Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 21 de Noviembre de 2011

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado V.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 42.982, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia publicada el SIETE (7) DE JUNIO DE DOS MIL ONCE (2011), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 03 de octubre de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, mediante auto de fecha 10 de octubre de 2011, se fijó la oportunidad del acto de audiencia oral para el día 24 de octubre de 2011 a las 02:00 p.m. de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue reprogramada en virtud de la suspensión de la audiencia solicitada por las partes, en tal sentido se fijo para el día 14 de noviembre de 2011 a las 2:00 pm, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano E.N.S. contra BANCO CONFEDERADO S.A. y BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A., debidamente identificados en autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas. TERCERO: Se ordena cancelar los conceptos que se detallan en la motiva del presente fallo.”

- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

D).- En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos objeto de la apelación.

3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que, el a quo concedió casi todo pero negó el reconocimiento de que la actora haya sido despedido indirectamente, que quedo demostrado en el expediente que le quitaron la póliza que venia disfrutando y el pago de Bs. 10.000,00 que le pasaban mensualmente fuera de nomina, y la bonificación trimestral de Bs. 50.000,00 a los cuales tenia derecho, por lo que eso se constituye en una desmejora. Por lo que se retiro justificadamente. La empresa pagaba trimestralmente un bono de Bs. 50.000,00 los cuales no estaban sujetos a ninguna condición, que la incidencia de ese bono en la prestación de antigüedad fue reconocido por la propia empresa, no se le concedió la indexación, haciendo uso de una sentencia que se la pagaba a los municipios.

- La parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, señaló que el preaviso no puede ser otorgado por cuanto no se evidencia que al actor no se le permitiera el cumplimiento del preaviso, además que el actor era un trabajador de confianza, con respecto a la bonificación señala que esos pagos están reconocidos, pero el mismo no tiene carácter salarial porque no tiene como fin remunerar la labor, hace referencia a sentencia R.P.L. contra el Banco Provincial del 19-06-2007, donde ratifica que esas bonificaciones hecha a esos altos directivos no tienen carácter salarial, en lo que respecta a la indexación si considera que existió un error.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO, adujo que comenzó a prestar sus servicios el 01 de febrero de 2007 para el grupo de empresas integrado por las instituciones financieras B.B., Banco Provivienda y Banco Confederado, siendo esta última su patrono, ocupando el cargo de Vicepresidente de Planificación Financiera; Señala que su horario de trabajo estaba comprendido entre las 08:00 a.m. y las 06:00 a.m. de lunes a viernes, devengando una remuneración mixta discriminada así: una remuneración fija mensual de Bs. 30.000 de los cuales Bs. 20.000 se lo pagaban por nomina y Bs. 10.000 se lo pagaban fuera de nomina como Bono Incentivo y una compensación variable de Bs. 200.000 anual, pagadera trimestralmente en pagos fijos de Bs. 50.000 como Bono Gerencial, así mismo, le pagaban 80 días de utilidades y 22 días de bono vacacional. Indica que la remuneración de Bs. 10.000 que le pagaban fuera de nomina, comenzó a partir del mes de abril de 2008.

A.- Igualmente, señala; que el 04 de mayo de 2009, presentó su carta de retiro justificado, al no recibir el pago de Bs. 50.000 correspondiente al primer trimestre de 2009, pago que debió ser efectuado en el mes de abril de 2009 y que había venido recibiendo desde el primer trimestre de 2007, además que no se le pago el bono incentivo por Bs. 10.000, al preguntar en recursos humanos le informaron que ya no los recibiría mas, lo que constituye una reducción del salario y configura un despido indirecto. Demanda los siguientes conceptos: antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, preaviso, salario fijo retenido, salario variable retenido, salario variable retenido (fraccionado), diferencia en pago días trabajados, diferencia en pago de vacaciones fraccionadas, diferencia en pago de bono vacacional fraccionado, diferencia en pago de utilidades fraccionadas y vacaciones vencidas no disfrutadas. Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 281.773,53.

- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señaló lo siguiente: niega, rechaza y contradice cada uno de los argumentos utilizados por el actor en su escrito de demanda.

A.- Niega, rechaza y contradice que el actor prestase servicios laborales para su representada, desde el primero de febrero de 2007, ocupando el cargo de Vicepresidente de Planificación Financiera, que tuviera un horario de 08 am a 06 pm de lunes a viernes, devengando el sueldo alegado, y que percibiera los beneficios laborales correspondientes a 80 días de utilidades y 22 días de bono vacacional.

