en los recibos de pago se reflejen los días feriados no significa que deba reflejar también los días de descanso (domingos), pues estos a diferencia de los primeros, son siempre cuatro (4) al mes, no hay variación alguna.

   Supuesto distinto es el relativo a la incidencia de la porción variable del salario (comisiones) en el cálculo de los días feriados y de descanso, en este sentido, la empresa ya reconoció que debe realizar un recalculo.

   Alega el demandante que no se capitalizaron los intereses de la prestación de antigüedad.

   Siendo que los intereses sobre la prestación de antigüedad eran pagados anualmente al demandante, conforme lo prevé el artículo 108 de la L.O.T.

   De una simple revisión de los recibos de pago coincidentes con la fecha de ingreso del demandante a la empresa se puede constatar que dichos intereses se le pagaban año por año, razón por la cual, no procedía la capitalización de los mismos.

   Alega el demandante que no se contempla la asignación por vehiculo como parte del salario.

   Siendo que en los cálculos que se presentan al final del presente escrito, se puede constatar que dicho concepto si integra el salario normal devengado por el trabajador.

   Alega el demandante que el salario devengado por este en el último mes es superior al alegado por la empresa.

   Tal y como se señaló con anterioridad, de una simple revisión de los recibos de pago se puede constatar cual fue el último salario devengado por el demandante.

   Alega el demandante que respecto a las horas extras nocturnas pagadas por la empresa son inferiores a las laboradas por este.

   Siendo que las horas extras nocturnas reflejadas en los recibos de pago fueron causadas por el demandante durante la vigencia de la relación de trabajo, no hay más.

   Alega el demandante que en los recibos de pago no aparecen unas supuestas horas extras diurnas laboradas por este.

   No aparecen por que no las laboró.

   Alega el demandante que se le adeudan cinco (5) días de prestación de antigüedad correspondientes al mes de Febrero del 2009.

   En el supuesto de que la empresa hubiese omitido dicho pago, este no tiene problema alguno de pagar el monto correspondiente a dicha omisión, una vez determinada a través de una experticia complementaria del fallo.

   De acuerdo a las consideraciones antes realizadas, la empresa accionada procede formalmente a negar los siguientes conceptos:

   Negó que le adeude al accionante por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de cincuenta y cuatro mil trescientos treinta y ocho Bolívares Fuerte con ochenta y seis céntimos (Bs.F. 54.338,86).

   Negó que la empresa adeude al accionante por concepto de días de descanso y feriados no laborados la cantidad de dieciséis mil treinta y ocho Bolívares Fuerte con cuarenta céntimos (Bs.F. 16.038,40).

   Negó que la empresa accionada adeude por concepto de recargo del cincuenta por ciento (50%), sobre el día feriado laborado la cantidad de trescientos trece Bolívares Fuerte con 09 céntimos (Bs.F. 313,09).

   Negó que la empresa adeude por concepto de horas extraordinarias diurnas la cantidad de veinticinco mil ochocientos cuarenta y dos Bolívares Fuerte con sesenta y siete céntimos (Bs.F. 25.842,67).

   Negó que la empresa adeude por concepto de indemnización por despido injustificado (erróneamente llamado por el accionante como indemnización por antigüedad) la cantidad de veintisiete mil noventa y nueve Bolívares Fuerte con cincuenta céntimos (Bs.F. 27.099,50).

   Negó que la empresa adeude por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de diez mil ochocientos treinta y nueve Bolívares Fuerte con ochenta céntimos (Bs.F. 10.839,80).

   Negó que la empresa adeude por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de mil doscientos treinta y siete Bolívares Fuerte con cuarenta céntimos (Bs.F. 1.237,40).

   Negó que la empresa adeude por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionado la cantidad de tres mil seis cientos sesenta Bolívares Fuerte con veintidós céntimos (Bs.F. 3.600.22).

   Negó que la empresa adeude por concepto de deducción indebida de quince (15) días de salario la cantidad de setecientos treinta Bolívares Fuerte exactos (Bs.F. 730,00).

   Destaca que el monto total adeudado según dichos cálculos es de noventa y cinco mil novecientos cuarenta y cinco Bolívares Fuerte con cincuenta y dos céntimos (Bs.F. 95.945,52), a los cuales hay que deducirles lo consignado en el Tribunal por concepto de liquidación, la cantidad de setenta mil sesenta y cuatro Bolívares Fuerte con noventa céntimos (Bs.F. 70.064,90), lo cual arroja una diferencia debida al demandante de veinticinco mil ochocientos ochenta Bolívares Fuerte con sesenta y dos céntimos (Bs.F. 25.880,62).

   CONTROVERSIA

   En la Incidencia surgida en el presente procedimiento, la controversia surge en cuanto a las percepciones recibidas por el trabajador de manera mensual, regular y permanente, que tienen incidencia salarial y conforman el salario básico mensual, que debe servir de basa de cálculo para determinar lo que en definitiva le corresponde por sus prestaciones derivadas de la relación de trabajo e indemnizaciones previstas en el artículo 125 del texto sustantivo laboral. En tal sentido, la controversia queda delimitada sobre los siguientes hechos:

1. - El quantum definitivo del salario básico mensual e integral devengado por el trabajador, durante la relación de trabajo; así como el quantum del último salario básico mensual e integral devengado.

2. El disfrute o no, por parte del trabajador del período de descanso señalado en el artículo 205 de la Ley Orgánica del Trabajo.

3. - Determinar si el accionante laboró o no, los días Feriados que alega.

4. - Determinar la procedencia del pago por parte de la accionada, del recargo legal sobre el salario de la jornada ordinaria por las horas extraordinarias que aduce el actor haber laborado.

5. Determinar la procedencia o no, de las horas extras nocturnas que aduce el actor haber laborado.-

6. - La procedencia de los beneficios reclamados conforme a lo previsto en la Convención Colectiva de la empresa.

   De otra parte, ha quedado admitido el hecho, de que la accionada no incluyó en el no pago de los días de descanso y feriados al accionante, la porción en lo que respecta a la parte variable del salario, derivas de las comisiones devengadas por él de manera mensual.

   Distribución de las cargas probatorias:

   Los hechos antes señalados constituyen los hechos controvertidos a los efectos de la presente decisión, y por ello son delimitantes de la distribución de la carga de la prueba al tenor de los dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo esta la base sobre la cual descansa la presente decisión, sin hacer abstracción, del resto de la fundamentación fáctica y legal que al efecto corresponda.

   Visto lo anterior, se procede a la determinación de la carga de la prueba, ello teniendo en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del M.T. de la República, a partir de la Sentencia Nº. 419 de fecha once (11) de Mayo del año dos mil cuatro (2004), en la cual señaló las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral:

   …omissis…

   …

   3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

   4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

   … A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

   Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.’…

   .-

   (Negrillas de este Tribunal)

   En este orden de ideas, corresponde determinar a cual parte le corresponde la carga de la prueba, dado que en materia laboral tal carga viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por tanto, con fundamento en el imperativo contenido en la referida norma adjetiva, el accionado tiene la obligación de expresar cuales hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza, lo cual, en caso de omitirse tiene como consecuencia para el accionado, la admisión de aquellos hechos respecto de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la determinación requerida o no aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos probatorios aportados al proceso.

   Así las cosas, en el presente caso, la carga probatoria recae en la demandada, en cuanto al siguiente hecho:

1. - El quantum definitivo del salario básico mensual e integral devengado por el trabajador, durante la relación de trabajo; así como el quantum del último salario básico mensual e integral devengado. Así se establece.

   De igual forma, le corresponderá al accionante demostrar los siguientes hechos:

1. - Determinar si el accionante laboró o no, los días Feriados que alega.

