Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 23 de Septiembre de 2009

1. - Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos de la parte demandante:

En el escrito que cursa del folio 1 al 2 el ciudadano E.R.D.L.T., asistido por la abogada L.M., alegó lo que de seguidas se sintetiza:

• Que contrajo matrimonio civil en fecha 18 de septiembre de 2004 con la ciudadana V.D.C.R.T., por ante el Tribunal Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

• Que desde hace cierto tiempo para acá viene constatando muy claras actuaciones de desafecto por parte de su cónyuge, tales como abandono de los deberes de toda esposa, además del evidente abandono de los quehaceres cotidianos del hogar, situación ésta que culminó a mediados del mes de diciembre del año 2006, cuando su cónyuge tomó la determinación voluntaria e inconsulta de abandonar el domicilio conyugal, llevándose consigo parte del menaje del hogar y como consecuencia de ello decidió residenciarse en la casa de habitación de sus señores padres, la cual está ubicada en la Avenida Paseo Caroní, Residencias el Yagual, Piso 9, apartamento 9-B.-

• Que ha tratado en todo momento de evitar situaciones que pudieran llegar a resquebrajar la unidad de la pareja, optando por realizar permanentes gestiones conciliadoras, tratando con ello de convencer a su cónyuge para que retornara al hogar conyugal, pero desafortunadamente todas esas diligencias han resultado completamente nugatorias.

• Que ha tomado la determinación de utilizar la vía expedita de los Tribunales competentes, para presentar formal demanda, como en efecto lo hace en contra de su esposa V.D.C.R.T., por divorcio, fundamentando la presente acción en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, esto es por abandono voluntario.

• Que durante la referida unión conyugal procrearon un hijo quien lleva por nombre A.E., nacido el día 09 de abril de 2005, cuya guarda y custodia la han ejercido conjuntamente conforme a lo preceptuado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

• Que como medios probatorios promueve los siguientes: Como prueba testifical promueve el testimonio de los ciudadanos L.M.C.F., L.E.G., R.J.R. y J.A.S.M., con el objeto de que sean interrogados por las partes o sus apoderados acerca de los hechos que tengan conocimiento y les conste sobre el abandono voluntario del hogar por parte de la ciudadana V.R..

• Como prueba de informes solicita se oficie a la empresa de vigilancia denominada SOPESA, ubicada en la avenida Guayana, Centro Comercial Mami, 2do piso, oficina 87, Alta Vista, Puerto Ordaz, con el objeto de demostrar que efectivamente la ciudadana V.R. abandonó voluntariamente el hogar conyugal.

• Igualmente señala al Tribunal que el único domicilio conyugal que mantuvieron antes del abandono voluntario de su pareja, fue fijado y permaneció siempre en la siguiente dirección: Final Avenida Atlántico, Residencias I.D., Manzana Nº 2, casa Nº 14, y que la dirección en la que reside hoy en día la cónyuge de su poderdante es en la Avenida Paseo Caroní, Residencias El Yagual, Piso 9, apartamento 9B de esta ciudad de Puerto Ordaz.

- Consta a los folios 9 y 10 auto de fecha 20 de enero de 2007, mediante el cual se admite la demanda y se ordena emplazar a las partes en forma personal al primer acto conciliatorio del presente proceso, y si no se lograre la reconciliación en dicho acto, quedarán emplazadas para comparecer personalmente a un segundo acto conciliatorio, advirtiéndose que si la reconciliación no se lograre y el demandante insistiere en continuar con la demanda las partes quedarán emplazadas para el acto de contestación de la demanda.

- Consta a los folios 13 actuación realizada por el Alguacil del Tribunal, mediante la cual consigna debidamente firmada la boleta de notificación librada a la Fiscal Séptima del Ministerio Público.

- Riela al folio 15 diligencia suscrita por el ciudadano E.D.L.T. mediante la cual declara que ha aportado al alguacil de la sala de juicio, los emolumentos necesarios para que el mismo practique la citación de la demandada de autos.

- Al folio 22 consta diligencia de fecha 26 de abril de 2007, suscrita por la abogada L.M., donde expone que en virtud de haberse agotado la citación personal pide la citación por carteles, lo cual fue acordado por auto de fecha 04 de mayo de 2007, que cursa al folio 23, siendo consignado dicho cartel por la abogada L.M., en fecha 17 de mayo de 2007, tal como se desprende al folio 26 de este expediente.

- Al folio 29 consta diligencia de fecha 09 de julio de 2007, suscrita por la abogada L.M., apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita se le nombre defensor ad-liten a la demandada, siendo acordado tal pedimento por auto de fecha 17 de julio de 2007, tal como riela al folio 30, donde se designó al abogado V.A., quien acepto el cargo en fecha 17 de septiembre de 2007.

- Al folio 40, en fecha 17 de diciembre de 2007 tuvo lugar el primer acto conciliatorio, compareciendo el ciudadano E.R.D.L., asimismo se dejó constancia que la parte demandada no compareció al acto, insistiendo el actor en continuar con la demanda.

- Riela al folio 41, el segundo acto conciliatorio, compareciendo el ciudadano E.R.D.L., asimismo se dejó constancia que la parte demandada no compareció al acto, insistiendo el actor en continuar con la demanda. En este acto se dejó constancia de la comparecencia de la Fiscal Séptima del Ministerio Público abogada A.V., emplazándose a las partes para el acto de contestación a la demanda.

- A los folios del 42 al 43, cursa escrito presentado por la ciudadana V.D.C.R.T., asistida por el ciudadano JEHAN REYFORD SOSA JORGE, donde expone que hay vicios en la practica de la citación, por lo que solicita la nulidad de citación que se encuentra inserta al folio 20 y se ordene reponer la causa al estado de citación, alegando que se encuentra domiciliada en un apartamento anexo a la casa Nº 4, ubicada en la Urbanización Alta Vista Sur, parcelamiento 27105-01, desde el 16 de marzo de 2007 y no así en la dirección indicada como su domicilio en el libelo de demanda.

- A los folios del 55 al 65 corre inserto escrito de contestación a la demanda presentado por la abogada Y.A.M.C..

- A los folios 66 y 67 cursa auto de fecha 03 de abril de 2008, mediante el cual después de un estudio de las actas procesales ordena reponer la causa al estado de que se celebre nuevamente el primer acto conciliatorio entre las partes el cual tendrá lugar pasados que sean cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir del momento en que conste en autos la última de las notificaciones que de las partes se haga sobre este pronunciamiento, quedando sin efecto y sin valor jurídico alguno las actuaciones procesales levantadas en este expediente para realizar la citación por carteles de la demandada.

- Riela al folio 70 actuación de fecha 30 de abril de 2008, suscrita por el ciudadano A.A.A.d.T. de la causa, mediante la cual consigna debidamente firmada la boleta de notificación librada a la ciudadana V.D.C.R.. Asimismo consta al folio 72 diligencia suscrita por la abogada L.M., apoderada judicial de la parte actora, donde se da por notificado del presente juicio.

- A los folios del 73 al 74 cursa escrito presentado por la abogada Y.A.M.C., apoderada judicial de la parte demandada, donde solicita se decrete y practique medidas preventivas de embargo, dichas medidas fueron decretadas por auto de fecha 15 de julio de 2008, tal como consta a los folios del 1 al 3 del cuaderno de medidas.

- A los folios del 75 al 76 consta escrito presentado por la abogada L.M., apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual solicita se decreten medida preventiva de embargo sobre los bienes de la ciudadana V.D.C.R.. Dichas medidas fueron decretadas por auto de fecha 15 de julio de 2008, tal como consta a los folios del 7 al 9 del cuaderno de medidas.

- En el folio 102 de fecha 25 de junio de 2008, tuvo lugar el primer acto conciliatorio entre las partes, compareciendo el ciudadano E.R.D.L.T., asimismo se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana V.D.C.R.T..

- Al folio 105 en fecha 11 de agosto de 2008, tuvo lugar el segundo acto conciliatorio con la comparecencia del ciudadano E.R.D.L., se dejó constancia que no compareció la ciudadana V.D.C.R., asimismo la parte actora insistió en continuar con la demanda.

• Alegatos de la parte demandada

- A los folios del 107 al 119 corre inserto escrito de contestación a la demanda presentado por la abogada Y.A.M.C., donde alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda, tanto en los hechos como el derecho, por cuanto los hechos narrados en el libelo de demanda son completamente inciertos e infundados y evidentemente no se ajustan a la realidad tangible de los acontecimientos.

• Que es totalmente falso que su poderdante no cumpliera o haya dejado de cumplir con sus obligaciones de esposa y del cuido del hogar. Que los hechos esgrimidos por el demandante no se ajustan a la realidad y solo persiguen mal poner a su mandante, cuando la verdad es que ella, fue fiel cumplidora de sus obligaciones conyugales y en cuanto a la salida de su poderdante de su domicilio conyugal, lo cierto del caso es que fue el ciudadano E.R.D.L.T., quien constriño a la ciudadana V.R.T. a salir de su último domicilio conyugal, cambiando las cerraduras de las puertas y al llegar su mandante con sus hijos A.E. en ese momento de un (1) año de nacido y C.E.d. (12) y en compañía de su hermano J.F.R.T., y la ciudadana N.S.R.M. las puertas no pudieron ser abiertas con las llaves que tenía su representada, debido a que los cilindros habían sido cambiados por el ciudadano E.R.D.L.T..

• Que esta situación fue constatada por varios vecinos del Conjunto Residencial quienes al ver a la ciudadana V.R.T., con su hijo A.E.D.L.R. en brazos, le prestaron su colaboración y auxilio, hecho que su mandante denuncio ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Niño y del Adolescente, de se apertura un expediente signado con el Nº F2C-C-1204-2006 y del cual posteriormente conoció también la Fiscalía Tercera del Ministerio Público mediante el expediente Nº 2C-2405-06.

• Que rechaza, niega y contradice que el ciudadano E.R.D.L.T., haya realizado intentos para reconciliarse con su mandante pues su conducta reiterada e injustificada en cada una de sus actuaciones violentas que amenazaban física y psicológicamente a su esposa y núcleo familiar demuestran la falsedad de lo alegado por el demandante.