B.- Niega, rechaza y contradice que se haya configurado algún hecho que pueda considerarse como despido indirecto, que se deba al actor monto correspondiente a prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así como la existencia de una deuda correspondiente a estos conceptos.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

   DOCUMENTALES:

   Marcada “C” (folio 19), copia de Compensación 2009, por cuanto no fue desconocida ni impugnada en la audiencia de juicio, se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia el monto recibido por concepto de compensación 2009, que incluía el sueldo mensual devengado, sueldo anual, utilidades, bono vacacional, caja de ahorros y cesta tickets.

   Marcada “D” (folio 20 al 41), copias certificadas por la Gerente de Administración de Personal y RRLL del Banco Confederado, se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia los pagos realizados por nomina, transacciones conceptos percibidos y descontados del actor desde el 01 de febrero de 2007 y 29 de febrero de 2008 y 01 de abril y 30 de septiembre de 2008.

   Marcadas con los números “1 al 15” (folio 42 al 56), recibos de pago, corte de cuentas de la cuenta en Confederado, se le confiere valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se evidencia los pagos realizados en los meses octubre y diciembre 2008, febrero 2009.

   Marcadas “A, B, C y D” (folio 145 al 157), referida a Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto este Juzgador debe señalar que los mismos no son objeto de ser valoradas, siendo que las mismas son documentos normativos, los cuales son del conocimiento del Juez de conformidad con el principio Iura Novit Curia.

   Marcada “E” (folio 158), documental que describe una serie de conceptos relativos a la relación laboral, dicha documental fue desconocida por la representación judicial de la parte demandada, en tal sentido siendo que la misma no le es oponible a la parte demandada siendo que no se encuentra suscrita por esta, la misma se desestima del material probatorio.

   Marcada “F, L y M” (folio 159, 198, 199), comunicación de fecha 07 de julio de 2008 y recibo de pago del mes de marzo 2009, este Juzgado le otorga valor probatorio, del mismo se desprende, el sueldo devengado de Bs. 20.000 desde el 01 de julio de 2008 y el salario devengado para el mes de marzo 2009.

   Marcada “G” (folio 160 al 184), copia de contrato colectivo del Confederado, por cuanto la contratación colectiva es Ley material y la misma no es sujeto de prueba en base al principio por el cual el juez conoce el derecho, se desechan del proceso.

   Marcada “H, I, J y K” (folio 185 al 197), dichas documentales se encuentran referidas a la póliza de seguro de vida y demás beneficios, los cuales se desestiman por cuanto nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos.

   Exhibición de Documentos:

   Con respecto a la exhibición de los siguientes documentos:

   1) expediente original del actor como trabajador, el mismo fue consignado como prueba documental por la parte demandada al cual se le otorgara su debido valor probatorio infra.

   2) expediente de la cuenta N° 01410001610011427040, la misma fue consignada por la parte actora, evidenciándose de las mismas los depósitos que por nomina y bono gerencial se le depositaron al accionante.

   3) Originales de los recibos de pago marcados con los números 1, 2, 3 y 4, los cuales no fueron exhibidos ni consignados por la demandada por lo que se tiene como cierto el contenido de dichas documentales insertas a los folios 42 al 45 del presente expediente.

   4) documentos originales denominados NOTA DE CREDITO, marcados con los números 5 al 15, (del folio 46 al 56) siendo que la parte demandada no se opuso a la misma, se tiene como cierto el contenido de las mismas referente a los depósitos recibidos por el accionante.

   5) original del abono en cuenta cuya copia acompañó con la letra F folio 60, la cual se tiene como cierta habiendo sido consignada infra por la parte demandada.

   6) original de liquidación de prestaciones sociales, cuya copia se anexo marcada G, la cual se tiene como cierta habiendo sido consignada infra por la parte demandada.

   7) originales de recibos de pago cuyas copias rielan de los folios 21 al 45, a los mismos se les otorgan valor probatorio teniéndose como cierto su contenido.

   8) original de documento que se acompañó con la letra E, la cual se tiene como cierta habiendo sido consignada infra por la parte demandada.

   9) original de contrato colectivo que acompañó marcado con la letra G, del folio 160 al 184, lo cual no es objeto de valoración alguna siendo que el mismo se considera un documento normativo el cual es del conocimiento del Juez de conformidad con el principio iura novit curia.

   10) original del documento Solicitud de Inscripción para Seguro Colectivo, cuya copia se acompañó marcada J, (folio 181) la misma se tiene como cierto, sin embargo observa este Juzgador que dicho documento nada aporta a la resolución de los hechos controvertidos, razón por la cual se desestima del material probatorio.