2. - Determinar la procedencia del pago por parte de la accionada, del recargo legal sobre el salario de la jornada ordinaria por las horas extraordinarias que aduce el actor haber laborado.

3. Determinar la procedencia o no, de las horas extras nocturnas que aduce el actor haber laborado.-

4. - La procedencia de los beneficios reclamados conforme a lo previsto en la Convención Colectiva de la empresa.

5. -El disfrute o no, por parte del trabajador del período de descanso señalado en el artículo 205 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   Análisis y valoración de los medios de pruebas ofrecidos por las partes y que fueron admitidos por este Tribunal, a objeto de establecer si los hechos controvertidos quedaron demostrados.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA.

1. Promovió las testimoniales de los ciudadanos:

   E.T.P., cedula de identidad N° 7.990.272.

   J.F.C.M., cedula de identidad N° 11.550.773.

   N.A.R.; cedula de identidad N° 9.663.686.

   De dichas testimoniales promovidas, sólo compareció el ciudadano, J.f.C.M., quien en su deposición expresó:

   Preguntas formuladas por la parte accionante:

1. - Conoce de vista trato y comunicación al señor M.M.?

   Rpta. Si.

2. - Conoce usted la empresa Cervecería Regional?.

   Rpta. Si, trabajé en ella.

3. - Por el conocimiento que usted tiene tanto de la empresa como de conocer al señor Mónaco, usted sabe cuál era el horario de trabajo del señor Mónaco?.

   Rpta. Tengo entendido que era a partir de las siete de la mañana hasta las cinco de la tarde, obviamente mi horario era distinto, nosotros teníamos un horario establecido en la ley, pero tengo entendido que era a las siete que ellos empezaban a laborar.

4. - A usted le consta que el Señor Mónaco después de las cinco de la tarde seguía prestando sus servicios en la referida empresa?.

   Rpta. Si.

5. - A usted le consta que el señor Mónaco laboraba en los días feriados de acuerdo a lo referido en la convención colectiva de dicha empresa?.

   Rpta. Si.

6. - Como le consta?.

   Rpta. Por que yo también los laboraba, esos días establecidos en la Convención Colectiva debíamos laborarlos, nosotros en la parte administrativa y ellos en la calle.

7. - Cual era su trabajo en la empresa?.

   Rpta. Era asistente administrativo.

8. - Dentro de su trabajo usted tenía algo que ver con la nómina?.

   Rpta. No, no necesariamente.

9. - Dentro de su trabajo administrativo le consta que esos pagos la empresa los hacía conforme a la Convención Colectiva pago triple de los días feriados laborados?.

   Rpta. Bueno mire, en mi caso en particular si, en el caso particular de la gente de ventas, no por que ellos por lo general, por ser parte del personal de ventas se quejaban que no se les había pagado cierto día laborado, nosotros nada más que recogíamos las quejas, y no, sólo eso.

10. - De acuerdo con lo que usted ha declarado esas quejas fueron satisfechas, en relación con los pagos que se adeudan de esos días?.

    Rpta. Que yo sepa no.

11. - Usted conoce si existía a parte del señor Mónaco otros trabajadores que estuvieran en la misma situación, de queja?.

    Rpta. De hecho sí recuerdo de alguien a quien no recuerdo su nombre en este momento, que también tuvo el mismo problema por que no le pagaban ciertos puntos, eso supe de otras personas, que estuvieron en la misma situación.

    Es todo.

    Preguntas formuladas por la parte accionada:

1. - Cuales eran tus funciones dentro de la empresa, cuales eran tus funciones día a día dentro de la empresa?.

   Rpta. Mis funciones, nosotros, mis funciones eran las de asistente administrativo, el pago de proveedores, en la parte de los obreros nosotros éramos el enlace entre el depósito y Cagua, básicamente eso, entre otras funciones.

2. - Tu pasabas el día en la oficina?.

   Rpta. Si.

3. - Tu eras supervisor del señor M.M.?.

   Rpta. No.

4. - Durante el día te montabas en el vehículo o acompañabas al señor Mónaco a la calle a vender a supervisar ventas, tu lo hacías?.

   Rpta. No.

5. - Tu estuviste con el señor Mónaco durante los días veinticuatro, veinticinco y treinta y uno en la noche del año dos mil tres?.

   Rpta. Durante que?....

6. - Durante el día o la noche?.

   Rpta. Durante el día si, como no.

7. - Tu me dijiste anteriormente que te la pasabas en la oficina, como es posible que en esos días te la hayas pasado con el?.

   Rpta. En la parte laboral, cuando uno llega a la empresa tanto el señor como yo tenemos primero que llegar a al compañía obviamente un veinticuatro y un treinta y uno, nos tocaba laborar, obviamente lo veía en algún momento del día y al final de finalizar la jornada también.

8. - De siete de la mañana a cinco de la tarde que era el horario según dijiste, cuantas horas compartías con el?.

   Rpta. Al llegar al trabajo y al finalizarlo.

9. - Es decir tu no andabas en el carro montado haciendo la ruta?.

   Rpta. No, yo trabajaba en la oficina y el en la ruta.

   No más preguntas.

   Visto el testimonio del señalado testigo, observa este juzgador, en primer lugar, que el mismo incurre en contradicciones, algunas de sus respuestas son genéricas, por Ej. Las relacionadas con los días feriados, pues manifiesta que los trabajaban, más no indicas cuales ni cuantos días Feriados trabajaron o trabajaban; en segundo lugar, no obstante su testimonio, no dio razón fundada de sus dichos. En consecuencia, este juzgador desecha dicha testimonia. Así se establece.

2. - Promovió en cuatro (4) folios útiles, ejemplar de la versión digital del mensaje de datos y su anexo, de fecha dieciséis (16) de Abril de 2009, remitido por el abogado J.J.Á. (apoderado judicial de la accionada) a través del correo electrónico Juan. Avila@aylega.net al correo electrónico de uno de los apoderados de la parte actora, L.M.M., luciamarzullomonaco@hotmail.com; donde le adjuntó los cálculos efectuados por él, respecto a los derechos derivados del despido injustificado del accionante.

   Dicho medio de prueba es desechado por este juzgador, toda vez que si bien es cierto, que el mismo se refiere a cálculos, conceptos y montos que le corresponden al trabajador efectuados por la empresa, no es menos cierto, que en el señalado anexo se observan cálculos, conceptos y montos; que, o bien continuaron en controversia, o fueron admitidos expresamente, luego de recibidos por la parte accionante; por lo que a juicio de quien aquí decide, por si sólo dicho medio de prueba resulta insuficiente a los fines de las demostración de los hechos en controversia. Así se decide.

3. Promovió la comunicación (carta de Despido) marcada “B”, constante de un folio útil, cursante al folio 67 (de la 1° pieza); sólo en lo que respecta al salario.

   Dicha documental apreciadas y se le da pleno valor probatorio, en lo que respecta al hecho invocado (el último salario), toda vez que no fue impugnada ni desconocida, en la audiencia oral y pública; ello, al tenor de lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este particular, observa este Juzgador; que de la misma se evidencia que el trabajador devengó como último salario en el mes inmediato a la finalización de la relación laboral, la suma mensual de Bs. 1.825,00, fijo, la suma de Bs. 380,00, por asignación de vehículo; y Bs. 1.008,20; por comisiones variables en promedio por ventas. De igual forma, de ello se desprende que el salario básico diario fijo era de Bs. 60,83; la porción diario por asignación de vehículo era de Bs. 12,67; y la porción diaria de la última comisión devengada por venta fue de Bs. 33,6; no obstante, observa este juzgador, que del último recibo de pago entregado al trabajador, así como del recibo de pago del último mes de trabajo, promovido por la empresa, los cuales de analizarán infra, se observa que el monto de la última comisión percibida por el trabajador fue de Bs. 1.075,20 y no de Bs. 1.008,20; como se expresa en la documental bajo análisis; por lo que será la suma de Bs. 1.075,20 y su porción de Bs. 35,84; las que se tomarán en cuenta por este juzgador para todos los cálculos correspondientes. Así se decide.