• Como medios probatorios promovió las testimoniales de H.L.G.R., J.F.R.T., L.C.A., N.S.R.M., los cuales permitirán demostrar el abandono voluntario de sus deberes conyugales, los excesos, sevicias e injurias graves cometidas por el ciudadano E.R.D.L., en contra de su mandante. Asimismo promovió la prueba de informes solicitando se oficie a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, a los fines de que informe si consta en su archivo la denuncia formulada por su mandante.

• Que reconviene en la presente demanda en los siguientes términos:

• Que contrajeron matrimonio en fecha 18 de septiembre de 2004, por ante el Tribunal Tercero de Municipio del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

• Que durante el primer año de matrimonio todo transcurría en completa paz entre ellos, sin embargo la felicidad empezó a mermar por problemas conductuales del ciudadano E.R.D.L., quien empezó a denotar aptitudes inexplicables, tales como encerrar la comida bajo llave teniendo solo él, el control de las especies, insultar sin motivo a su hijastro C.E., excluir los familiares de su cónyuge a todo evento social tales como fiestas infantiles, bautizo del n.A.E. así como la falta de recursos económicos que impulsaron a su mandante a iniciar su actividad laboral con apenas 30 días de nacido su hijo debido que el cónyuge dejó de suministrar el dinero para la compra de insumos para el hogar y las propias de su esposa.

• Que aunado a la parte económica el matrimonio De León-Reyes se vio inmerso en agresiones físicas, verbales y psicológicas por parte del actor eran frecuentes hasta que en fecha 14 de diciembre de 2004, el ciudadano E.R.D.L.T. sin mediar palabra alguna con su esposo espero que esta saliera para cambiar los cilindros de la puerta del inmueble donde estos fijaron su ultimo domicilio conyugal.

• Que esta situación desconcertó a su mandante quien al llegar a su domicilio solicitó ayuda a sus vecinos quienes le manifestaron que su esposo E.R.D.L. había cambiado los mencionados cilindros, encontrándose esta desamparada con sus menores hijos, sin tener otro lugar al cual acudir, pernotó en la vivienda de sus padres ubicada en Edificio Yagual, piso Nº 9, apartamento 9-A Avenida Paseo Caroní, Alta Vista Sur, quienes la apoyaron moral, espiritual y económicamente.

• Que de los hechos mencionados existen pruebas tangibles ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Niño y del Adolescente por la violencia intra familiar, de igual forma por el incumplimiento de obligación de manutención tuvo que demandar al padre de su hijo A.E..

• Que el ciudadano E.R.D.L. procreo fuera de su matrimonio una hija quien nació en la Ciudad de Valencia, Estado Carabobo el día 09 de abril de 2008, contribuyendo la misma como prueba irrefutable del adulterio del ciudadano E.R.D.L. contra su esposa, hecho que es conocido a nivel familiar, ya que el medico que realizó la cesárea fue el abuelo paterno ciudadano E.D.L..

• Que estamos en presencia de un demandante que trató de demostrar a este Juzgado que era ejemplar esposo y padre, a quien según su decir, su esposa dejó de cumplir sus obligaciones conyugales y abandonó el domicilio conyugal, cuando lo cierto es que el demandante ha humillado y vejado a su cónyuge ocasionándole un grave daño durante su convivencia y después de separados, y a sabiendas que ya el tenia una pareja con la que empezó a vivir públicamente sin temor a la sociedad.

• Que de la unión matrimonial su poderdante procreó un hijo que lleva por nombre A.E.D.L.R., quien nació el día 09 de abril de 2005.

• Que por los hechos antes narrados reconviene de conformidad con el artículo 465 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 759 del Código de Procedimiento Civil, a la parte actora ciudadano E.R.D.L., reconvención que fundamenta en las causales previstas en el artículo 185, Ordinales 1º, 2º y 3º del Código Civil.

• Que a los fines de demostrar los hechos que sustentan la presente reconvención de la demanda de divorcio indica como medios probatorios, las testimoniales de los ciudadanos H.L.G.R., J.F.R.T., N.D.V.A.D.G., GIRSY J.S.B., C.D.N.G., L.C.A., P.E.N.G., N.S.R.M., JASTRAN DE R.S.M., M.D.V.U., C.T.V., A.E.V., los cuales expondrán sobre el abandono voluntario de los deberes y obligaciones conyugales del ciudadano E.R.D.L.T. y sobre los excesos sevicias e injurias graves cometidos por este ciudadano en contra de la ciudadana V.R.T., los cuales hicieron imposible la vida en común entre ellos, aunado al incumplimiento en sus obligaciones paternales.

• Como documentos públicos promovió marcada “A” acta de matrimonio, marcada “B” acta de nacimiento del n.A.E.D.L.R. y marcada “C” acta de nacimiento del n.C.E.R.T..

• Asimismo solicito como prueba de informe se oficie a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, expediente Nº 2C-4205-06, para que informe si consta en su archivo la denuncia formulada por su mandante.

• Se oficie a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, donde producto de la denuncia que formuló su mandante se apertura el expediente Nº F2C-C-1204-2006, la cual se evacuo a los folios del 161 al 163.

• Se oficie a la Oficina Administrativa o de Recursos Humanos de la empresa C.V.G. SIDOR TERNIUM, a objeto que informe si el ciudadano “(SIC)ENRIQUE” DE LEON TORTOLERO actualmente se encuentra trabajando en dicha empresa; dicha evacuación consta al folio 165 y 166.

• Pide se oficie a la Sede del 171, a los fines de que informe si consta en sus registros la inclusión de su mandante al programa de protección de la victima contra el ciudadano “…Sic ENRIQUE” DE LEON TORTOLERO;

• Pide se oficie a la empresa SIDOR, a los fines de que informe si la niña se encuentra inscrita en el IVSS como hija del trabajador, la cual fue evacuada al folio 164.

• Pide se oficie al Tribunal Tercero de Protección del Niño y del Adolescente a los fines de que remitan copia certificada de la sentencia de la obligación de manutención la cual se encuentra signada bajo el Nº 7094-03.

• Pide se oficie al Tribunal Primero de Protección del Niño y del Adolescente a objeto de que remitan a ese despacho copia certificada de la sentencia de la fijación alimentaria la cual se encuentra signada bajo el Nº 6777-01 así como copia certificada del acta de homologación de régimen de visita y del auto de homologación.

- Al folio 122 consta auto de fecha 06 de octubre de 2008, donde se admite la reconvención de la demanda de divorcio y se emplaza a las partes para su contestación.

• Contestación a la Reconvención

- Consta a los folios del 124 al 129 escrito de contestación a la reconvención propuesta presentada por la abogada L.M., en su condición de co-apoderada judicial del ciudadano E.D.L., donde alega lo que de seguidas se sintetiza:

• Que niega, rechaza y contradice que su representado constriñó a la ciudadana V.R. para que se mudara el hogar común que tenían y mucho menos que haya cambiado las cerraduras de la casa donde habitaban, ya que fue ella quien de una manera clandestina mientras su representado estaba en su trabajo, se llevó consigo parte de los enseres del hogar sin decir palabra alguna pretendiendo así que su representado se sintiera presionado por la mudanza con su hijo.

• Que en ese momento su poderdante realizó todas las diligencias necesarias para que se reestableciera la relación, sin embargo no lo logró, que la familia de ella y ella misma le negaban la visita para con su hijo, teniendo su poderdante que solicitar un régimen de visita el cual consta en el expediente Nº 6776.

• Que igualmente su representado se vio en la necesidad de solicitar fijación de pensión de alimentos el cual se llevó según expediente 6777, donde se evidencia que su mandante ha asumido siempre todas las necesidades para con su hijo.

• Que de una manera maliciosa la señora V.R. no limitó su defensa a este juicio sino mas bien intentó y accionó en contra de su mandante con una acción paralela de obligación de pensión de alimentos en fecha 24 de abril de 2008 accionando medidas preventivas en contra de su mandante.

• Que niega y rechaza todos los dichos esgrimidos en la contestación de la demanda y en la reconvención.

• Que niega, rechaza y contradice que su representado escondiera, negara y ocultara a la ciudadana V.R. los víveres, ya que quien administraba dicho hogar siempre fue la señora V.R., y asimismo niega, rechaza y contradice que excluyera a los familiares de su esposa de los eventos sociales.

• Que niega, rechaza y contradice que su representado haya agredido psicológicamente y físicamente a la ciudadana V.R., ya que las referidas denuncias a las que hace referencia la demandada las realizó una vez que se fue del hogar, lo que quiere decir que no estaba bajo el mismo techo, pretendiendo colocar al señor Ernesto como un agresor, situación que es incierta totalmente ya que para ese momento su representado lo que pretendía era que su esposa volviera.

• Que niega, rechaza y contradice que su representado sea adultero por ser padre de una niña que cuenta con seis 6 meses de nacida, que para el momento que fue procreada la niña, el matrimonio De León Reyes estaba separado de hecho. Que es cierto que su representado la reconoció como su hija y que le ha reconocido su derecho como tal.

• Solicita se sirva declarar las testimoniales de los ciudadanos L.M.C., L.E.G. y J.A.S.M..

- A los folios del 139 al 142 consta escrito presentado por la abogada Y.A.M.C. apoderada judicial de la ciudadana V.D.C.R.T., mediante la cual la referida abogada corrige el error cometido en el punto dos (2) de la prueba de informe del Capítulo II.

- Corre inserto a los folios del 176 al 182, el acta contentiva de la realización del acto oral y público de evacuación de pruebas.

- Riela a los folios del 184 al 206 sentencia de fecha 12 de junio de 2009, mediante la cual se declaró sin lugar la reconvención interpuesta por la ciudadana V.D.C.R.T., contra el ciudadano E.R.D.L.T., y con lugar la demanda que por DIVORCIO incoara el ciudadano E.R.D.L.T. en contra de la ciudadana V.D.C.R.T..

- Al folio 213 consta diligencia de fecha 29 de junio de 2009, suscrita por la ciudadana Y.A.M.C., donde apela de la sentencia de fecha 12 de Junio de 2009.

- Riela al folio 214 diligencia de fecha 30 de junio de 2009, suscrita por la abogada L.M., apoderada judicial de la parte actora donde apela de la sentencia dictada en 12 de junio de 2009.

- Por auto de fecha 06 de julio de 2009 que riela al folio 215, el Tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada Y.M., apoderada judicial de la parte demandada-reconviniente.

