Decisión nº 401 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 30 de Noviembre de 2009

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.V.B., en contra de la empresa INVERSIONES MER 2360, C.A. (Restaurant Pimienta Pub y Grill), ambas partes plenamente identificadas anteriormente.

Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Señaló la representación de la parte actora durante la audiencia de juicio, que en fecha 16 de noviembre de 2005, su representado comenzó a prestar servicios personales para la Sociedad Mercantil INVERSIONES MER 2360, C.A. (Restaurant Pimienta Pub y Grill), desempeñando el cargo de Mesonero, hasta el día 26 de julio de 2007, cuando fue despedido injustificadamente, que por tales servicios devengaba un salario mixto, compuesto por un salario fijo de Bs. 200.000,00, y un salario variable compuesto por porcentaje y propina devengando por concepto de porcentaje cuatro (4) puntos diarios y en relación a la propina , la misma estaba constituida por un pote que se repartían semanalmente los mesoneros y cuyo monto promedio devengado en relación a la propina era de Bs. 300,00 mensuales, lo que constituía un salario variable promedio sumándole el salario fijo de Bs. 1.500.000,00 mensuales, es decir, 50.000,00 diarios, que con el recargo del 30% por ser jornada nocturna representa un salario diario de Bs. 65.000,00 diarios, más la suma de Bs. 1.444,44 como alícuota de bono vacacional y la suma de Bs. 10.833,33 como alícuota de utilidades, lo que arroja la cantidad de Bs. 77.277,77 como salario diario integral, situación que no se refleja en los recibos de pago, haciendo la salvedad que al trabajador no se le cancelaba completo el salario mínimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo Nacional. El horario en que prestaba servicios estaba comprendido en una jornada nocturna de lunes a sábado de 03:00 p.m. hasta las 3:00 a.m., siendo su día de descanso los domingos de cada semana que nunca le fueron cancelados, asimismo a dicha jornada comprendió un promedio de 12 horas diarias, lo que quiere decir que laboraba jornada nocturna excedida en 5 horas diarias que tampoco le fueron canceladas, así como el recargo correspondiente al bono nocturno ni los salarios correspondientes a los días feriados trabajados, por cuanto el trabajador que preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al salario que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un 50% de recargo sobre el salario ordinario de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos días durante la relación laboral fueron 23 días que son: 24 de diciembre de los años 2005 y 2006, 01 de enero de los años 2006 y 2007, lunes y martes de carnaval de los años 2006 y 2007, 19 de abril de los años 2006 y 2007, jueves y viernes santo de los años 2006 y 2007, 01 de mayo de los años 2006 y 2007, 24 de junio de los años 2006 y 2007, 05 de julio de los años 2006 y 2007, 24 de julio de los años 2006 y 2007 y 12 de octubre del año 2006. Tampoco le fueron cancelados los días de descanso obligatorio, 6 domingos del año 2005, 53 domingos del año 2006 y 29 domingos del año 2007, que en total suman 88 días durante la relación laboral.

Por cuanto el patrono se ha negado a cancelar la diferencia de prestaciones sociales, la diferencia de salario mínimo y demás beneficios laborales, procede a demandar de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y de la Convención Colectiva de Trabajo vigente de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Discotecas, Cervecerías, Night Clubes, Areperas o Tostadas, Luncherías, Cafeterías, Pollos en Brasas, Parrillada, Botellerías y Licorerías, los siguientes conceptos y montos:

-Preaviso, de conformidad con el artículo 104 literal C, en concordancia con el artículo 125 LOT, 45 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 3.477.500,00.

-Antigüedad, de conformidad con el artículo 108, parágrafo primero, literal C de la LOT, 5 días por mes, más dos días adicionales por cada año de servicios, a razón del salario diario, la cantidad de Bs. 6.723.166,00.

-Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 LOT, ordinal segundo, 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 4.636.666,20.

-Vacaciones no disfrutadas período 16-11-2005 al 16-11-2006, 28 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.820.000,00.

-Vacaciones fraccionadas, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 24días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.560.000,00.

-Bono especial vacacional, período 16-11-2005 al 16-11-2006, 8 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 520.000,00.

-Bono vacacional fraccionado, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 4 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 260.000,00.

-Bono único post vacacional, período 16-11-2005 al 16-11-2006, Bs. 12.000,00, por cada año de servicio.

-Utilidades pendientes del 16-11-2005 al 16-11-2006, 60 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 4.636.666,20.

-Utilidades fraccionadas período 16-11-2006 al 27-07-2007, 40 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 3.091.110,80.

-Horas extraordinarias del período 16-11-2005 al 27-07-2007, que equivalen al 50% de las 2400 horas extras, esto es 5 horas diarias x 6 días a la semana, costo hora Bs. 9285,71 x 2400, la cantidad de Bs. 33.428.556,00.

-Recargo del 30% del bono nocturno durante el período 16-11-2005 al 27-07-2007, salario mensual Bs. 1.500,00 x 30% = 450.000,00 x 20 meses, la cantidad de Bs. 9.000.000,00.