4. Promovió las documentales, marcadas F-1 al F-35, cursantes a los folios 71 al 105 (de la 1° pieza) contentivas de los soportes de Recibos de Pago entregados por la accionada al trabajador.

   Dichas documentales son apreciadas y se les asigna pleno valor probatorio en vista de que no fueron impugnadas durante la audiencia oral y pública, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en este particular, observa este Juzgador, que en relación con los hechos en controversia, tales documentales evidencian los pagos recibidos por salario mensuales (parte fija), asignación por vehículo, comisiones pagadas, feriados (los no laborados) horas extras, durante el período a que se refieren dichos recibos de pago. De tal manera que los conceptos y montos en ellos expresados, serán considerados a los fines de los cálculos correspondientes que se realizarán por este juzgador, a los fines de determinar el monto de lo que en definitiva le corresponde al trabajador por sus prestaciones y demás indemnizaciones laborales derivadas de la relación de trabajo y del despido del cual fue objeto. Así se decide.

5. Prueba de Exhibición.

   Solicitó la exhibición por parte de la accionada, de los originales de los comprobantes de pago efectuados por el patrono al trabajador, los cuales se encuentran suscritos por el trabajador, de los siguientes meses: 1) Noviembre y Diciembre de 2003. 2) Enero a Diciembre de 2004; 3) Enero a Junio de 2005; 4) Febrero y Mayo de 2006; 5) Abril, Junio, Agosto, Septiembre Octubre y Diciembre de 2007.

   Con relación a este medio probatorio, se observa, que la accionada en la audiencia oral, pública y contradictoria no Exhibió los originales de los recibos de pagos suscritos por el trabajador, de los meses cuya exhibición solicitó. No obstante, la empresa en dicha audiencia reconoció expresamente los salarios alegados o expresados en los recibos, pero no así lo referente a las horas extras y feriados. En tal sentido, este juzgador, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y ante el hecho cierto de que la accionada no exhibió dichos recibos; considerada este juzgador que no deviene aplicable la consecuencia jurídica establecida en la norma adjetiva, toda vez que el actor no acompañó copias de los señalados recibos de pago, ni tampoco indicó que hechos o conceptos expresados en los mismo deberían tenerse como cierto para el caso de que la accionada no los exhibiera; Por otra parte, visto que la empresa accionada aún cuando no exhibió los recibos, manifestó en la audiencia oral y pública, que reconocía los salarios, más no así lo referido a las horas extras y feriados; se observa, que no indicó cuál salario, ni sus montos, ni cuáles horas extras y menos aún, cuáles o cuántos feriados. De tal forma que, ante tan genérica afirmación, inexorablemente debe este juzgador, desechar tal medio probatorio por no arrojar nada a la solución de la controversia. Así se decide.

6. Prueba de Informe.

   Solicitó la Prueba de Informe, a fin de que se le solicitara al Banco Mercantil, que informara sobre los siguientes particulares: a) Si ante dicha institución existe aperturada la cuenta nómina signada con el N° 0105-0192001192027094, perteneciente al ciudadano, M.E.M.G., titular de la cedula de identidad N° V-6.485.266. b) En caso afirmativo, informara en que fecha fue aperturada dicha cuenta. c) que Informara los montos depositados quincenalmente, desde la fecha en que fue aperturada hasta el mes de Junio de 2009; d) que remitieran copia de los estados de cuenta desde la fecha en que fue aperturada hasta el mes de Junio de 2009.

   Con relación a dicho medio de prueba, se observa que le fue requerida a dicha institución bancaria la información antes indicada, recibiéndose las resultas de lo solicitado en fecha doce (12) de Agosto de 2009; observándose que efectivamente, la cuenta fue aperturada a nombre del trabajador accionante y le pertenece, que en ella la empresa le efectuaba el pago del salario mensual percibido cada mes durante todo el tiempo que duró la relación laboral; evidenciándose de igual forma, que los montos acreditados por nómina coinciden con el monto de cada recibos de pago. Pues bien, los hechos que se pretenden demostrar con este medio probatorio, no se encuentran en controversia, de tal forma que el mismo no arroja nada favorable para la solución de la controversia, por lo cual se desecha. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA EMPRESA ACCIONADA.

   Este Tribunal, ante la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha diez (10) de Julio de 2009; en la cual ordenó que este Juzgado procediera a la Admisión de las Pruebas documentales promovidas por la empresa accionada (que originalmente fue declarada inadmisible por este Tribunal), e indicadas en el Capitulo I de su Escrito de Promoción de Pruebas; este Tribunal, las admitió y procedió a su evacuación en la audiencia, oral, pública y contradictoria.

   En tal sentido, la empresa demandada, “C.A. CERVECERÍA REGIONAL”, en su escrito de Promoción de Pruebas, cursante a los folios, ciento setenta y tres (173) al ciento ochenta (180), ambos inclusive, de la Primera Pieza del expediente; en su Capitulo I, promovió las Documentales siguientes:

1. Liquidación de prestaciones sociales a nombre del demandante.

   2 al 3, Constancias de pago de salario mensual emitido por el sistema de nómina de LA EMPRESA correspondiente al año 2003.

   4 al 14, Constancias de pago de salario mensual emitido por el sistema de nómina correspondiente al año 2004.

   15 al 26, Constancias de pago de salario mensual emitido por el sistema de nómina correspondiente al año 2005.

   27 al 38, Constancias de pago de salario mensual emitido por el sistema de nómina correspondiente al año 2006.

   39 al 50, Constancias de pago de salario mensual emitido por el sistema de nómina correspondiente al año 2007.

   51 al 62, Constancias de pago de salario mensual emitido por el sistema de nómina correspondiente al año 2008.

   63, Constancia de pago de salario mensual emitido por el sistema de nómina correspondiente al año 2009.

   Dicha documental son apreciadas y se les da pleno valor probatorio, toda vez que aún cuando emanan de la accionada sin estar suscrita por persona o representante legal alguno, las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas, en la audiencia oral y pública; ello, al tenor de lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este particular, observa este Juzgador; que de los mismos se evidencian los distinto salarios fijos devengados por el trabajador durante la relación laboral, así como los montos de las percepciones con carácter salarial de: asignación por vehículo y comisiones por ventas; de igual forma lo percibido por días feriados y horas extras nocturnas; así como también lo percibido por utilidades y vacaciones; más no se evidencia de ellos, cuánto pagaba la empresa por bono vacacional. De igual forma, se demuestra que el trabajador devengó como último salario en el mes inmediato (Enero 2009) a la finalización de la relación laboral, la suma mensual de Bs. 1.825,00, fijo; la suma de Bs. 380,00, por asignación de vehículo; y Bs. 1.075,20; por comisiones variables en promedio por ventas. De igual forma, de ello se desprende que el salario básico diario fijo era de Bs. 60,83; la porción diario por asignación de vehículo era de Bs. 12,67; y la porción diaria de la última comisión devengada por venta fue de Bs. 35,84. En tal sentido, los salarios mensuales y las percepciones con carácter salarial señaladas en dichas documentales, serán las que se tomarán en consideración para efectuar los cálculos correspondientes a los fines de determinar los conceptos y montos que en definitiva le corresponden al trabajador por las prestaciones e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo que mantuvo con la accionada; asimismo, verificar si los conceptos montos consignados por la empresa son los que realmente le corresponden al actor. Así se decide.