• Actuaciones realizadas en esta alzada.

- A los folios del 219 al 223 consta acto de formalización de la apelación interpuesta por la abogada Y.A.M.C..

- Al folio 226, riela auto de fecha 16 de septiembre del año en curso, mediante el cual debido a fallas técnicas debió ser diferida la publicación del fallo en la presente causa, siendo la misma diferida por un lapso de diez (10) días siguientes a la publicación de este auto.

2. - Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada por la abogada Y.A.M.C. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana V.D.C.R.T., contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2009, que declaró SIN LUGAR la reconvención interpuesta por la ciudadana V.D.C.R.T., contra el ciudadano E.R.D.L.T., y CON LUGAR la demanda que por DIVORCIO incoara el ciudadano E.R.D.L.T. en contra de su defendida, argumentando la recurrida que la demandada-reconviniente de autos no demostró que contaba con la debida autorización judicial para separarse del hogar común, conforme lo preceptúa el artículo 138 del Código Civil, y que ese Juzgado tiene probada la circunstancia atinente al incumplimiento de los deberes conyugales por parte de la ciudadana V.D.C.R.T. respondiendo ello a su actitud sostenida y definitiva y que se ha demostrado que incurrió en el abandono voluntario que se le imputa y que ha quedado probado en el decurso del proceso, concluyendo que la ciudadana V.R. ha incurrido en abandono voluntario para con su cónyuge ciudadano E.R.D.L.T..

Efectivamente, la parte actora reconvenida en su escrito demanda a la ciudadana V.R. ya que desde hace cierto tiempo para acá viene constatando muy claras actuaciones de desafecto por parte de su cónyuge, tales como abandono de los deberes de toda esposa, además del evidente abandono de los quehaceres cotidianos del hogar, situación ésta que culminó a mediados del mes de diciembre del año 2006, cuando su cónyuge tomó la determinación voluntaria e inconsulta de abandonar el domicilio conyugal, llevándose consigo parte del menaje del hogar y como consecuencia de ello decidió residenciarse en la casa de habitación de sus señores padres, la cual está ubicada en la Avenida Paseo Caroní, Residencias el Yagual, Piso 9, apartamento 9-B, que ha tomado la determinación de utilizar la vía expedita de los Tribunales competentes, para presentar formal demanda, como en efecto lo hace en contra de su esposa V.D.C.R.T., por divorcio, fundamentando la presente acción en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, esto es por abandono voluntario. Indica que durante la referida unión conyugal procrearon un hijo quien lleva por nombre A.E., nacido el día 09 de abril de 2005, cuya guarda y custodia la han ejercido conjuntamente conforme a lo preceptuado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente señala al Tribunal que el único domicilio conyugal que mantuvieron antes del abandono voluntario de su pareja, fue fijado y permaneció siempre en la siguiente dirección: Final Avenida Atlántico, Residencias I.D., Manzana Nº 2, casa Nº 14, y que la dirección en la que reside hoy en día la cónyuge de su poderdante es en la Avenida Paseo Caroní, Residencias El Yagual, Piso 9, apartamento 9B de esta ciudad de Puerto Ordaz.

Por su parte la accionada en su escrito de contestación a la demanda alegó entre otras cosas que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda, tanto en los hechos como el derecho, por cuanto los hechos narrados en el libelo de demanda son completamente inciertos e infundados y evidentemente no se ajustan a la realidad tangible de los acontecimientos y es totalmente falso que su poderdante no cumpliera o haya dejado de cumplir con sus obligaciones de esposa y del cuido del hogar. Que los hechos esgrimidos por el demandante no se ajustan a la realidad y solo persiguen mal poner a su mandante, cuando la verdad es que ella, fue fiel cumplidora de sus obligaciones conyugales y en cuanto a la salida de su domicilio conyugal, lo cierto del caso es que fue el ciudadano E.R.D.L.T., quien constriño a la ciudadana V.R.T. a salir de su último domicilio conyugal, cambiando las cerraduras de las puertas y al llegar su mandante con sus hijos A.E. en ese momento de un (1) año de nacido y C.E.d. doce(12) años y en compañía de su hermano J.F.R.T., y la ciudadana N.S.R.M. las puertas no pudieron ser abiertas con las llaves que tenía su representada, debido a que los cilindros habían sido cambiados por el ciudadano E.R.D.L.T., que reconviene en la presente demanda argumentando para ello que contrajeron matrimonio en fecha 18 de septiembre de 2004, por ante el Tribunal Tercero de Municipio del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; que durante el primer año de matrimonio todo transcurría en completa paz entre ellos, sin embargo la felicidad empezó a mermar por problemas conductuales del ciudadano E.R.D.L., quien empezó a denotar aptitudes inexplicables, tales como encerrar la comida bajo llave teniendo solo él, el control de las especies, insultar sin motivo a su hijastro C.E., excluir los familiares de su cónyuge a todo evento social tales como fiestas infantiles, bautizo del n.A.E. así como la falta de recursos económicos que impulsaron a su mandante a iniciar su actividad laboral con apenas 30 días de nacido su hijo debido que el cónyuge dejó de suministrar el dinero para la compra de insumos para el hogar y las propias de su esposa; aunado a la parte económica el matrimonio De León-Reyes se vio inmerso en agresiones físicas, verbales y psicológicas por parte del actor eran frecuentes hasta que en fecha 14 de diciembre de 2004, el ciudadano E.R.D.L.T. sin mediar palabra alguna con su esposo espero que esta saliera para cambiar los cilindros de la puerta del inmueble donde estos fijaron su ultimo domicilio conyugal; que esta situación desconcertó a su mandante quien al llegar a su domicilio solicitó ayuda a sus vecinos quienes le manifestaron que su esposo E.R.D.L. había cambiado los mencionados cilindros, encontrándose esta desamparada con sus menores hijos, sin tener otro lugar al cual acudir, pernotó en la vivienda de sus padres ubicada en Edificio Yagual, piso Nº 9, apartamento 9-A Avenida Paseo Caroní, Alta Vista Sur, quienes la apoyaron moral, espiritual y económicamente; que de los hechos mencionados existen pruebas tangibles ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Niño y del Adolescente por la violencia intra familiar, de igual forma por el incumplimiento de obligación de manutención tuvo que demandar al padre de su hijo A.E., por ultimo agrega que de la unión matrimonial procrearon un (1)hijo que lleva por nombre A.E., quinen nació el día nueve (09) de abril del año 2005, de dos (2) años y diez (10) meses de edad.

Al momento de contestar la reconvención el actor reconvenido en escrito que cursa a los folios del 124 al 129 alegó que niega, rechaza y contradice que su representado constriñó a la ciudadana V.R. para que se mudara el hogar común que tenían y mucho menos que haya cambiado las cerraduras de la casa donde habitaban, ya que fue ella quien de una manera clandestina mientras su representado estaba en su trabajo, se llevó consigo parte de los enseres del hogar sin decir palabra alguna pretendiendo así que su representado se sintiera presionado por la mudanza con su hijo, que en ese momento su poderdante realizó todas las diligencias necesarias para que se reestableciera la relación, sin embargo no lo logró, que la familia de ella y ella misma le negaban la visita para con su hijo, teniendo su poderdante que solicitar un régimen de visita el cual consta en el expediente Nº 6776. Que igualmente su representado se vio en la necesidad de solicitar fijación de pensión de alimentos el cual se llevó según expediente 6777, donde se evidencia que su mandante ha asumido siempre todas las necesidades para con su hijo, que de una manera maliciosa la señora V.R. no limitó su defensa a este juicio sino mas bien intentó y accionó en contra de su mandante con una acción paralela de obligación de pensión de alimentos en fecha 24 de abril de 2008 accionando medidas preventivas en contra de su mandante. Que niega y rechaza y contradice que su representado escondiera, negara y ocultara a la ciudadana V.R. los víveres, ya que quien administraba dicho hogar siempre fue la señora V.R., y asimismo niega, rechaza y contradice que excluyera a los familiares de su esposa de los eventos sociales, que niega, rechaza y contradice que su representado haya agredido psicológicamente y físicamente a la ciudadana V.R., ya que las referidas denuncias a las que hace referencia la demandada las realizó una vez que se fue del hogar, lo que quiere decir que no estaba bajo el mismo techo, pretendiendo colocar al señor Ernesto como un agresor, situación que es incierta totalmente ya que para ese momento su representado lo que pretendía era que su esposa volviera. Que niega, rechaza y contradice que su representado sea adultero por ser padre de una niña que cuenta con seis 6 meses de nacida, que para el momento que fue procreada la niña el matrimonio De León Reyes estaba separado de hecho. Que es cierto que su representado la reconoció como su hija y que le ha reconocido su derecho como tal.

En la oportunidad de realizarse el acto de formalización de la apelación propuesta en fecha 29 de junio de 2008, hicieron acto de presencia los abogados Y.A.M.C. y JEHAN REYFORD SOSA JORGE, en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana V.R.T., así como la abogada L.M.M.C., apoderada judicial del ciudadano E.R.D.L.T., haciendo uso de palabra el abogado JEHAN REYFORD SOSA JORGE, donde entre otras cosas expuso que no esta de acuerdo con que el Juez de Protección haya declarado con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano E.D.L., basado en su supuesto abandono voluntario que nunca ocurrió y no fue demostrado por los testigos aportados por la parte accionante, que por otra parte están disconformes con la decisión emanada por el Juez Primero de Protección toda vez que sus testigos demostraron que el ciudadano E.D.L. cambió las cerraduras de la casa, impidiéndole la entrada de la misma a la ciudadana V.R. por lo cual se vio forzada a salir de su casa, pide que sea revocada la sentencia dictada y se declare sin lugar la demanda de divorcio. En ese estado se le dio el derecho de palabra a la abogada L.M., quien solicitó se ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencia emanada del Tribunal Primero de Protección por cuanto en la reconvención existe la confesión plena de la parte demandada que se mudo a casa de sus padres y no probó durante el procedimiento, que su representado nunca fue citado a fiscalía alguna motivado a agresiones o maltrato en contra de la ciudadana V.R., por último señala que los testigos promovidos por la parte demandada en el presente procedimiento no fueron contestes, al tratarse de su hermano y de un amigo, y solicita sea ratificada la sentencia apelada. El Tribunal previa solicitud le concedió el derecho de palabra a la ciudadana V.D.C.R.T., quien entre otras cosas expuso que hubo irregularidades en el Tribunal Primero bajo la dirección del Juez Cosme, quiere que se tome en cuenta la mala fe de la abogada L.M. cuando hicieron las citaciones, por cuanto consta en los expedientes que no viven en esa residencia, niega rotundamente que no haya sido citado el ciudadano E.D.L. a la Fiscalía Séptima de Familia y Tercera Penal, se negó muchas veces a ir a las audiencias, que denuncia las irregularidades en su caso, cuando el expediente se ha perdido, cuando la abogada I.G. tuvo que renunciar porque dijo no saber manejarse con tanta corrupción, que por otro lado también quiere referir cuando fue citada con periódicos nacionales, ese día cerraron su expediente antes del tiempo que cita la ley y tuvo que discutir con la señora Alcida para que por favor los dejaran presentar su contestación. Seguidamente la apoderada judicial de la parte actora manifestó que la ciudadana V.R. siempre ha hecho acto de presencia de manera personal en todos los actos de esta causa, incluyendo el juicio oral y público en el cual, escucho las deposiciones de los testigos presentados y no se opuso en ningún momento a desconocerlos.