   11) originales de los formularios denominados RECIBOS DE PAGO-NOMINA, L y M, a los cuales se les otorga valor probatorio teniéndose como cierto su contenido desprendiéndose de los mismos los pagos recibidos por el accionante en el mes de marzo de 2009.

   Testimoniales:

   De los ciudadanos E.J.F., N.d.C.U., Evacristina V.R., A.R.V., N.C.F., J.F.L., M.d.V.F.A., quienes no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que este Juzgado no tiene materia que analizar.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   DOCUMENTALES:

   Que corren insertas a los folios 104 al 138, copia fiel del expediente original del accionante, que contiene Registro de asegurado, compensación 2009, liquidación de prestaciones sociales, constancia de trabajo, participación de retiro del trabajador, recibo de pago de fideicomiso, carta de renuncia, pago de prestaciones sociales, planilla de liquidación de prestaciones sociales por finalización de contrato de trabajo, planilla de impuesto sobre la renta, por cuanto no fue desconocida ni impugnada por la parte a quien se le opone, a los mismos se les torga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Testimoniales:

   De la ciudadana T.C.M., quien no compareció a la celebración de la audiencia de juicio, por lo que este Juzgado no tiene materia que analizar.

   CAPITULO TERCERO.

   De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: corresponde a este Juzgador determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados objetos de apelación, es decir debe este Juzgador determinar si existió o no retiro justificado, la procedencia del bono de Bs. 50.000,00 trimestrales y la incidencia del mismo en los conceptos derivados de la relación laboral, por último debe este Juzgador revisar lo concerniente a la indexación.

- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:

… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…

- Ahora bien, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos: En lo que respecta al retiro justificado y preaviso discutido por las partes en la audiencia ante esta Alzada, observa este Juzgador que el Juez A quo se pronuncio en los siguientes términos “. En cuanto al Preaviso, alega la parte actora que se retiro justificadamente, por tanto el patrono le adeuda la cantidad de Bs. 30.000,00, sin embargo, por ser indeterminado el reclamo de este concepto, declara improcedente su reclamo.” Ahora bien a este respecto debe señalar este Juzgador que en el presente caso no se evidencia que el accionante se haya retirado justificadamente en tal sentido debe entenderse que el accionante renuncio a su cargo. No siendo procedente indemnización alguna para el accionante.

En cuanto al punto correspondiente al “Bono Trimestral” de Bs. 50.000,00 reclamado por el accionante la representación judicial de la parte demandada en la audiencia oral de apelación, reconoció que al accionante se le cancelaba el referido bono de Bs. 50.000,00 trimestrales, por lo que en tal sentido resulta procedente el reclamo del accionante de Bs. 50.000,00 por concepto de bono trimestral gerencial, correspondiente al primer trimestre del año 2009, tal y como fue ordenado por el Juez a quo. Sin embargo debe este Juzgador señalar que dicho bono no tiene carácter salarial, como pretendió la parte actora señalar ante esta instancia, tomando en cuenta el cargo de dirección que ostentaba el accionante, siendo oportuno traer a colación sentencia numero 1356 del 19 de junio de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso R.P.L. contra la entidad mercantil Banco Provincial, que estableció lo siguiente:

Para decidir la Sala observa:

Quien recurre, aduce que la sentencia recurrida incurrió en la infracción por falta de aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no determinó “en términos claros, precisos y lacónicos”, si los Bonos denominados D.O.R. (Dirección Orientada a Resultados) tenían incidencia salarial, para el pago de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones laborales.

Pues bien, es menester señalar que esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 263 con relación a la definición de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, expresó lo siguiente:

Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Continúa expresando la referida decisión, lo expuesto a continuación:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además eliminó la frase “para los efectos legales” contenida en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión).

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

... la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

(Omissis)

Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que “ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba insita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado”.

(Omissis)

Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones “necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor”, pues centra el concepto de salario en la “remuneración que corresponde al trabajador” y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja, concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador “a cambio de su labor”, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

De acuerdo con el criterio anteriormente transcrito y conforme a los hechos establecidos por la sentencia recurrida, observa la Sala que el concepto reclamado por el actor (bonos D.O.R.), no posee naturaleza salarial, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo. Es decir, no fue un pago dado al trabajador por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino un subsidio o ventaja concedido al trabajador como política de la empresa a los Gerentes Ejecutivos de alto nivel, por lo que en ningún momento puede tener carácter salarial.