   Preguntas formuladas por este Juzgador a la s partes en la audiencia oral y pública.

   Preguntas:

1. - Para aclarar dos puntos, Doctor usted tiene conocimiento de la cantidad de días que paga la empresa por utilidades?.

   Rpta. Por utilidades esta en el Convenio Colectivo, que no recuerdo en este momento, si me permite, podemos verificar.

2. - Ya lo vamos a verificar, y una segunda pregunta sería cuantas Convenciones Colectivas tienen suscritas hasta el momento la empresa?.

   Rpta. La Convención Colectiva data del año ochenta y tanto no recuerdo…

3. - Vigentes, actuales?…

   Rpta. Vigentes hay una sola.

4. - Que es la que consta en el expediente? Es la única Convención vigente actualmente de Cervecería Regional?.

   Rpta. Si, ustedes tienen la convención en la mano (el representante de la parte accionada hace alusión a las representantes de la parte demandante) con mucho gusto la revisamos.

   Lee la representante Judicial de la parte demandante:

   Cláusula numero veintisiete N° 27

   UTILIDADES

   Cada Trabajador participara de las utilidades de la Empresa, al final de cada uno de sus ejercicios económicos, con una cantidad equivalente al treinta y tres como treinta y tres por ciento (33,33%) del total de los salarios devengados durante cada año calendario. Este beneficio comenzará a correr a partir del primero de Enero del presente año. Las partes convienen que este beneficio sustituye el pago al que esta obligada la Empresa de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, la Empresa cancelará las utilidades entre los días dieciocho (18) y veintiuno (21) de Noviembre de cada año. Queda entendido que si por alguna eventualidad no puede cumplirse con el pago en el período establecido para ello, la Empresa notificará al Sindicato al momento de presentarse dicha eventualidad.

   Cuando el trabajador sea despedido o se retire de la Empresa y no haya cumplido un año de servicio, o teniendo más de un año y la relación de trabajo termine antes de cumplir el otro, la Empresa se compromete a pagar la participación en sus utilidades en forma fraccionada, y proporcional al tiempo de trabajo durante el último año, al momento de su retiro.

   El Juez: Doctora por favor lea la cláusula primera del numeral sexto……

   Pase directamente al sexto por favor no la cláusula….

   TRABAJADOR O TRABAJADORES: Este termino identifica, individual o colectivamente, a los trabajadores y trabajadoras obreros y obreras que prestan sus servicios en la planta Industrial de C.A. CERVECERIA REGIONAL, ubicada en la Zona Industrial S.R.d. la población de Cagua, Estado Aragua, así como a los depósitos o centros de distribución propios, que dependan operativa y administrativamente de dicha planta industrial.

5. - Doctor ese treinta y tres por ciento que se acaba de leer en la cláusula es lo que acostumbra la empresa a pagar?.

   Rpta. No lo recuerdo pero podemos revisar. Ciento veinte días, estoy leyendo los montos de los mismos que presentó la parte demandada, o sea que los están admitiendo como ciertos.

   MOTIVA

   CONSIDERACIONES PREVIAS.

   Antes de entrar a decidir sobre el mérito de la controversia en la Incidencia surgida en el presente procedimiento, considera necesario, quien aquí decide, expresar las siguientes consideraciones:

Desnaturalización del Procedimiento de estabilidad. Observa este juzgador, que el representante judicial de la empresa accionada, manifiesta que: “… El demandante inició el presente procedimiento a través de una solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, conforme lo prevén los artículos 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo que el objeto del presente procedimiento era determinar lo justificado o no del despido del demandante; en este sentido, …procedió a persistir en el despido del trabajador, para lo cual consignó los conceptos previstos en la norma. Conforme a lo expuesto, el demandante pudo haber recibido los montos consignados y de considerarlo pertinente, demandar a través de un juicio ordinario de prestaciones sociales, cualquier diferencia que considerase, para lo cual tenía un (1) año, contado a partir de la fecha de la persistencia en el despido.

Siendo que el demandante ha convertido el presente procedimiento en un procedimiento ordinario de prestaciones sociales, presentando a tal efecto un escrito de oposición, reclamando a tal efecto conceptos propios del juicio ordinario de prestaciones sociales. …”.

Pues bien, ante la afirmación de que “el demandante pudo haber recibido los montos consignados y de considerarlo pertinente, demandar a través de un juicio ordinario de prestaciones sociales, cualquier diferencia que considerase, para lo cual tenía un (1) año, contado a partir de la fecha de la persistencia en el despido.”. Debe señalar quien aquí de decide, que de acogerse ese criterio, eso si sería desnaturalizar el procedimiento de estabilidad laboral, ya que ello permitiría que cualquier patrono al ser demandado, persistiera en el despido de un trabajador, consignando cualquier suma que a bien tuviese considerar, y si dicha suma consignada no fuese aceptada por el trabajador, este tendría que demandar la diferencia entre la suma que quiso consignar el patrono en su persistencia en el despido y lo que real y conforme a la Ley debía pagar el patrono en acato a lo señalado en el artículo 190 del texto adjetivo laboral.

De otra parte, debe señalar este juzgador, en primer lugar, que las normas sustantivas y adjetivas que informan al derecho del trabajo, son de Orden público, y por tanto de interpretación restrictiva; y en segundo lugar, que el derecho que le concede la norma adjetiva laboral al patrono para persistir en el despido, está condicionado (la norma señala: “… deberá pagar al trabajador…”) al cumplimiento por parte de este, del pago de los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios dejados de percibir; de tal forma que el pago de esos conceptos deben ser realizado conforma lo que dispone la ley para cada uno de ellos; y siendo ello así, mal puede el patrono consignar cualquier cantidad que el considere es la correcta, y ante una eventual equivocación en sus cálculos, o porque no, ante una deliberada equivocación, pretender que el trabajador se vea en la gravosa necesidad de intentar un juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales; lo cual, en forma alguna puede entenderse o interpretarse que haya sido el espíritu y propósito del legislador al concederle ese derecho al patrono que despido a su trabajador.

Finalmente, ante lo antes expuesto, y no obstante otras consideraciones que se podrían expresar con respecto lo errado de la tesis sostenida por la representación judicial de la empresa accionada; debe concluir este juzgador, que el trabajador accionante al manifestar su inconformidad con la consignación efectuada por la empresa, en forma alguna desnaturaliza al procedimiento de estabilidad previsto en la Ley.

En cuanto a lo debatido por las partes en la audiencia preliminar.

Afirma la representación judicial de la accionada, que los apoderados judiciales del actor incurren en una falta de lealtad y probidad en el proceso, al hacer uso o pretender hacer valer alegaciones o afirmaciones sostenidas por las partes durante la celebración de la audiencia preliminar.

En tal sentido, considera pertinente este juzgador señalarle a los apoderados judiciales que lo que las partes traten durante la celebración de la audiencia preliminar, se encuentra informado por el principio de la privacidad, por lo que no pueden valerse o pretender hacer valer fuera de ellas, vale decir, fuera de la fase de mediación, las afirmaciones de hecho o de derecho que se hayan discutido; salvo que por mutuo acuerdo hayan solicitado que ese hecho o acuerdo parcial al que hayan llegado, se deje constancia en el Acta de la Audiencia correspondiente. De tal manera, que se insta a los apoderados judiciales de las partes, que en el futuro eviten hacer uso de alegaciones o afirmaciones -fuera de la fase de mediación- discutidas a lo interno de la Audiencia Preliminar y que no hayan acordado dejar asentado en el Acta de Audiencia; so pena de incurrir en falta de lealtad y probidad, o en todo caso en una falta de ética profesional; debiendo para ello tener presente lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Convención Colectiva de la Empresa accionada.