-Diferencia de Salario Mínimo durante la relación laboral Bs. 10.133.748,00, menos lo cancelado por la demandada Bs. 4.000.000,00, la cantidad de Bs. 6.133.748,00.

-Días feriados del período 16-11-2005 al 27-07-2007, 23 días a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.495.000,00, más el 50%, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.242.500,00.

-Días de descanso obligatorio del período 16-11-2005 al 27-07-2007, 88 días x Bs. 65.000,00 = Bs. 5.720.000,00, más el 50%, lo que arroja la cantidad de Bs. 8.580.000,00.

-Fideicomiso, la cantidad de Bs. 1.400.000,00.

Para un total de Bs. 87.521.913,20, menos lo cancelado Bs. 6.517.400,00, la cantidad de Bs. 81.004.513,20.

Finalmente reclama los intereses moratorios y la indexación.

Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación como en el desarrollo de la audiencia de juicio oral, admitió los siguientes hechos invocados por el actor en su libelo: a) la relación laboral; b) el cargo desempeñado como Mesonero; c) la forma de terminación de la relación de trabajo por despido injustificado y d) La aplicación de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y las empresas afiliadas a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES); cuyos hechos quedan fuera del debate probatorio. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto a los hechos negados por la representación judicial de la demandada, éstos en el escrito de contestación señalaron que no era cierto el salario devengado por el trabajador de Bs. 1.500.000,00, por cuanto el salario que devengaba era de Bs.F. 800,00 mensual, como bien el propio actor lo alegó por ante la oficina de la Inspectoría del Trabajo, y fue en base a ese salario que se procedió a cancelarle los conceptos contenidos en el documento notariado que fue suscrito por las partes ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 38, Tomo 178, en fecha 25 de septiembre de 2007, en la cual se cancelaron los siguientes conceptos: Antiguedad, Indemnización del 125, Preaviso, Antigüedad del 108, utilidades fraccionadas, Vacaciones fraccionadas y Bono vacacional, tomando como salario la cantidad de Bs.F. 800.,00 y cancelándose por dichos conceptos la cantidad de Bs. 6.517.400,00, es decir, Bs.F. 6.517,40.

Asimismo, en cuanto a las horas extraordinarias reclamadas por el actor, señala la demandada que nada adeuda por dicho concepto por nunca haberlas trabajado y por que las mismas rebasan las legalmente permitidas.

En cuanto al recargo del bono nocturno, señala la demandada que el actor reclama dicho concepto con base a un salario de Bs. 1.500.000,00 jamás devengado por el actor y por ende mal podría corresponderle tal cantidad como falsamente se alega en el libelo de demanda.

En cuanto a la diferencia salarial reclamada por el actor, señala la demandada que no le adeuda dicha cantidad por cuanto el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional para el año 2005 era de 405.000,00, para el año 2006 era de Bs. 512.325,00 y el año 2007 era de Bs. 512.325,00 y el trabajador devengaba un salario de Bs. 800.000,00, lo cual era el resultado de sumar el salario base fijado por el Ejecutivo, adicionándole a ello, los demás conceptos que le correspondían, por comisión, propina, etc.

Finalmente, señala la demandada que la parte actora pretende que se le cancelen los anteriores conceptos, a sabiendas de que éstos ya le fueron cancelados en fecha 25-09-2007, tal como consta en documento notariado, y para ello fundamenta tal reclamación en un supuesto y falso salario que jamás recibió, cuando lo cierto es que durante la relación laboral percibió un salario de Bs. 800.000,00 mensuales, y en base a ello se le cancelaron los conceptos que pretende hacer efectivo nuevamente, con un salario superior al realmente percibido.

Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar en primer lugar, la jornada de trabajo a la cual se encontraba sometido el trabajador y en segundo lugar, el salario devengado por el actor; y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no del reclamo que por concepto de prestaciones sociales hace el accionante. En ese sentido, siendo ello así, este juzgador procede a valorar las pruebas de autos, y para ello OBSERVA:

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

La demandada promovió las siguientes documentales:

* Marcada “A”, copia simple de transacción extrajudicial de fecha 25 de septiembre de 2007, presentada ante la Notaría Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, suscrita entre el ciudadano E.V. y la empresa Inversiones Mer 2360, C.A., en la cual se le cancela la cantidad de Bs. 6.517.400,00 en cuatro (4) cuotas, señalando en la misma que el salario para antigüedad según artículos 133 y 146 es de Bs. 26.666,67, salario diario Bs. 26.666,67 y salario integral Bs. 28.293,33 y cancelan los siguientes conceptos: Indemnización de antigüedad Art. 125 LOT, 45 días, Bs. 1.200.000,00; Preaviso, artículos 104 y 125, 60 días, Bs. 1.600.000,00; Antigüedad 108 Nueva LOT, 1 año, 9 meses más días adicionales, 120 días, Bs. 3.395.200,00; Utilidad fraccionada, 7,5 días, Bs. 212.200,00; Vacaciones fraccionadas, 12 días, Bs. 320.000,00; Bono vacacional, 12,75 días, Bs. 340.000,00; Total asignaciones Bs. 7.067.400,00. Deducciones: Anticipo a Prestaciones y/o préstamos, vales. Bs. 550.000,00; Total deducciones Bs. 550.000,00. Neto a pagar Bs. 6.517.400,00.