Por su parte la recurrida concluyó que la ciudadana V.D.C.R.T. incurrió en abandono voluntario para con su cónyuge el ciudadano E.R.D.L.T., por cuanto esta no demostró que contaba con la debida autorización judicial para separarse del hogar común, conforme lo preceptuado en el artículo 138 del Código Civil, al quedar probada las circunstancia atinente al cumplimiento de los deberes conyugales. Así mismo declaró sin lugar las causales invocadas por la demandada-reconviniente referente al adulterio y a los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común al no existir prueba alguna que ciertamente el demandante-reconvenido haya agredido verbal y psicológicamente a la demandada, en cuanto al adulterio entendiendo el juzgador que es la relación sexual de un cónyuge con persona distinta de su consorte y que para la existencia del mismo debe existir la materialización de un acto carnal con la intención consciente del cónyuge adultero acto que debe concretarse con otra persona que no es su cónyuge y que la misma en la presente causa no fue probada toda vez que la demandada reconviniente no aportó prueba alguna para sustentar lo alegado en su escrito de reconvención.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

La apelación es el recurso que ejerce la parte o un tercero que se considera agraviado por una decisión judicial, a fin de que una autoridad superior con conocimiento de la cuestión debatida, modifique o anule la decisión apelada. El vigente Código de Procedimiento Civil admite este recurso siempre que sea ejercido en forma expresa y oportunamente dentro del lapso establecido y solo exige cumplimiento del requisito de carácter administrativo, dispuesto en el artículo 294 que indistintamente puede ser asumido por cualquiera de las partes. No requiere el Código de Procedimiento Civil, formalidad especial para que sea tramitada la apelación y, en el caso de que esta sea ejercida contra la sentencia definitiva la Ley confiere al Tribunal de Alzada, la posibilidad de realizar, además de la sentencia apelada, todos los actos del proceso, y decidir conforme a los hechos y al derecho alegado.

Cabe destacar, que el Juez Superior sólo puede conocer de las cuestiones sometidas por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actor) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado “tamtum devolutum quantum appellatum”, dicho principio está referido a que los poderes decisorios trasladados al juez, están limitados por los fundamentos de la apelación

Esta simplicidad y amplitud en el ejercicio de la apelación en el proceso civil, tiende a ser modificada por razones de precisión y economía procesal en leyes especiales, y aún en los Códigos de Procedimiento Civil Latinoamericanos. Tales apreciaciones referente a la apelación, son inferidas por la Sala de Casación Social en su sentencia N° 154 dictada en fecha 13 de Marzo de 2003, en el expediente R.C.N. N° AA60-S-2002-000587.

Asimismo de ese referido fallo, se destaca que en relación al artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la señalada Sala apuntó sobre la obligación del apelante de señalar al Tribunal de Alzada, cual es la materia que quiere someter a su conocimiento.

Es así, que debemos citar el artículo 489 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes

.

En sintonía con la norma antes citada se destaca la sentencia No. 320, dictada en fecha 28 de Mayo del 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., que dejó sentado lo siguiente:

“…El contenido de la norma que antecede, regula además del término en que deberá pronunciarse la sentencia, la sustanciación del recurso de apelación interpuesto en los procedimientos relativos a los asuntos de familia y patrimoniales, que determina la carga procesal del apelante de cumplir con el requisito de la formalización de tal medio de impugnación, la cual además de hacerse en forma oral, deberá contener la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, a los fines de que la apelación surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, esta Sala de Casación Social, se pronunció según sentencia No. 218, de fecha 04 de Abril del 2002, cuando dice:

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa. De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide.

Ahora bien, una vez establecida la obligación del apelante de formalizar el recurso de apelación, cuya falta conlleva a la desestimación del medio impugnación ejercido, y así no lo enuncie taxativamente el artículo 489 de la Ley Especial, antes transcrito, considera esta Sala igualmente necesario establecer el deber del Juez de Alzada, ante quien se haya interpuesto el mencionado recurso, de pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas opuestas en la formalización, señalando los fundamentos en los cuales se basa para desestimar o no los puntos alegados.

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en lo referente a la sentencia en esta materia, cuando se ejerza el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior ante quien se interponga tal medio de impugnación debe necesariamente pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no esta conforme con la sentencia del a-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de la exhaustividad de la sentencia.

(OMISSIS)” (Negrillas de este Tribunal Superior).

Continúa la Sala en análisis de la citada norma, que el apelante deberá formalizar oralmente el recurso con precisión del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, es así que la ley impone al apelante una carga, no un deber o una obligación o un derecho. La carga impuesta por la ley tiene que ser cumplida para que el acto al cual se refiere sea eficaz: pero además, el artículo 489 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplea el término formalizar, que en el lenguaje jurídico debe entenderse como la necesidad de revestir un acto con determinados requisitos legales. Tales requisitos son, en este caso, precisar el o los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda.

En conclusión la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de Mayo de 2002, Expediente N° AA60-S-2001-000757, dictaminó a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 489 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, en lo referente a la sentencia en esta materia que, cuando se ejerce el recurso de apelación contra una decisión dictada en Primera Instancia, el Juez Superior, ante quien se interponga tal medio de impugnación, debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos señalados por el apelante en la formalización del recurso con los cuales no está conforme, con la sentencia del A-quo, indicando las razones en las cuales se funda para estimar o desestimar las defensas alegadas por el formalizante, todo ello en procura del principio de exhaustividad de la sentencia.

En conformidad con lo anterior, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no solo fija el lapso para la formalización y para pronunciar la sentencia, sino que indica que el apelante deberá establecerle al Tribunal en forma precisa los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda, lo que significa, que la actividad de la Alzada se desplegará solo al conocimiento de los aspectos que contiene la argumentación sobre la apelación, y en el caso subexamine tenemos que la parte demandada-reconviniente V.D.C.R.T., ejerció el recurso de apelación, según diligencia suscrita en fecha 30 de junio del 2009, cursante al folio 214 del presente expediente y concurrió al acto de formalización, conjuntamente con sus apoderados judiciales, Y.A.M.C. y JEHAN REYFORD SOSA JORGE, dicho acto se efectuó en la Sala de Audiencia de este Juzgado Superior Civil, Mercantil del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito y Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 31 de Julio del 2009, lo cual consta del folio 219 al 223 del presente expediente.

En el referido acto de formalización la recurrente, señaló su inconformidad exponiendo no estar de acuerdo con que el Juez de Protección haya declarado CON LUGAR, la demanda de divorcio incoada por el ciudadano E.D.L., en contra de la ciudadana V.R., basado en un supuesto abandono voluntario que nunca ocurrió y que no fue debidamente probado lo cual se demuestra en la evacuación de los dos únicos testigos aportados por la parte accionante. Asimismo respecto a que los testigos demostraron que el ciudadano E.D.L., cambió las cerraduras de la casa impidiéndole la entrada de la misma a la ciudadana V.R., por lo cual se vio forzada a salir de su vivienda, hecho que también consta en autos en las resultas emanadas por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público la cual consta al folio 163, donde se aprecia que la ciudadana V.R., denunció el cambio de la cerradura y la agresión de la cual fue objeto ese día, elementos que fueron desechados por el Juez, y por último manifiesta no estar de acuerdo en que el ciudadano Juez no valoró el adulterio alegado a pesar de que en la contestación a la reconvención hay una confesión por parte de los accionantes y a tales fines consigno en este acto acta de nacimiento original de la niña A.C., engendrada por el ciudadano E.D.L. con otra mujer que no es su esposa, haciéndose pasar por soltero.

De lo examinado precedentemente se desprende que corresponde a esta Juzgadora el examen de todas las actas procesales a los efectos de constatar la procedencia o no de las causales alegadas tanto por la parte demandante-reconvenida como los argumentos expuestos por la demandada-reconviniente, es decir, asume la plena jurisdicción sobre la presente causa y a ese efecto se observa:

La parte actora demanda a su cónyuge ciudadana V.D.C.R.T., por divorcio argumentando que la referida ciudadana incurrió en la causal contenida en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil, que se refiere al abandono voluntario.

Efectivamente, el demandante-reconvenido alegó entre otras cosas que desde hace cierto tiempo para acá, viene constatando muy claras actuaciones de desafecto por parte de su cónyuge, tales como abandono de los deberes de toda esposa, además del evidente abandono de los quehaceres cotidianos del hogar, situación esta que culminó a mediados del mes de diciembre del año 2006, cuando su cónyuge tomo la determinación voluntaria e inconsulta de abandonar el domicilio conyugal, llevándose consigo parte del menaje del hogar; y como consecuencia de ello decidió residenciarse en la casa de habitación de sus señores padres la cual esta ubicada en la Avenida Paseo Caroní, Residencia el Yagual. Piso 9, apartamento 9-B.