Ha observado este juzgador en el desarrollo del proceso y por supuesto en la incidencia, que tanto los apoderados del actor como el apoderado de la empresa, se han referido a la aplicación de la Convención Colectiva de la empresa “C.A. CERVECERIA REGIONAL”; al trabajador; cuando ello es incorrecto por improcedente, toda vez que el accionante se desempeño en la empresa como Supervisor o Gerente de Venta, siendo que tal cargo se corresponde con la de un empleado y además de confianza, ello al tenor de lo señalado en los artículos 41 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; por los que se encuentra excluido de ámbito de aplicación personal de Convención Colectiva cursante en autos; toda vez que la cláusula Nº.1, en su cardinal 6º, señala que dicha convención ampara a “los trabajadores obreros y obreras de la C.A. Cervecería Regional”; por lo que inexorablemente se debe concluir, que al ser el ciudadano M.M., un empleado y además de confianza, queda excluido de su ámbito de aplicación personal. En tal sentido, los beneficios contractuales establecidos en dicha Convención no le son aplicables; o en todo caso, la empresa no tiene obligación legal alguna para otorgárselos. Así se establece.

Del Bono Vacacional.

En relación con el Bono Vacacional, observa este juzgador, que de las actas procesales, ni de los medios probatorios ofrecidos por las partes, se evidencia la cantidad de días que le pagaba la empresa al trabajador por tal concepto; por lo que a los fines de los cálculos que debe realizar para determinar el quantum de lo que le corresponde al accionante por las prestaciones e indemnizaciones por despido derivadas de la relación de trabajo, se basará en lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo para dicho concepto. Así se establece.

DEL MERITO DE LA CONTROVERSIA.

En primer lugar, debe destacar quien aquí decide, que es un hecho admitido, el Cargo desempeñado por el ciudadano M.M., el cual era de Supervisor de Ventas, por lo que de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, se cataloga como empleado de Confianza; asimismo, el trabajador alega que tenía un horario de trabajo de 7:00 a.m. a 6:00 p.m. por lo que su jornada era de ocho (8) horas y que laboraba 3 horas extras diarias. Siendo ello así, su jornada de trabajo se subsume en las previsión contenida en el artículo 198 del texto sustantivo laboral, el cual dispone un régimen de excepción a la jornada de trabajo a señalar que:

No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración de su trabajo:

a) Los trabajadores de dirección y de confianza;…

Los trabajadores a que se refiere este artículo no podrán permanecer más de once (11) horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esta jornada, a un descanso mínimo de una (1) hora. …

.

En consecuencia, deviene improcedente lo alegado por el actor en cuanto al haber laborado tres (3) horas extras diurnas diarias, ya que al ser su jornada de once (11) horas y desempeñar un cargo de confianza, queda inmerso en la previsión contenida en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, ergo, es improcedente el cobro del recargo legal sobre el salario de la jornada ordinaria por tres (3) horas extras diurnas diarias que reclama. Así se decide.

En cuanto a las horas extras nocturnas alegadas por el accionante a ser consideradas para la determinación del salario que debe servir de base de cálculo, se observa que de los recibos que consignó la empresa demandada, se puede verificar que en los mismos aparece reflejado la cantidad de Horas Extras Nocturnas, laboradas por el trabajador y canceladas por la empresa, pero sólo en los recibos que van desde el mes de Febrero del año 2008, al último de los recibos consignados, que es del mes de Enero del 2009; señalándose el número de horas que el patrono canceló por dicho concepto al trabajador, y tales recibos que corren insertos a los folios número doscientos treinta y dos (232) al folio doscientos cuarenta y tres (243), ambos inclusive. De igual forma, se debe destacar que tanto en los restantes recibos presentados por el demandante como en los presentados por la accionada, anteriores al mes de Febrero de 2008, no aparece reflejado el número de horas extras laboradas, y tampoco el accionante demostró cuantas horas extras nocturnas laboró en cada período cuyo pago se refleja en cada recibo, para así poder determinar si el pago se ajustó a derecho o no; por lo que siendo ello así, este juzgador considerará dicho pago como salario, dado que se realizó de manera regular, permanente y entró al patrimonio del trabajador; más no como horas extras; ello en obsequio de la justicia. En consecuencia, los montos reflejados se considerarán parte del salario del trabajador a los fines de los cálculos de sus prestaciones e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo y del despido injustificado del cual fue objeto. Así se decide.

Por otra parte, alega el actor que laboró días feriados, cuyo pagó no reflejó la empresa, a tal efecto, en su escrito de Oposición a la Persistencia en el Despido alegó:

…al analizar los cálculos transmitidos por la representación empresarial a través del correo electrónico, los representantes de la parte accionante, nos percatamos que el salario básico disminuía en proporción al mismo monto de los días feriados laborados que aparecen como pagados en los recibos, razón por la cual hicimos la pertinente observación a los representantes de la empresa accionada, que cada pago de los días feriados era deducido del salario básico que era fijo, y se les inquirió en consecuencia el por qué, no coincidía el monto mensual del salario básico que aparece a través de cantidades fijas en los recibos de pago que la demandada le entregó al demandante, con el monto del salario básico expresado en esos cálculos preliminares, a lo cual respondieron que esos montos salariales corresponden a la contabilidad de la compañía, lo cual significa que nunca le pagaron al accionante los días feriados que laboró, puesto que si el mismo monto del día feriado laborado era deducido del salario básico y por esa razón, este varía mes a mes en la contabilidad de la empresa, cuando por naturaleza esta era parte del salario es fija, se concluye sin duda que la demandada le hizo creer al acciónate haber percibido el pago adicional del feriado laborado cuando efectivamente nunca entró ese pago a su patrimonio. …

.

Señalado lo anterior, en cuanto a los días Feriados Laborados, debe destacar quien aquí decide, que el actor, al señalar que laboró en día de descanso, Domingo o Feriado, asume de derecho, la carga probatoria de su demostración; ello, en atención al criterio establecido y reiterado por la Sala de Casación Social de nuestro m.T., en cuanto a la distribución de la Carga de la Prueba en materia Laboral, cuando se alegan hechos o circunstancias que exceden de lo legal. Así que al no emerger de autos ningún medio probatorio de demuestre que el actor laboró en día, de descanso, Domingo o Feriados, su inclusión en el salario que debe servir de base de cálculo para el pago las prestaciones e indemnizaciones derivadas de la relación de trabajo y del despido injustificado, deviene improcedente. Así se decide.

En cuanto al último salario devengado por el actor, observa este juzgador, que con los recibos de pagos aportados, así como con la Carta de Despido que la accionada le entregó al accionante para poner fin a la relación de trabajo; que el trabajador devengó como último salario en el mes inmediato (Enero 2009) a la finalización de la relación laboral, la suma mensual de Bs. 1.825,00, fijo; la suma de Bs. 380,00, por asignación de vehículo; y Bs. 1.075,20; por comisiones variables en promedio por ventas. De igual forma, de ello se desprende que el salario básico diario fijo era de Bs. 60,83; la porción diario por asignación de vehículo era de Bs. 12,67; y la porción diaria de la última comisión devengada por venta fue de Bs. 35,84. Así se decide.