Conforme al criterio anteriormente expuesto considera este Juzgador que el bono de Bs. 50.000,00, percibido trimestralmente por el accionante no tiene carácter salarial, en tal sentido no forma parte del salario para el calculo de los conceptos aquí ordenados a pagar. Así se decide.-

En lo que respecta a la indexación, efectivamente el Juez a quo, para negar la corrección monetaria e indexación, se sirvió de sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, de fecha 10.12.2009, en la cual reitera el criterio sostenido en otras sentencias, y en las que se establece que:

En la presente causa, en autos ha quedado probado que las cantidades de dinero al cual fue condenado el Municipio Tucupita del Estado D.A., en caso de ser objeto de indexación, dejarían prácticamente inoperante la gestión del Municipio, lo cual impediría al Municipio contar con los recursos necesarios para la atención de los asuntos de su competencia. Por lo expuesto, se ha incurrido en desconocimiento de la doctrina de la Sala. Así se declara.

Asimismo, en cuanto a la indexación, la Sala también se ha pronunciado, (…) sobre la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales

. (Subrayado de este fallo).

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado en el dispositivo del presente fallo declarará parcialmente con lugar la presente demanda.

Sin embargo debe señalar este Juzgador que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por cuanto el aquí demandado no se trata de un Municipio, por lo que considera este Juzgador que el Juez a quo incurrió en un error al negar los intereses moratorios e indexación en base a la sentencia anteriormente señalada, por lo que este juzgador corrige dicho error, en tal sentido en la parte final de esta sentencia previo al dispositivo será condenado efectivamente los intereses moratorios e indexación.

- Resuelto lo anterior, debe señalar este Juzgador que siendo que la parte actora circunscribió su apelación solo a los tres puntos anteriores, se considera que quedo conforme con el resto de la sentencia, razón por la cual el resto de los conceptos no apelados quedan firmes en los términos planteados por el Juez a quo, los cuales se reproducen a continuación:

…La parte demandada niega que el actor haya prestado sus servicios laborales para su representada, sin embargo por ser un hecho notorio, deja establecido este Sentenciador que el pretendido patrono, no obstante se denominaba Banco Confederado S.A. al presente está constituido por el denominado BANCO BICENTENARIO, C.A, siendo este último, el resultado de la fusión que por incorporación, extinguió la personalidad jurídica del primero, configurándose en sucesor a titulo universal de aquel, es decir, de la totalidad de sus derechos y sus obligaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código de Comercio de Venezuela vigente y en estricta sujeción a los establecido en la Resolución Nº 682.09, por la cual se autoriza la fusión por incorporación de Banfoandes Banco Universal, Compañía Anónima; Banco Confederado S.A.; B.B., C.A y, C.A. Central Banco Universal, con la consecuente extinción de sus personalidades jurídicas; y que el ente resultante de la fusión se denomine Banco Bicentenario Banco Universal, C.A. (Gaceta Oficial Nº 39.329 del 16 de diciembre de 2009 de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS, y SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, RESOLUCIÓN Nº 682.09 de fecha 16 DE DICIEMBRE DE 2009.

En virtud de lo anteriormente expuesto, por cuanto de las pruebas aportadas a los autos se encuentra suficientemente demostrado que el accionante fue trabajador del Banco Confederado S.A., en el cargo de Vicepresidente de Planificación Financiera, tal y como se desprende de constancia de trabajo, recibos de pago y demás documentales que corren insertas a los autos, determina este Juzgado que el Banco Bicentenario es responsable de las obligaciones con los trabajadores de las mencionadas entidades bancarias.

Siendo ello así pasa este Juzgado, a decidir si los conceptos reclamados resultan procedentes o no:

En cuanto al salario devengado, alega la parte actora que el mismo estaba conformado por una remuneración mensual de Bs. 20.000, 00 que era pagado a través de cuenta nomina y Bs. 10.000,00 que era pagado como Bono Incentivo en la misma cuenta nomina, además de una compensación variable de Bs. 200.000,00, pagada trimestralmente en pagos fijos de Bs. 50.000,00 como Bonos gerenciales. De las pruebas aportadas a los autos, se observa que efectivamente el accionante recibía una remuneración de Bs. 30.000,00, y que cada tres meses le era pagado un bono de Bs. 50.000,00,…

(…)

En consecuencia, este Juzgado establece que el último salario devengado por el hoy accionante era de Bs. 30.000,00.

En cuanto a la fecha de ingreso del accionante a la empresa demandada tenemos que fue el día 01 de febrero de 2007 y la fecha de egreso fue el 04 de mayo de 2009.