Por su parte la demandada-reconviniente, a través de su apoderado judicial, no solo procedió a negar el abandono voluntario que se le imputa sino que procedió a reconvenir en cuanto a su salida de su domicilio conyugal, argumentando que lo cierto del caso, es que fue el ciudadano E.R.D.L.T., quien constriñó a la ciudadana V.D.C.R.T. a salir de su último domicilio conyugal fijado en Residencias Islas Doradas, casa No. 2-14, Puerto Ordaz Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar; cuando en fecha catorce (14) de diciembre del 2006, el cónyuge de su representada cambió las cerraduras de las puertas y al llegar su mandante con sus dos (2) hijos de nombres A.E.D.L.R., en ese momento de un año de nacido y C.E.R.T. de doce (12) años de edad, en compañía de su hermano J.F.R.T., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-15.909.016 y la ciudadana N.S.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 20.704.335, las puertas no pudieron ser abiertas con las llaves que tenía su representada debido a que los cilindros habían sido cambiados por el ciudadano E.R.D.L.T.. Asimismo, expresó que durante el primer año de matrimonio, todo transcurría en completa paz, armonía, entre ellos debido que durante ese lapso de tiempo la ciudadana V.D.C.R.T., quedó embarazada, y la pareja se trató de adaptar a los nuevos acontecimientos que como pareja debían unirlos cada día mas. Sin embargo la felicidad empezó a mermar por problemas conductuales del ciudadano E.R.D.L.T., quien empezó a denotar aptitudes inexplicables tales como encerrar la comida bajo llave, teniendo sólo él control de las especies, insultaba sin motivo a su hijastro C.E.R.T., excluía a los familiares de su cónyuge a todo evento social tales como fiestas infantiles, bautizo del n.A.E.D.L.R., así como la falta de recursos económicos a su cónyuge, que impulsaron a su mandante a iniciar su actividad laboral con apenas treinta (30) días de nacido su hijo A.E.D.L.R., debido que el cónyuge dejó de suministrar el dinero para la compra de insumos para el hogar y las propias de su esposa. Aunado a la parte económica, el matrimonio DE LEON-REYES, se vio inmerso en agresiones físicas, verbales y psicológicas por parte del ciudadano E.R.D.L.T., contra su esposa V.D.C.R.T., y su grupo familiar. Siendo las mismas tan frecuentes, que en fecha catorce (14) de diciembre del año 2004, el ciudadano ERENSTO R.D.L.T., sin mediar palabra alguna con su esposa espero que esta saliera para cambiar los cilindros de la puerta del inmueble donde estos fijaron su ultimo domicilio conyugal; esta situación desconcertó a la ciudadana V.D.C.R.T., quien al llegar a su domicilio solicitó ayuda a sus vecinos quienes le manifestaron que su esposo E.R.D.L.T., había cambiado los mencionados cilindros encontrándose esta desamparada con sus menores hijos A.E.D.L.R. y C.E.R.T., sin tener otro lugar al cual acudir, pernotó en la vivienda de sus padres ubicada en el edificio El Yagual, Piso No. 09, Apartamento 9-A, Avenida Paseo Caroní, Alta Vista Sur, quienes la apoyaron moral, espiritual y económicamente. Lugar donde acudió el demandante con el fin de dejar algunas pertenencias de la ciudadana V.D.C.R.T., y de sus dos hijos supra mencionados, en bolsas negras de basura, humillando y vejando a su esposa con gritos e injurias, delante de familiares y conocidos que se encontraban en el referido domicilio, quedándose además, el ciudadano E.R.D.L.T., con todos los muebles, electrodomésticos y enseres del hogar.

Es así que, en fecha dieciséis (16) de marzo del año 2007, su mandante con su esfuerzo laboral pudo generar ingresos para sufragar el costo del alquiler de un inmueble ubicado en Alta Vista Sur, calle No. 10, casa No. 02 del Municipio Caroní del Estado Bolívar; así mismo, se encargó de la totalidad de los gastos de manutención de su hijo A.E.D.L.R., hechos que a todas luces configura el abandono moral y material del demandante contra su cónyuge. Existen pruebas tangibles ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Niño y del Adolescente, donde producto de la denuncia que formuló su mandante, se apertura un expediente que se encuentra signado con el No. F2C-C-1204-2006, y la Fiscalía Tercera del Ministerio Público apertura otro expediente No. 2C-4205-06, por la violencia intra familiar. De igual forma por el incumplimiento de obligación de manutención tuvo que demandar al padre de su hijo A.E.D.L.R., causa que quedó signada con el No. 7054-03, la cual se encuentra definitivamente firme y fueron suspendidas la Medida de Embargo en contra del ciudadano E.R.D.L.T., debido que alegó cosa juzgada, al existir sentencia definitivamente firme en el procedimiento que cursan ante el Tribunal Primero de Protección, signado con el No.6777-01, cuya causa es de fijación de obligación de manutención, quedando el padre con un cumplimiento voluntario del quantum alimentario, el cual se inicio en el mes de septiembre del año 2008.

Por su parte el actor-reconvenido procede a excepcionarse de la reconvención interpuesta en su contra a través de so co-apoderada judicial, argumentando que niega, rechaza y contradice la misma no constriñendo a la ciudadana V.R., para que se mudara del hogar común que tenían y mucho menos que haya cambiado las cerraduras de la casa donde habitaban, ya que fue la señora V.R., quien de una manera clandestina mientras su representado estaba en su trabajo se llevo consigo parte de los enseres del hogar pretendiendo presionar por la mudanza de su hijo por lo que hizo todas las diligencias necesarias para que se restableciera la relación. Que igualmente niega, rechaza y contradice que su representado escondiera, negara y ocultara, los víveres, alimentos y otros de uso común para el hogar, ya que quien administraba dicho hogar era la señora V.R., y que nunca excluyó los familiares de ella ya que por regla general se excluyen solas de los círculos sociales y su poderdante se caso con la señora V.R., mas no con sus familiares para que ella pretendiera que les debiera devoción o algún favor al enamorase de ella. Que nunca estuvo de acuerdo en que trabajara y dejara al niño de apenas un (1) mes en una guardería, sin embargo la ciudadana VERONCA REYES siempre peleo su independencia y que de ninguna manara se convertiría en ama de casa. Que nunca agredió ni psicológica ni físicamente a la ciudadana V.R., y que la denuncia que ella hizo fueron una vez que se fue del hogar, lo que quiere decir que no estaban bajo el mismo techo.

Respecto a esta causal la recurrida argumentó:

…en este caso, el abandono voluntario consiste en la dejación, incumplimiento o cesación por parte de cualquiera de los cónyuges en forma voluntaria-en este caso, en el abandono en el que incurrió la hoy demandada reconviniente- de los deberes relacionados con la convivencia familiar. Ese abandono se exterioriza más comúnmente por el abandono del hogar conyugal que hace uno de los cónyuges- que es el caso que hoy ocupa nuestra atención-. Ahora bien, puede este abandono manifestarse por ejemplo, en el incumplimiento voluntario y deliberado de las relaciones íntimas que el compromiso conyugal establece, sin que medie razón justificada para ello, aún cuando la demandada de autos alegó y trató de demostrar, pero así no ocurrió, que se marchó de la casa porque su cónyuge le cambió la cerradura a las puertas de la casa impidiendo su acceso a la misma, y demás que el demandante reconvenido la maltrató, vale decir, por los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.

(…)

Así mismo la demandada reconviniente de autos no demostró que contaba con la debida autorización judicial para separase del hogar común, conforme lo preceptúa el artículo 138 del Código Civil

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Es así, que esta sentenciadora pasa a examinar el material probatorio vertido en autos por las partes a los efectos de probar sus respectivas afirmaciones y a ese efecto se observa:

En el acto oral de evacuación de pruebas, en el Tribunal de la causa, la parte actora reconvenida presentó a los ciudadanos L.E.G.C. y L.M.C.F., para rendir declaración a los efectos de probar sus alegaciones.

El primero de los testigos L.M.C.F., luego de ser juramentado e impuesto de las generales de Ley sobre testigos, manifestó al Tribunal no tener impedimento alguno para declarar, procediendo a ser interrogado por su promovente. El referido ciudadano señaló que conoce de vista trato y comunicación al ciudadano E.D.L. y a la ciudadana V.R., a través del trabajo de ambos; que visitó en alguna oportunidad la casa de habitación del matrimonio LEON REYES, ubicada en la residencia I.D., igualmente manifestó que durante su visita no observó empatía o agresión entre los cónyuges; que no recuerda específicamente el día en que la ciudadana V.R. abandonó el hogar común, sino que recuerda que era la época de diciembre y que le consta que la ciudadana V.R., dejó de habitar el hogar porque el asistió a prestar un servicio a esa casa y observó que parecía que se iba a mudar y había cierto desorden, que después no ha realizado otra visita y que la asesoría prestada era telefónica y que no ha sido necesario servicio al equipo de computación.

Este testigo al ser repreguntado por la parte no promovente es decir la demandada-reconviniente, señaló ser licenciado en computación; que no era regular las visitas al domicilio conyugal de los ciudadanos E.D.L. y V.R., solo si presentaba algún problema que ameritara ir a arreglar. Al ser repreguntado sobre la dirección exacta del domicilio conyugal del matrimonio LEON REYES, solo señaló Monte Carmelo, pero que exactamente no sabría decir ya que no es de la zona y sabe que Monte Carmelo es un Colegio; e igualmente respondió que el no estuvo presente en el momento que la ciudadana V.R. estaba abandonando el hogar.

Por su parte, el testigo L.E.G., señaló conocer de vista, trato y comunicación desde hace ocho (8) años por cuestiones de trabajo y a la señora VERONICA desde que se hizo pareja del señor ERNESTO; que saben que habitan en el Conjunto Residencial I.D.; que no visitaba habitualmente la casa de habitación del matrimonio DE LEON-REYES, solo en algunas oportunidades; que nunca observó entre el matrimonio agresión entre los cónyuges y que se veía que era una relación armónica y que no sabe la fecha exacta, pero que visita al señor ERNESTO a finales de diciembre del 2006, y pudo constatar que no se encontraba la ciudadana V.R. y cuando le pregunto al señor ERNESTO le dijo que se había marchado de su casa.

Este testigo al ser repreguntado señaló que no sabe la dirección exacta de la casa ni la calle del domicilio conyugal del matrimonio DE LEON-REYES, solo sabe que es el Conjunto Residencial I.D..