Visto que la empresa accionada admitió que no incluyó en el salario que sirvió de base de cálculo para determinar los montos de lo que debía percibir el trabajador por sus prestaciones derivadas de la relación de trabajo y las indemnizaciones derivadas del despido injustificado; la porción correspondiente derivada de la parte variable del salario en el pago de los día de descanso, Domingos Feriados no laborados, ya que los canceló sólo considerando la parte fija del salario; y siendo ello así, deberá determinarse e incluirse dicha porción en el salario que servirá de base de cálculo, pero visto que el patrono no lo pagó oportunamente, deberá pagarlos con base al variable devengado en el último mes inmediato anterior a la terminación de la relación laboral. Y así se incluirá en los cálculos que efectuará este Tribunal y que se expresarán infra. Así se decide.

Finalmente, alegó el actor que no disfrutaba de del periodo del descanso a que se contrae el artículo 205 de la misma Ley, durante su jornada; por lo que tenía la carga probatoria de demostrarlo, toda vez que es un hecho que distinto a lo legalmente establecido, y al no evidenciarse de autos ningún elemento probatorio que demuestre tal alegato, inexorablemente deviene improcedente el mismo. Así se decide.

En atención a las consideraciones y motivaciones anteriormente expresadas, procederá este Juzgador a efectuar los cálculos jurídicos aritméticos correspondientes a fin de determinar lo que le corresponde al Trabajador por sus prestaciones derivadas de la relación de trabajo e indemnizaciones por despido injustificado Conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. A tal efecto se tiene:

Año/ mes Salario fijo mensual Asignación Vehículo COMISION Horas pagadas Total salario. = “G” “H”. Salario diario “I”.

DIAS

Feriados H x I = J “K”. Ultima Comisión diaria. “L”.