Ahora bien, en cuanto a la Prestación de Antigüedad, quien decide observa que en la liquidación de prestaciones sociales, se tomo como base el salario de Bs. 20.000, 00, razón por la cual existe una diferencia por pagar, al respecto de acuerdo al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y dada la manera como fue contestada la demanda, la demandada niega que le adeude dicho concepto, correspondiéndole en estos casos la carga de la prueba, y de las pruebas ut supra valoradas se evidencia que no fue pagado éste concepto, por ello se ordena cancelar un total de ciento veinte (120) días, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, (ver columna marcada 2 del folio 5), cantidad que será determinada a través de la experticia complementaria que se ordena, bajo las siguientes pautas: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de ejecución y 2°) Para el cálculo de la respectiva prestación de antigüedad, el perito deberá servirse del salario diario correspondiente a cada mes señalado por la accionante, con la inclusión de la alícuota respectiva por concepto de bono vacacional del año, de 22 días y utilidades, de 120 días.

Del total arrojado por este concepto, se ordena descontar la cantidad de Bs. 27.434,10, que fue el monto pagado en la liquidación de prestaciones sociales.

Igualmente de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela.

(…)

En cuanto al Salario Fijo Retenido, por cuanto el patrono en el mes de abril de 2009 no canceló la cantidad de Bs. 10.000, así mismo, la parte demandada niega deber dicho concepto, era carga de la demandada probar haber cancelado este monto, de las pruebas aportadas, no consta que se haya cancelado este monto, por lo que se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 10.000,00 por concepto de Bono Incentivo correspondiente al mes de abril de 2009.

En cuanto al Salario Variable Retenido, por cuanto el patrono en el primer trimestre del año 2009 no canceló la cantidad de Bs. 50.000, así mismo, la parte demandada niega deber dicho concepto, era carga de la demandada probar haber cancelado este monto, de las pruebas aportadas, no consta que se haya cancelado este monto, por lo que se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 50.000,00 por concepto de Bono Gerencial correspondiente al primer trimestre del año 2009.

En cuanto al Salario Variable Retenido, no canceló la cantidad de Bs. 16.666,67, así mismo, la parte demandada niega deber dicho concepto, era carga de la demandada probar haber cancelado este monto, de las pruebas aportadas, no consta que se haya cancelado este monto, por lo que se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 16.666,67 por concepto de salario variable retenido fraccionado por el mes de abril de 2009.

En cuanto a la diferencia en el pago días trabajados, por cuanto el patrono en la liquidación de prestaciones sociales canceló la cantidad de Bs. 2.666,67, correspondiéndole al accionante la cantidad de Bs. 4.000,00, así mismo, la parte demandada niega deber la diferencia entre dichos montos, era carga de la demandada probar haber cancelado este monto, de las pruebas aportadas, no consta que se haya cancelado este monto, por lo que se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 1.333,33 por concepto de día trabajado correspondiente a los cuatro días del mes de mayo de 2009.

En cuanto al pago de diferencia en pago de vacaciones y bono vacacional, reclama el accionante la diferencia de Bs. 1.416,67 y Bs. 1.833,33, respectivamente, por cuanto en la liquidación de prestaciones sociales no se tomo en cuenta el salario diario de Bs. 1.000, efectivamente observa este Juzgador que de la planilla de liquidación que fue consignada a los autos, existe la diferencia en dicho pago tal y como fue alegado en la demanda, razón por la cual este Juzgado declara procedente dicho reclamo, por ello, se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 3.250,00, por concepto de vacaciones y bono vacacional.

En cuanto a las utilidades fraccionadas, demanda el actor una diferencia de Bs. 27.434,10, siendo que del contrato colectivo del Banco Confederado, se evidencia que por utilidades eran cancelados la cantidad de 120 días, a razón de un salario diario de Bs. 1.000, en consecuencia, observa este Juzgador que efectivamente existe una diferencia en el pago por este concepto, razón por la cual se ordena a la demandada el pago por la cantidad de Bs. 27.434,10, por concepto de utilidades fraccionadas.

En cuanto a las vacaciones vencidas no disfrutadas, alega el actor que no disfrutó las vacaciones del periodo 2007-2008, por ello reclama la cantidad de Bs. 15.000,00, de las pruebas valoradas por este Juzgador, la parte demandada no logró desvirtuar dicho reclamo, razón por la cual se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bs. 15.000,00.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. …

Se acuerda a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado V.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 42.982, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia publicada el siete (7) de junio de dos mil once (2011), emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoada por el ciudadano E.N.S. contra BANCO CONFEDERADO S.A. y BANCO BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).

DR. J.M.F.

JUEZ

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR ROJAS