A juicio de esta Sentenciadora, al realizar una labor de sana crítica en la apreciación y valoración de la prueba testimonial, de los ciudadanos precedentemente señalados sus declaraciones deben ser desechadas por la inexactitud y falta de credibilidad de las mismas como las contradicciones en que incurren.

Así tenemos que por un lado señalan que han visitado el hogar del matrimonio DE LEON-REYES, y ni siquiera conocen la dirección exacta, es mas el primero de ellos indica el Colegio Monte Carmelo, tal como se desprende a la “TERCERA REPREGUNTA: indique la dirección exacta del domicilio conyugal del matrimonio DE LEON –REYES? CONTESTÓ: Dirección Monte Carmelo, pero exactamente no la sabría decir ya que no soy de la zona, se que Monte Carmelo es un Colegio”, a la “TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si visitó en alguna oportunidad la casa de habitación del matrimonio De León-Reyes, ubicada en la residencia I.D.? CONTESTÓ: Si por supuesto. Lo que refleja la evidente contradicción de su declaración, ya que por un lado señala haber visitado el domicilio conyugal y por otro lado ignora la dirección ni siquiera una dirección referencial. Además expone que no estuvo presente cuando la ciudadana V.R. abandonó el hogar, así se desprende de la “CUARTA REPREGUNTA: Diga el testigo si estuvo presente cuando según su decir cuando la ciudadana V.R. estaba abandonado el hogar? CONTESTÓ: No yo no estaba presente en ese justo momento”. Como se observa este testigo no solo es contradictorio, sino que desconoce los hechos sucedidos y alegados por el demandante-reconvenido y que es objeto de verificación por parte de esta sentenciadora, y así se decide.

En cuanto al segundo testigo es evidente la contradicción en que incurre cuando señala que visitaba en algunas oportunidades la casa de habitación del matrimonio De León –Reyes, sin embargo tampoco conoce la dirección, así se desprende de la “TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si visitó en alguna oportunidad la casa de habitación del matrimonio De León –Reyes ubicado en la residencia I.D., CONTESTO: No la visitaba habitualmente pero en algunas oportunidades”. A la “PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo cual es la dirección exacta del matrimonio De León-Reyes? CONTESTÓ: Conjunto residencia I.D., no se la dirección exacta la casa la calle. Y en cuanto a los hechos sucedidos el mismo es referencial solo conoce lo comentado por su promovente, así se desprende de la “QUINTA PREGUNTA: Diga el testigo si tuvo conocimiento que en fecha 15 de diciembre del 2006, la ciudadana V.R. abandonó el hogar común que mantenía con el ciudadano E.d.L.? CONTESTO: No se la fecha exacta pero visita a Ernesto a finales de diciembre de 2006 y si pude constatar que no se encontraba y cuando le pregunte me dijo que si se había marchado de la casa”. Es así, que esta testimonial al igual que la precedente ante la evidente contradicción en que incurre y el desconocimiento demostrado de los hechos a verificar por esta sentenciadora y para los cuales fueron promovidos, en consecuencia no se les da valor jurídico alguno de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Por su parte, la demandada-reconviniente, presentó como testigos a H.L.G. y J.F.R., quienes declararon a tenor de lo siguiente:

El ciudadano H.L.G., señaló conocer de vista, y trato a la ciudadana V.R. y al ciudadano E.D.L., que constituyeron su domicilio conyugal en la urbanización I.D., Manzana No. 2, casa No. 14, que la ciudadana V.R., se vio forzada por el ciudadano E.D.L., a salir de su hogar, ya que en el momento en que llegó a su residencia la cerradura de la puerta estaba cambiada y también se encontraba en una bolsa de basura alguna de sus pertenencias al igual que la de su niño, por lo que interpretó que no podía ingresar y que estuvieron presente algunos vecinos residentes de la urbanización, todo ocurrió a mediado de la tarde del 12 de diciembre de 2006, que él era vecino y el trato que el percibió era cordial normal y que lo que sí presenció con ella en algunas noches fueron de tristeza y muchas veces la vio llorando frente a su casa y por las pocas veces que pudo conversar con ella, le contaba que existía problemas dentro de su relación, que cuando dejaron de convivir juntos según conversaban seguían presentando las mismas situaciones con los mismos problemas pero intensificados. Que le consta que el ciudadano E.D.L., ha maltratado verbalmente a su esposa V.R., pues en una oportunidad ella le comentó y pudo escuchar por teléfono el tipo de maltrato y que su dirección es urbanización I.D., manzana 2 casa No. 15.

Al ser repreguntado dijo que es de profesión estudiante de contaduría y que actualmente se desempeña como productor en la emisora onda 97.3 FM., que para el 12 de diciembre del 2006, como estudiante universitario cursaba el turno nocturno; que le consta los maltratos de que fue objeto la ciudadana V.R. por parte del ciudadano E.D.L., no es física, simplemente pudo escuchar los mensajes por teléfono que el señor ERNESTO le enviaba a la señora VERONICA, y que la relación que mantiene con la señora V.R. es de trabajo y amistad.

Por su parte el testigo J.F.R. al ser preguntado respondió que conoce de vista, trato y comunicación al ciudadano E.D.L. Y V.R., que la dirección es I.D., Manzana 2, casa No. 14; que le consta que la ciudadana V.R. fue forzada por el ciudadano E.D.L. a salir de su hogar y relata que el día 12 de diciembre de 2006, él la acompañaba a regresar a su casa con su bebe A.E. y cuando ella intento abrir la puerta la llave no giraba, los vecinos estaban en la parte de afuera y ellos constataron que había un cambio de cerradura; que llamó a su hermano el abogado E.D.L. que estuvieron allí como una hora y se devolvieron a su casa; que el vecino de la casa conjunta que estuvo presente como testigo ayudaron a calmar tanto a Verónica como al niño; que el trato que E.D.L. le daba a su esposa V.R. cuando vivían juntos fue aparentemente normal, sin embargo durante el matrimonio las cosas se empezaron a tornar diferente, ella le tenía mucho miedo, cuando hablaban por teléfono el alzaba la voz le gritaba, le empezó a restringir las visitas a su casa, las llamadas y cuando quedó embarazada muchas veces estaba prácticamente encerrada, cuando dejaron de convivir juntos la situación se tornó mucho mas agresiva, los insultos cada vez eran peores, recuerda mensajes de voz que le dejaba en su celular donde la insultaba con palabras obscenas, la amenazaba de muerte después que dejaron de vivir juntos, de hecho el 15 de diciembre del 2006, cerca del medio día estuvo en su domicilio y le dijo improperios la amenazó con quitarle al niño, golpeaba la puerta de su casa, el carro estaba muy descontrolado y la amenazó con desfigurarle el rostro y que entre ellos nunca ha habido ningún intento de reconciliación.

Este testigo al ser repreguntado señaló que es hermano y compañero de trabajo de V.D.C.R.; que no tiene ningún interés en el presente juicio y que lo motivo a servir de testigo en principio los múltiples maltratos verbales y psicológicos que pasó Verónica, C.E.R. su hijo mayor e incluso C.E..

Al análisis de estas testimoniales esta Juzgadora aprecia la declaración del testigo ciudadano H.L.G., quien es conteste en sus afirmaciones, sin contradicción alguna, con conocimientos de los hechos sobre el cual fue interrogado ya que era vecino del hogar conyugal por lo que su dicho merece credibilidad; sin que valga para ello la amistad y la relación de trabajo que dijo tener con la promovente ya que precisamente nuestra jurisprudencia a señalado que en el caso de abandono del hogar, sevicia e injuria grave, los testigos para tener un real conocimiento de los hechos, deben tener o haber tenido algún grado de relación con las partes.

Omissis

“En el procedimiento que por divorcio, sigue el ciudadano…

Bajo la figura de casación sobre los hechos denuncia la parte recurrente la violación del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil.

Explica que existe causal suficientemente demostrada en el acto de declaración de los testigos, y admitido por el sentenciador, según se evidencia del pasaje de la sentencia que reproduce…

…Las repreguntas formuladas por la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, versaron básicamente en la presunta relación laboral existente entre los testigos y el ciudadano…, lo cual en modo alguno puede ser considerado para inhabilitarlos, pues, a juicio de esta Alzada para tener real conocimiento de los hechos que pueda constituir injuria grave, sevicia o abandono del hogar, los testigos deben tener o haber tenido algún grado de relación con ellas, de aquí que, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio a las deposiciones anteriormente citadas, muy especialmente a aquellas de donde emerge la existencia de múltiples problemas, discusiones, insultos y el abandono del hogar. Y así se establece…

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Entonces informa, que existe una relación de dependencia económica que evidencia el interés manifiesto de los testigos en las resultas del pleito, y que no es presunta como lo califica el sentenciador, sino real y fehaciente, tal como aparece del libelo de la demanda, donde el consorte afirma: “…mis escoltas ciudadanos:…”. Aceptación de un hecho cierto que aniquila y deja sin mérito probatorio el testimonio rendido por…, quien mintiera al sostener que nunca fue escolta de...; testimonio falso…

Para decidir, la Sala observa:

Observa la Sala, que la Alzada ciertamente analizó y valoró las declaraciones de los testigos…, personas estas de las cuales la parte formalizante refiere el interés que los inhabilita como testigos.

También se evidenció del expediente, que figuran otras testificales evacuadas,… declaraciones de las cuales nada impugnó la parte demandada reconviniente.

Ahora bien, la Alzada al momento de decidir, claramente indicó que de los dichos de “los testigos” promovidos por a parte demandante reconvenida, se evidencia “que los ciudadanos…, no viven juntos, pues esta última se fue materialmente del hogar la noche del 11 de noviembre de 2006, por lo que consecuencialmente no se asisten ni socorren mutuamente, no se ven”.

Mas adelante, también señaló, que de las actas que conforman el expediente, se evidencia “que la relación de los cónyuges… se encuentra totalmente deteriorada, no viven juntos; se observa incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales por parte de la ciudadana…”. Los anteriores señalamientos tienen cabida para evidenciar, que la decisión de Superior esta sustentada en un análisis en conjunto de todas las probanzas aportadas a los autos, entre ellas, las declaraciones de todos los testigos evacuados, con referencia a los que fueron promovidos por la parte demandante reconvenida. De ello se desprende, que las conclusiones de Alzada no se han fundamentado en la sola declaración de los testigos…, sino como ya se dijo del cúmulo probatorio que fuere analizado, valorado y adminiculado en su apreciación.