DIAS K x L = M J + M = N TOTAL = G + N

2003

NOVIEMBRE 448.65 102.66 551.31 18.38 4 73.51 35.84 4 143.36 216.87 768.18

DICIEMBRE 464.67 110.00 78.76 51.46 704.89 23.50 7 164.47 35.84 7 250.88 415.35 1120.24

2004

ENERO 464.67 110.00 69.06 51.46 695.19 23.17 5 115.87 35.84 5 179.20 295.07 990.26

FEBRERO 480.70 110.00 230.96 51.46 873.12 29.10 6 174.62 35.84 6 215.04 389.66 1262.78

MARZO 464.67 110.00 418.29 51.46 1044.42 34.81 5 174.1 35.84 5 179.20 353.27 1397.69

ABRIL 432.63 110.00 94.71 51.46 688.80 22.96 7 160.7 35.84 7 250.88 411.60 1100.40

MAYO 464.67 110.00 202.84 51.46 828.97 27.63 5 138.16 35.84 5 179.20 317.36 1146.33

JUNIO 464.67 110.00 51.46 626.13 20.87 5 104.36 35.84 5 179.20 283.56 909.69

JULIO 448.65 110.00 225.42 51.46 835.53 27.85 6 167.11 35.84 6 215.04 382.15 1217.68

AGOSTO 480.00 110.00 220.86 51.46 862.32 28.74 4 114.98 35.84 4 143.36 258.34 1120.66

SEPTIEMBRE 624.91 110.00 148.12 51.46 934.49 31.15 4 124.60 35.84 4 143.36 267.96 1202.45

OCTUBRE 604.07 110.00 253.78 74.98 1042.83 34.76 5 173.81 35.84 5 179.20 353.01 1395.84

NOVIEMBRE 624.91 110.00 332.01 74.98 1141.90 38.06 4 152.25 35.84 4 143.36 295.61 1437.51

DICIEMBRE 604.07 110.00 143.80 74.98 932.85 31.10 7 217.67 35.84 7 250.88 468.55 1401.40

2005

ENERO 604.07 110.00 428.26 74.98 1217.31 40.58 5 202.89 35.84 5 179.20 382.09 1599.40

FEBRERO 583.24 110.00 248.85 74.98 1017.07 33.90 6 203.41 35.84 6 215.04 418.45 1435.52

MARZO 562.41 110.00 224.34 74.98 971.73 32.39 5 161.96 35.84 5 179.20 341.16 1312.89

ABRIL 604.07 110.00 293.15 74.98 1082.20 36.07 7 252.51 35.84 7 250.88 503.39 1585.59

MAYO 604.07 110.00 133.87 74.98 922.92 30.76 5 153.8 35.84 5 179.20 333.02 1255.94

JUNIO 657.33 330.00 351.35 74.98 1413.66 47.12 5 235.6 35.84 5 179.20 414.81 1828.47

JULIO 634.67 220.00 341.75 74.98 1271.40 42.38 6 254.3 35.84 6 215.04 469.32 1740.72

AGOSTO 680.00 220.00 425.87 81.60 1407.47 46.92 4 187.66 35.84 4 143.36 331.02 1738.49

SEPTIEMBRE 680.00 220.00 416.72 81.60 1398.32 46.61 4 186.44 35.84 4 143.36 329.80 1728.12

OCTUBRE 657.33 220.00 355.99 81.60 1314.92 43.83 5 219.15 35.84 5 179.20 398.35 1713.27

NOVIEMBRE 680.00 220.00 315.34 81.60 1296.94 43.23 4 172.93 35.84 4 143.36 316.29 1613.23

DICIEMBRE 634.66 220.00 84.44 81.60 1020.70 34.02 7 238.16 35.84 7 250.88 489.04 1509.74

2006

ENERO 657.33 220.00 795.11 81.60 1754.04 58.47 5 292.3 35.84 5 179.20 471.54 2225.58

FEBRERO 774.29 220.00 448.01 81.60 1523.90 50.80 6 304.8 35.84 6 215.04 519.82 2043.72

MARZO 801.95 220.00 683.41 99.55 1804.91 60.16 5 300.82 35.84 5 179.20 480.02 2284.93

ABRIL 829.60 220.00 407.35 99.55 1556.50 51.88 7 363.18 35.84 7 250.88 614.06 2170.56

MAYO 829.60 220.00 891.10 99.55 2040.25 68.01 5 340.04 35.84 5 179.20 519.24 2559.49

JUNIO 829.60 220.00 376.54 99.55 1525.69 50.86 5 254.28 35.84 5 179.20 433.48 1959.17

JULIO 829.60 220.00 811.00 99.55 1960.15 65.34 6 392 35.84 6 215.04 607.07 2567.22

AGOSTO 829.60 220.00 811.00 99.55 1960.15 65.34 4 261.35 35.84 4 143.36 404.71 2364.86

SEPTIEMBRE 1,012.12 220.00 421.84 99.55 1753.51 58.45 4 233.80 35.84 4 143.36 377.16 2130.67

OCTUBRE 1,012.12 396,00 401.67 121.45 1931.24 64.37 5 321.87 35.84 5 179.20 501.07 2432.31

NOVIEMBRE 1.012.12 264.00 434.59 121.45 1832.16 61.07 4 244.29 35.84 4 143.36 387.65 2219.81

DICIEMBRE 1.012.12 264.00 503.76 121.45 1901.33 63.38 7 443.64 35.84 7 250.88 694.52 2595.85

2007

ENERO 1.012.12 264.00 73.71 33.73 1383.56 46.12 5 230.59 35.84 5 179.20 409.79 1793.35

FEBRERO 1.012.12 264.00 592.43 33.73 1902.28 63.41 6 380.46 35.84 6 215.04 595.50 2497.78

MARZO 1.012.12 264.00 659.57 101.21 2036.90 67.90 5 339.48 35.84 5 179.20 518.68 2555.58

ABRIL 1.01212 264.00 414.93 101.21 1792.26 59.74 7 418.19 35.84 7 250.88 669.07 2461.33

MAYO 1.012.12 264.00 251.61 101.21 1628.94 54.30 5 271.5 35.84 5 179.20 450.69 2079.63

JUNIO 1.012.12 264.00 311.83 101.21 1689.16 56.31 5 281.53 35.84 5 179.20 460.73 2149.89

JULIO 1.012.12 264.00 570.25 101.21 1947.58 64.92 6 389.52 35.84 6 215.04 604.56 2552.14

AGOSTO 1.012.12 264.00 746.44 101.21 2123.77 70.79 4 283.17 35.84 4 143.36 426.53 2550.30

SEPTIEMBRE 1.265.00 316.80 544.06 101.21 2227.07 74.24 4 296.94 35.84 4 143.36 440.30 2667.37

OCTUBRE 1.265.00 316.80 734.20 126.52 2442.52 81.42 5 407.09 35.84 5 179.20 586.29 3028.81

NOVIEMBRE 1.265.20 316.80 645.94 126.52 2354.46 78.48 4 313.93 35.84 4 143.36 457.29 2811.75

DICIEMBRE 1.265.20 316.80 645.93 126.52 2354.45 78.48 7 549.37 35.84 7 250.88 800.25 3154.70

2008

ENERO 1.265.40 316.80 1.072.31 126.52 2781.03 92.70 5 463.51 35.84 5 179.20 642.71 3423.74

FEBRERO 1.265.40 316.80 1.111.00 86.41 2779.61 92.65 6 555.92 35.84 6 215.04 770.96 3550.57

MARZO 1.265.40 316.80 890.03 156.75 2628.98 87.63 5 438.16 35.84 5 179.20 617.36 3246.34

ABRIL 1.265.40 316.80 878.40 155.91 2616.51 87.22 7 610.52 35.84 7 250.88 861.40 3477.91

MAYO 1.265.40 316.80 959.88 202.30 2744.38 91.48 5 457.40 35.84 5 179.20 636.60 3380.98

JUNIO 1.265.40 316.80 796.55 168.70 2547.45 84.92 5 424.58 35.84 5 179.20 603.78 3151.23

JULIO 1.265.40 316.80 771.61 166.66 2520.47 84.02 6 504.09 35.84 6 215.04 719.13 3239.60

AGOSTO 1.825.00 380.00 1.062.46 210.00 3477.46 115.92 4 463.66 35.84 4 143.36 607.02 4084.48

SEPTIEMBRE 1.825.00 380.00 854.76 170.53 3230.29 107.68 4 430.71 35.84 4 143.36 574.07 3804.36

OCTUBRE 1.825.00 380.00 1.408.80 235.19 3848.99 128.30 5 641.50 35.84 5 179.20 820.70 4669.69

NOVIEMBRE 1.825.00 380.00 763.20 235.29 3203.49 106.78 4 427.13 35.84 4 143.36 570.49 3773.98

DICIEMBRE 1.825.00 380.00 830.00 241.40 3276.40 109.21 7 764.49 35.84 7 250.88 1015.37 4291.77

2009

ENERO 1.825.00 380.00 1.075.20 105.46 3.385.66 112.86 5 564.30 35.84 5 179.20 743.50 4.129.16

FEBRERO

De los salarios mensuales definitivos, obtenidos de acuerdo con lo señalado en el cuadro anterior, se procede a determinar lo que lo corresponde al trabador por sus Prestaciones derivadas de la relación de Trabajo, así como las indemnizaciones de Ley, por Despido Injustificado. Al efecto, se tiene:

1. Por la Prestación de Antigüedad y días adicionales de la Prestación de Antigüedad:

Año/ mes Salario básico mensual Salario diario Alícuota de Bono Vacacional Alícuota de utilidades Salario integral diario 108 ENC 108 ENC Días adicionales.

108 2°. 108 2°

2003

NOVIEMBRE 768.18 25.61 0.50 8.54 34.64 0.00

DICIEMBRE 1120.24 37.34 0.73 12.45 50.51 0.00

2004

ENERO 990.26 33.01 0.64 11.00 44.65 0.00

FEBRERO 1262.78 42.09 0.82 14.03 56.94 0.00

MARZO 1397.69 46.59 0.91 15.53 63.03 5 315.13

ABRIL 1100.40 36.68 0.71 12.23 49.62 5 248.10

MAYO 1146.33 38.21 0.74 12.74 51.69 5 258.45

JUNIO 909.69 30.32 0.59 10.11 41.02 5 205.10

JULIO 1217.68 40.59 0.79 13.53 54.91 5 274.54

AGOSTO 1120.66 37.36 0.73 12.45 50.53 5 252.67

SEPTIEMBRE 1202.45 40.08 0.78 13.36 54.22 5 271.11

OCTUBRE 1395.84 46.53 0.90 15.51 62.94 5 314.71

NOVIEMBRE 1437.51 47.92 0.93 15.97 64.82 5 324.11

DICIEMBRE 1401.4 46.71 0.91 15.57 63.19 5 315.96

2005

ENERO 1599.4 53.31 1.04 17.77 72.12 5 360.61

FEBRERO 1435.52 47.85 0.93 15.95 64.73 5 323.66

MARZO 1312.89 43.76 0.85 14.59 59.20 5 296.01

ABRIL 1585.59 52.85 1.03 17.62 71.50 5 357.49

MAYO 1255.94 41.86 0.81 13.95 56.63 5 283.17

JUNIO 1828.47 60.95 1.19 20.32 82.45 5 412.25

JULIO 1740.72 58.02 1.13 19.34 78.49 5 392.47

AGOSTO 1738.49 57.95 1.13 19.32 78.39 5 391.97

SEPTIEMBRE 1728.12 57.60 1.12 19.20 77.93 5 389.63

OCTUBRE 1713.27 57.11 1.11 19.04 77.26 5 386.28

NOVIEMBRE 1613.23 53.77 1.19 17.92 72.89 5 364.47 2 145.79

DICIEMBRE 1509.74 50.32 1.12 16.77 68.22 5 341.09

2006

ENERO 2225.58 74.19 1.65 24.73 100.56 5 502.82

FEBRERO 2043.72 68.12 1.51 22.71 92.35 5 461.73

MARZO 2284.93 76.16 1.69 25.39 103.24 5 516.22

ABRIL 2170.56 72.35 1.61 24.12 98.08 5 490.39

MAYO 2559.49 85.32 1.90 28.44 115.65 5 578.26

JUNIO 1959.17 65.31 1.45 21.77 88.53 5 442.63

JULIO 2567.22 85.57 1.90 28.52 116.00 5 580.00

AGOSTO 2364.86 78.83 1.75 26.28 106.86 5 534.28

SEPTIEMBRE 2130.67 71.02 1.58 23.67 96.27 5 481.37

OCTUBRE 2432.31 81.08 1.80 27.03 109.90 5 549.52

NOVIEMBRE 2219.81 73.99 1.85 24.66 100.51 5 502.54 4 402.03

DICIEMBRE 2595.85 86.53 2.16 28.84 117.53 5 587.67

2007

ENERO 1793.35 59.78 1.49 19.93 81.20 5 405.99

FEBRERO 2497.78 83.26 2.08 27.75 113.09 5 565.47

MARZO 2555.58 85.19 2.13 28.40 115.71 5 578.55

ABRIL 2461.33 82.04 2.05 27.35 111.44 5 557.22

MAYO 2079.63 69.32 1.73 23.11 94.16 5 470.81

JUNIO 2149.89 71.66 1.79 23.89 97.34 5 486.71

JULIO 2552.14 85.07 2.13 28.36 115.56 5 577.78

AGOSTO 2250.3 75.01 1.88 25.00 101.89 5 509.44

SEPTIEMBRE 2667.37 88.91 2.22 29.64 120.77 5 603.86

OCTUBRE 3028.81 100.96 2.52 33.65 137.14 5 685.69

NOVIEMBRE 2811.75 93.73 2.60 31.24 127.57 5 637.85 6 765.42

DICIEMBRE 3154.7 105.16 2.92 35.05 143.13 5 715.65

2008

ENERO 3423.74 114.12 3.17 38.04 155.34 5 776.68

FEBRERO 3550.57 118.35 3.29 39.45 161.09 5 805.45

MARZO 3246.34 108.21 3.01 36.07 147.29 5 736.44

ABRIL 3477.91 115.93 3.22 38.64 157.79 5 788.97

MAYO 3380.98 112.70 3.13 37.57 153.40 5 766.98

JUNIO 3151.23 105.04 2.92 35.01 142.97 5 714.86

JULIO 3239.6 107.99 3.00 36.00 146.98 5 734.91

AGOSTO 4084.48 136.15 3.78 45.38 185.31 5 926.57

SEPTIEMBRE 3804.36 126.81 3.52 42.27 172.61 5 863.03

OCTUBRE 4669.69 155.66 4.32 51.89 211.87 5 1059.33

NOVIEMBRE 3773.98 125.80 3.84 41.93 171.58 5 857.88 8 1372.61

DICIEMBRE 4291.77 143.06 4.37 47.69 195.12 5 975.58

2009

ENERO 4129.16 137.64 4.21 45.88 187.72 5 938.62

FEBRERO

TOTAL 295 31.046,72 20 2.685,85

CONCEPTO MONTO

ANTIGÜEDAD (295) días 31.046.72

DIAS ADICIONALES (20) días 2.685.85

INDEMNIZACION PREAVISO 125 NUMERAL 2° = 150 días X 174.53 26.179.50

PREAVISO 125 LITERAL e) = 90 días X 174.53 15.707.70

UTILIDADES FRACCIONADAS = 120 / 12 X 112.86 1.128.60

VACACIONES FRACCIONADAS = 45 / 12 X 3 X 158.74 1.785.83

BONO VACACIONAL FRACCIONADO = 11 / 12 X 3 X 112.86 310.36

SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR 17.586,03

TOTAL GENERAL Bs. F. 96.430,59

-Por concepto de Prestación de Antigüedad, doscientos noventa y cinco (295) días, que totalizan la cantidad de treinta y un mil cuarenta y seis Bolívares Fuerte con setenta y dos céntimos (Bs.F. 31.046,72).

-Por Días Adicionales de la Prestación de antigüedad, veinte (20) días, que totalizan a la cantidad, de dos mil seis cientos ochenta y cinco Bolívares Fuerte con ochenta y cinco céntimos (Bs.F. 2.685,85).

-Indemnización de Antigüedad según el artículo 125 en su 2° numeral; la cantidad de veinte seis mil ciento setenta y nueve Bolívares Fuerte con cincuenta céntimos (Bs.F. 26.179,50); que son el resultado de multiplicar: ciento cincuenta (150) días X el último salario integral promedio percibido por el accionante (Bs.F. 174,53).

-Indemnización Sustitutiva del Preaviso, según el artículo 125 en su literal (e); la cantidad de quince mil setecientos siete Bolívares Fuerte con setenta céntimos (Bs.F. 15.707,70); los cuales son el resultado de multiplicar: noventa (90) días x el último salario integral percibido por el accionante (Bs.F. 174,53).

-Por concepto de Utilidades Fraccionadas, la cantidad de mil ciento veintiocho Bolívares Fuerte con sesenta céntimos (Bs.F. 1.128,60), que es el resultado de calcular ciento veinte (120) días que es lo que pagaba la empresa por este concepto, dividido entre doce (12) meses del año fiscal, multiplicado a su vez por el último salario diario percibido por el accionante al momento de su despido (Bs.F. 112,86).

-Por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de mil setecientos ochenta y cinco Bolívares Fuerte con ochenta y tres céntimos (Bs.F. 1.785,83), que es el resultado de calcular cuarenta y cinco (45) días que es la cantidad de días que reconoce la empresa que pagaba por este concepto, dividido entre doce (12) meses del año fiscal, multiplicado por el número de meses transcurridos del último año laborado (3), multiplicado a su vez por el último salario diario más la alícuota de utilidades, devengado por el accionante al momento de su despido (Bs.F. 158,74).

-Por concepto de Bono Vacacional Fraccionado la cantidad de trescientos diez Bolívares Fuerte con treinta y seis céntimos (Bs.F. 310,36), que es el resultado de calcular once (11) días que es el lo que le corresponde de acuerdo a lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, para este concepto, dividido entre doce (12) meses del año fiscal, multiplicado por el número de meses transcurridos del último año laborado (3), multiplicado a su vez por el último salario diario percibido por el accionante al momento de su despido (Bs.F. 112,86).

-Por Salarios Dejados de Percibir, la cantidad de diecisiete mil quinientos ochenta y seis Bolívares Fuerte con 03 céntimos (Bs.F. 17.586,03), que son el resultado de calcular ciento sesenta y un días que transcurrieron desde la fecha de notificación a la empresa demandada, el 18 de Febrero de 2009; hasta la fecha de la celebración de la Audiencia Oral y Pública celebrada el día 2 de Octubre de 2009, excluyendo el lapso de suspensión del proceso acordad por las partes, y el lapso de receso judicial correspondiente al año 2009; multiplicados por un salario diario de ciento nueve Bolívares Fuerte con veintitrés céntimos (Bs.F. 109,23).

Todos los anteriores conceptos suman la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES FUERTE CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS CENTIMOS. (Bs.F. 96.430,59).

Finalmente, visto que la Oposición a la Persistencia en el Despido formulada por la parte actora, se fundamentó en alegatos que en definitiva no resultaron todos procedentes, y haciendo abstracción del quantum de lo que le corresponde al trabajador por sus prestaciones e indemnizaciones de Ley, y dado que los cálculos definitivos los realizó este juzgador con base en el principio Iuria Novit Curia, considera quien aquí decide, que la Oposición formulada debe ser declarada improcedente, así como procedente la Persistencia de la empresa accionada; ello, en el Dispositivo del Fallo. Así se establece.

DISPOSITIVO

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Improcedente, la oposición formulada por el ciudadano M.E.M.G., contra las sumas consignadas por la sociedad mercantil demandada, “C.A. CERVECERIA REGIONAL” con motivo de la Persistencia en el Despido del Trabajador, efectuada en fecha veintiséis (26) de Marzo de 2.009. SEGUNDO: Injustificado, el despido del trabajador M.E.M.G., efectuado en fecha cinco (5) de Febrero de 2.009, por la empresa “C.A. CERVECERIA REGIONAL”. TERCERO: PROCEDENTE, la persistencia en el despido del ciudadano M.E.M.G., propuesta por la sociedad mercantil, “C.A. CERVECERIA REGIONAL”. En consecuencia, se le ordena a la empresa accionada proceder al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador y las prestaciones de ley, así como las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de acuerdo con lo montos y parámetros que se expresan en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Se condena en Costa a la demandada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en Maiquetía, a los veintiún (21) días del mes de Octubre de dos mil nueve (2.009).

Año: 199° y 150°

EL JUEZ.

Abg. F.J.H.Q.

LA SECRETARIA.

Abg. MAGJOHLY FARIAS.

En la fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.)

LA SECRETARIA.

Abg. MAGJOHLY FARIAS.

FJHQ/orlr.

ASUNTO: WP11-L-2009-0000057.