En este sentido, la Sala considera inútil cualquier intento de nulidad de la sentencia con ocasión a la inhabilitación como testigos de los ciudadanos…, pues, las declaraciones de estos coinciden en parte con los dichos de otro declarantes también promovidos por la parte demandante reconvenida, analizados y valorados todos por el Superior, testimonios de los cuales en modo alguno se observa hubo impugnación, lo que conlleva a concluir que la situación que se denuncia en la actual delación no es capaz de modificar el dispositivo, lo que conlleva a declarar improcedente la presente denuncia y es así como efectivamente se decide. …” (Exp. No. AA60-S-2008-00570- Sent. No. 1320. Ponente: Magistrado Dr. O.A.M.D., Tomo CCLVII, Agosto-Septiembre 2008, Pág.725, Ramírez & Garay).

En cuanto al testigo J.F.R., el mismo no se le puede dar valor probatorio alguno al ser evidente el interés en las resultas del juicio por el parentesco de consanguinidad que existe con la promovente, así se desprende de la “PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo que tipo de parentesco mantiene con la ciudadana V.d.C.R.? CONTESTO: Es mi hermana y compañera de trabajo”, y así se decide.

Ahora bien, de la revisión de las demás pruebas vertidas a los autos, por la demandada-reconviniente, en acatamiento del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de concatenar si la deposición del testigo único concuerda o no con otra prueba se observa lo siguiente: a los folios 161 corre inserto una comunicación de fecha 06 de febrero de 2009, emanada de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del segundo Circuito del Estado Bolívar, donde informa al tribunal de la causa que consta en los archivos denuncia formulada por la ciudadana V.R.T., titular de la cédula de Identidad No. 25. 266.367, en contra del ciudadano E.D.L.T., titular de la Cédula de Identidad No. 7. 065.588, de la cual a su vez remite copia certificada constante de dos (2) folios útiles, y efectivamente a los folios 162 y 163 riela oficio suscrito por la Fiscal Séptima del Ministerio Público Abogada CIBELY G.R., de fecha 20 de diciembre de 2006, dirigido al Fiscal de Guardia del P.P.d.M.P., Puerto Ordaz Estado Bolívar, cuyo contenido es referir denuncia de la ciudadana V.R., titular de la cédula de identidad No. V-25.266367, en contra de su esposo ciudadano E.D.L., domiciliados en Alta Vista, Edificio El Yagual, piso 9, apto. 9-A, Puerto Ordaz, quien hizo caso omiso a citaciones que se le hiciere, tal remisión obedece para que se inicié la averiguación penal correspondiente de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia. Y al folio 163, existe un acta de denuncia cuyo tenor es el siguiente “ en el día de hoy, 20 de diciembre de 2006, siendo las 12:17 a.m.; comparece por ante esta Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial de Estado Bolívar, la ciudadana V.R., titular de la Cédula de Identidad No.25.266.367, domiciliada en Alta Vista, Edificio el Yagual, Piso 9, Apto. 9-A, Puerto Ordaz- Estado Bolívar quien manifestó: “Denuncio formalmente al ciudadano E.D.L., domiciliado en I.D., casa No. 214, Puerto Ordaz, quien es mi esposo y el día martes 12/12/06, él cambió la cerradura de la casa, me sacó la ropa en bolsa y el viernes 15/12/06, abrí la puerta y saque las cosas mías, sino las del bebe, me amenazó con matarme y desfigurarme el rostro, ese mismo día a la 01:00 p.m., llamé a la policía ya que el golpeaba la puerta en mi carro, su hermano fue a la casa y me dijo que no saliera ya que el ciudadano E.D.L., estaba incontrolable, el quiere llevarse el niño para Valencia el 31 y temo que se lo lleve y que no me lo regrese, yo quiero que el se someta a tratamiento psicológico”. Es todo. Oída la declaración, se acuerda enviar el caso al Fiscal de Guardia del P.P., por cuanto el ciudadano E.D.L., a hecho caso omiso a las citaciones, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. Es todo…”

Al análisis de estas documentales si bien es cierto no constituyen plena prueba de lo sucedido, ya que nadie puede crear su propia prueba, sin embargo se desprende un indicio que concuerda con la declaración del único testigo en cuanto al cambio de la cerradura de la casa y los hechos que se suscitaron a mediados de diciembre del 2006, en cuanto que la ciudadana V.R., no pudo ingresar al hogar por el cambio de la cerradura y que es lo mismo que refiere el testigo único, y así se decide.

En lo que respecta a la causal de abandono, la mas versada Doctrina Patria ha señalado lo siguiente:

“OMISSIS…

“…el abandono voluntario, como causal de divorcio, consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia), por lo que para que se configure la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada.

Es grave cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o de la mujer. No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros.

Es voluntaria cuando resulta de acto intencional del cónyuge. Si uno de los esposos ha dejado de cumplir sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad (por estar prisionero, por enfermedad, etc) no incurre en la causal comentada. Los actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge deben haber sido realizados con el propósito preciso y determinado de infringir los deberes derivados del matrimonio.

De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe deducirse la necesidad, para quien alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias: el hombre normal procede con libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que debe ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario.

Además, la prueba de la intencionalidad del abandono es, por regla general, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado. En este sentido se ha pronunciado la Casación venezolana.

Es por último injustificada cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Así, si uno de los cónyuges ha sido autorizado por el Juez competente, para separarse de la residencia común, si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos, si el esposo abandonado amenazó seriamente al otro para constreñirlo al abandono, no ha habido abandono injustificado (Sala de Casación Civil, sent. RC 00360, de fecha 22-05-2007, exp. No. 2006-000735)

De la aplicación de este criterio ut supra, señalado y del análisis que antecede de las pruebas, es concluyente para esta sentenciadora que efectivamente, la ciudadana V.D.C.R.T., no habitaba el hogar común, sin embargo quedó demostrado que tal situación se debió a causa imputable al cónyuge demandante cuando procedió al cambio de la cerradura lo que contribuyó a ser imposible la cohabitación como deber conyugal siendo consecuencia de ello que el abandono a que hace mención el accionante-reconvenido, en su libelo de demanda por parte de la ciudadana V.D.C.R.T., no fue voluntario, no pudiendo subsumirse la conducta de la referida ciudadana en la causal contenida en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, tal como fue planteado en la demanda. No valiendo por supuesto el argumento de la confesión alegada por la parte accionante–reconvenida, en el acto de la formalización de la apelación en el sentido que la demandada-reconviniente se mudo a casa de sus padres y no probó el procedimiento seguido para el abandono del hogar.

A ese efecto observa esta Juzgadora que es Jurisprudencia reiterada de nuestro M.T., por una parte que las expresiones de los litigantes en el transcurso del proceso y especialmente las exposiciones que emitan para apoyar sus defensas y excepciones no constituyen una confesión como medio de prueba. Se trata simplemente de fijar el alcance y limites de la relación procesal. Para que una declaración constituya una confesión, no puede esta declaración ser interpretada teniendo un alcance distinto al de confesar. Por otra parte hay que acotar que en los juicios de divorcio es de riguroso orden público.

Omissis

…Las cuestiones en materia de familia son de riguroso orden público y especialísima, por lo que no se pueden tratar sólo a la luz de los conceptos procesales por ser un hecho social fundamental que escapa de los mismos

.

Ahora bien, a raíz del interés que tiene el Estado, el orden público que resguarda las acciones de divorcio hacen de ella materia indisponible e irrenunciable, y por ende escapan del poder negocial de los sujetos de derecho.

Así lo establece el Código Civil, que en su artículo 6º establece: “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o las buenas costumbres”.

De allí que la confesión, sea ésta espontánea o provocada, este excluida, en principio, como medio probatorio en los juicios contenciosos de divorcio, por cuanto, se ha sostenido que la confesión de los hechos invocados por el demandante, envuelve la admisión de la ruptura del vínculo por mutuo consentimiento y ello equivaldría a la disposición por las partes de la institución familiar.

Este criterio ha sido expuesto reiteradamente por tratadistas patrios y extranjeros, quienes se han expresado en los siguientes términos:

“Rige para la prueba de las causales de divorcio la libertad de medios y la libre apreciación de éstos por el juez, con una limitación (…) “no podrá probarse con la sola confesión de los cónyuges” ninguna causal. Esto es correcto porque de lo contrario se obtendría el divorcio por mutuo consentimiento disfrazado de confesión; pero no significa que esta carezca de todo merito probatorio sino que será una prueba incompleta que debe reforzarse con otras de cualquier clase, inclusive, la de indicios plenamente demostrados, graves, concurrente y concordantes, lo mismo que testimonios y documentos (…)” (Hernando Devis Hechandía, El P.C.P.E., /º edición 1991)… (Exp. No. R.C. AA60-S-2001-000166-Sent. No. 152. Ponente Magistrado Dr. O.A.M.D., Tomo CLXXVII, Junio 2001, Pág. 866, Ramírez & Garay)

En el caso que se examina, la demandada-reconviniente señala que se fue del hogar común, pero expresa con claridad y precisión que tal hecho se debió a que su cónyuge cambió los cilindros de la cerradura, es decir, que no pudo entrar, por un hecho no imputable a ella, por consiguiente, el alegato de la demandada, esta muy lejos de ser una confesión aunado al orden público que reina en materia de familia; además como ya se a.y.v.e.l. declaración del testigo H.L.G.R., y un indicio que se desprende de la prueba de informe y la cual igualmente se valoró ut supra, contentiva de los recaudos remitidos por la Fiscalía del Ministerio Público respecto a lo acontecido en diciembre de 2006, relacionado con el cambio de la cerradura, todo lo cual viene a corroborar que el abandono imputado a la demandada-reconviniente, no fue voluntario, grave e injustificado, y así se decide.

Ahora bien, la demandada-reconviniente, no solo se excepciona negando el abandono voluntario objeto de la pretensión, sino que Reconviene por la misma causal al momento de la contestación de la demanda, cuyo planteamiento de la controversia ya se hizo mención supra. Sin embargo, entre los hechos que alega la demandada-reconviniente, como es problemas económicos, por cuanto el cónyuge dejó de suministrar el dinero para la compra de insumos para el hogar y los propios de su esposa, tales hechos no fueron probados y también alega el hecho del cambio de cilindros de la puerta del inmueble donde fijaron el domicilio conyugal, cuestión ultima ya analizada, plenamente comprobado desprendiéndose y tal como fue ampliamente a.q.e.t.c. quien incurrió en la causal de abandono fue precisamente el demandante-reconvenido al impedir la cohabitación como ya se dijo, como una de las obligaciones del matrimonio lo que hace concluyente para esta sentenciadora que el abandono alegado vía reconvención por la ciudadana V.D.C.R.T., contra el ciudadano E.R.D.L.T., debe ser declarado con lugar, y así se decide.

Así mismo, la reconviniente alega como causal de divorcio la contenida en el cardinal 1 del artículo 185 del Código Civil, esto es el adulterio, argumentando que el ciudadano E.R.D.L.T., procreó fuera del matrimonio una (01) hija, quien nació en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, el día nueve (09) de abril del año 2008, cuya partida de nacimiento consignó durante el acto de formalización de la apelación, emanada de la Oficina Municipal Registro Civil del Municipio V.d.E.C.. Constituyendo la misma, prueba irrefutable a decir de la demandada –reconviniente del adulterio del ciudadano E.R.D.L.T., supra identificado en su contra. Hecho que es conocido a nivel familiar, ya que el medico que realizó la cesárea fue el abuelo paterno ciudadano E.D.L., incluso el n.A.E.D.L.R., de tres (03) años de edad, fue llevado por su padre a conocer a su hermana recién nacida, y ante el circulo de amistades y conocidos fue presentada la niña como hija del demandante.

Este argumento fue refutado por el demandante-reconvenido, a través de su abogado cuando en la contestación a la reconvención se excepcionó diciendo que niega, rechaza y contradice, que su representado, sea adúltero, por ser padre de una niña que cuenta con seis (6) meses de nacida, motivado a que si bien es cierto que la niña es su hija, no es menos cierto que la relación en la cual se procreó ocurrió aproximadamente ocho (8) meses después que la señora V.R. y el señor E.d.L., se separaran de hecho, y que en consecuencia no mantenían relaciones intimas desde el mes de diciembre del año 2006, situación afirmada por ambas partes en los escritos libelar y de contestación respectivamente, lo que de una manera afirmativa constituye una confesión de ambas partes. Pues bien, como afirmó, para el momento que fue procreada la niña el matrimonio De León-Reyes, estaba separado de hecho y en un viaje de negocios, por una situación si se quiere humana, el accionante ciudadano E.D.L., mantuvo una noche amorosa con la madre de su nueva hija, teniendo como resultado nueve meses después el nacimiento de la pequeña, hecho ocurrido en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, lugar donde reside la madre de la niña y sitio donde nació.- En ese sentido no puede pretender la señora V.R., como quiso hacerlo, que su representado dejara de reconocer a su hija, ya que primeramente es y siempre ha sido un padre responsable, segundo el derecho a la identidad de la niña que es un derecho consagrado en la ley y por último pretende que tenga temor porque pueden considerarle adultero al otorgarle los derechos a su hija, aún a sabiendas que no es cierto ya que su representado no es, ni fue adultero ya que nunca le fue infiel a la ciudadana V.R., durante el tiempo que estuvieron juntos habitando el hogar común, mucho más no ha mantenido ni mantiene relación alguna de concubinato, motivo por el cual resultan infundadas las afirmaciones formuladas.-Significando igualmente que ambos niños vale decir el hijo de la señora V.R. y la nueva hija de su representado nacieron el mismo día, así que ella no puede manifestar que festejaron el nacimiento de la niña, por el contrario celebraron el cumpleaños de A.E., quien se encontraba para el momento de vacaciones con su padre, en casa de sus abuelos paternos.

Además, afirmó como un hecho cierto que después de ocho (8) meses separado de su esposa, su representado mantuvo una noche amorosa en un viaje de negocios, por una situación si se quiere humana teniendo como resultado nueve meses después el nacimiento de su nueva hija. Siendo lo cierto que su representado la reconoció como su hija y que le ha reconocido su derecho como tal.

A ese respecto, esta sentenciadora para decidir observa.

Según nuestra Jurisprudencia a ese respecto ha señalado:

Omissis

…Conforme a lo anterior, para esta Alzada el adulterio del cónyuge demandado estaba comprobado como consecuencia de que a los autos corría inserta una partida de nacimiento, de la cual se evidenciaba que el n.M.J., nacido el día 17 de junio de 1997, es hijo del demandado y que la madre lo es la ciudadana M.J.S.A., quien no es su esposa.

Para arribar a tal conclusión, explicó la Superioridad, que para tener un hijo con alguna mujer, es necesario tener relaciones sexuales con ella, a menos que se pudiera argumentar que se concibió por inseminación artificial, o en otras dimensiones, la cual no fue el caso.

Por otra parte, también explicó el Juez ad.-quem, que la referida partida de nacimiento en donde el propio cónyuge demandado declaró ante funcionario competente ser el padre del niño, es un documento público que produce fe hasta prueba en contrario, o hasta tanto sea tachado de falso…

(Exp. 04-1835, sent. 0005, Sala de Casación Social, fecha 01-02-06, Ponente Dr. O.A.M.D.)

Es así que en el presente caso, en el acto de la formalización de la apelación fue consignada acta de nacimiento de la menor, emanada de la Oficina Municipal de Registro Civil del Municipio V.d.E.C., la cual fue presentada por los ciudadanos E.R.D.L.T. y CLEYDIS COROMOTO PINEDA, cuyas cédulas de identidad son: 7.065.588 y 16.164.887, domiciliados en el Estado Bolívar.

De tal instrumento, se desprende que el ciudadano E.R.D.L.T., presentó ante el funcionario público competente una hija cuyo nombre se omite en el cuerpo de este fallo, de conformidad con el artículo 65 de La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes, cuya progenitora no es la ciudadana V.D.C.R.T., su cónyuge, instrumento este que es apreciado por esta sentenciadora en todo su valor y mérito probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículo 1357, 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y cuyo contenido evidencia fehacientemente que la niña es producto de una relación extramatrimonial, lo cual viene a corroborar el argumento traído por la demandada-reconviniente, respecto a la causal de adulterio, es mas el demandado admite como cierto el nacimiento de la niña, aunado a la prueba de informe emanada de la empresa SIDOR, exactamente al folio 164, donde se señala que la niña goza de los beneficios de su padre, y así se decide.

En cuanto al alegato de la demandada-reconviniente respecto a la causal 3º del artículo 185 del Código Civil, esto es “los excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común.” Solo procedió a hacer señalamientos no constando en autos prueba alguna a los efectos de su verificación por parte de esta Juzgadora, y así se decide.

Respecto a las demás pruebas aportadas por ambas partes e incorporadas por el Tribunal de la causa referentes a: A)acta de matrimonio de los ciudadanos E.R.D.L.T. y V.D.C.R.T., inserta a los folios 3 y 4; B) acta de nacimiento emanadas de la primera autoridad Civil del Municipio Caroní del Estado B.d.n.A.E. inserta al folio 5; los mismos este Tribunal no entra a su análisis y valoración por cuanto no fue un hecho controvertido el vínculo matrimonial existente como tampoco la existencia del niño producto de esa relación matrimonial, resultando inoficioso lo que haría mas frondoso este fallo, y así se decide.

Respecto a las documentales inserta a los folios 77 al 101, emanadas de la Entidad Bancaria Banesco Banco Universal, así como solicitud de pago facturado descentralizado y sus respectivas facturas emanadas todas de la empresa SIDOR, así como también el acta de nacimiento correspondiente al n.C.E.R.T., emanado del Registro Civil Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní, inserta al folio 121; igualmente instrumento emanado de la empresa SIDERURGICA DEL ORINOCO “SIDOR”, anexando constancia de trabajo, cargo, salario básico e integral, de acuerdo a los requerimientos del Tribunal de la causa, tal como riela a los folios 165 y 166. Así como también oficio emanado de la Guardería Infantil GIPSY, la cual corre inserta al folio 169 y la cual fue requerida

mediante prueba de informes todos los cuales este Tribunal considera inoficioso el examen de los mismos por no formar parte del objeto de la apelación, y así se decide.

Por todo el razonamiento expuesto es concluyente para esta sentenciadora que la acción de divorcio incoada por el ciudadano E.R.D.L.T., en contra de la ciudadana V.D.C.R.T., alegando como argumento de derecho la causal contenida en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil, debe ser declarada sin lugar, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo. Y en cuanto a la reconvención planteada por la ciudadana V.D.C.R.T. contra el ciudadano E.R.D.L.T., la misma se declara con lugar al quedar probado en juicio las causales 1º y 2º del artículo 185 ejusdem, esto es las referentes al adulterio y al abandono voluntario, aunque no así la invocada en la causal 3º ejusdem, y en consecuencia de ello se declara disuelto el vínculo matrimonial que existió entre los ciudadanos E.R.D.L.T. y la ciudadana V.D.C.R.T., y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada Y.A.M.C. en su condición de apoderada judicial de la ciudadana V.D.C.R.T., parte demandada-reconviniente, contra la sentencia de fecha 12 de junio del 2009, que declaró sin lugar la reconvención interpuesta por la ciudadana V.D.C.R.T. contra el ciudadano E.R.D.L.T., y con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano en contra la ciudadana V.D.C.R.T..

SIN LUGAR la acción de divorcio incoada por el ciudadano E.R.D.L.T., en contra de la ciudadana V.D.C.R.T., con fundamento en la causal contenida en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil.

CON LUGAR la reconvención propuesta por la ciudadana V.D.C.R.T., en contra del ciudadano E.R.D.L.T., con fundamento en los causales 1º y 2º del artículo 185 del Código Civil. En consecuencia de ello se declara disuelto el vínculo matrimonial que existió entre los ciudadanos E.R.D.L.T. y la ciudadana V.D.C.R.T..

Se REVOCA la decisión de fecha 12 de Junio del 2009, inserta del folio 184 al 206 de este expediente, dictada por el Tribunal de la causa, por los razonamientos explanados a lo largo de este fallo. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz,

a los veintitrés (23) días del mes de Septiembre del dos mil nueve (2009).- Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.-

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.-

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/mr

Exp: 09-3433