Dicha documental fue impugnada por la parte a quien se le opone por ser copia simple.

* Marcadas “C”, “D”, “E” y “F”, folios 165 al 158, ambos inclusive, consistentes en recibos de pago correspondientes a la transacción marcada con la Letra “A”. La parte a quien se le opone reconoce que son los pagos realizados al actor. Razón por la cual se les concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el mérito es que el trabajador recibió el pago íntegro de la transacción extrajudicial celebrada entre él y la empresa demandada, por la cantidad de Bs. 1.629.350,00 x 4 = Bs. 6.517.400,00 . ASÍ SE ESTABLECE.

*Marcada “G”, folios 169 y 170, copia simple de solicitud de cálculo de prestaciones sociales emanada de la Inspectoría del Trabajo, solicitada por el actor. La parte a quien se le opone impugnó dicha documental por ser copia simple. Observa quien decide, que el documento emana de un tercero que no es parte en el proceso y en la misma se señala que la información suministrada es gratuita y exclusivamente a nivel informativo, razón por la cual no se le concede valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA ACTORA:

-Marcada “A”, original de constancia de trabajo, emanada de la demandada, de fecha 23 de febrero de 2007, en la cual se hace constar señala que:” Por medio de la presente hacemos constar que el Señor E.V., Cedula de Identidad N: 6.897.174, trabaja en esta empresa desempeñando el cargo de Chef, desde el 16-11-05 devengando un sueldo de dos millones quinientos mil bolívares mensuales (1.500.000,00)”. La parte a quien se le opone desconoce contenido y firma de la misma. El promovente ratifica la validez, lo cual no es el medio idóneo para ratificar dicha documental, razón por la cual no se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

* Marcada “B”, original de transacción extrajudicial de fecha 25 de septiembre de 2007, presentada ante la Notaría Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, suscrita entre el ciudadano E.V. y la empresa Inversiones Mer 2360, C.A., en la cual se le cancela la cantidad de Bs. 6.517.400,00 en cuatro (4) cuotas, señalando en la misma que el salario para antigüedad según artículos 133 y 146 es de Bs. 26.666,67, salario diario Bs. 26.666,67 y salario integral Bs. 28.293,33 y cancelan los siguientes conceptos: Indemnización de antigüedad Art. 125 LOT, 45 días, Bs. 1.200.000,00; Preaviso, artículos 104 y 125, 60 días, Bs. 1.600.000,00; Antigüedad 108 Nueva LOT, 1 año, 9 meses más días adicionales, 120 días, Bs. 3.395.200,00; Utilidad fraccionada, 7,5 días, Bs. 212.200,00; Vacaciones fraccionadas, 12 días, Bs. 320.000,00; Bono vacacional, 12,75 días, Bs. 340.000,00; Total asignaciones Bs. 7.067.400,00. Deducciones: Anticipo a Prestaciones y/o préstamos, vales. Bs. 550.000,00; Total deducciones Bs. 550.000,00. Neto a pagar Bs. 6.517.400,00. Dicha documental fue reconocida por la parte a quien se le opone, razón por la cual se le concede valor probatorio y el mérito es que al trabajador se le canceló dicha cantidad por los conceptos en ella señalados. ASÍ SE ESTABLECE.

*Marcada “C”, copia simple de Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores de Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSSIVEN) y el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y las empresas afiliadas a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES). La parte a quien se le opone no hace observaciones a la prueba, razón por la cual al trabajador se le deben aplicar los beneficios otorgados por dicha convención por cuanto la misma constituye ley entre las partes. ASÍ SE ESTABLECE.

*Promovió marcada “D”, copias simples de Gacetas Oficiales en las cuales se fija el salario mínimo urbano mensual obligatorio para los trabajadores que prestan servicio en los sectores público y privado. La parte a quien se le opone señala que el trabajador devengaba un salario superior al salario mínimo para la época de dichos decretos y el resto era el pago de las propinas y comisiones.

*Promovió marcada “E”, copia simple de sentencia emanada del Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial, la cual no guarda relación al caso en concreto de la presente causa, sin embargo quien decide, la valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo.

* Promovió marcada “F”, copia simple de dictamen de Inspectoría, la cual no guarda relación al caso en concreto de la presente causa y solo se refiere a un criterio de dicho organismo que no es vinculante, razón por la cual no se le concede valor probatorio.

* Promovió marcada “G”, copia simple de publicación literaria, a la cual no se le concede valor probatorio.

*Promovió la testimonial de los ciudadanos Ramtoher J.E.H. y L.A.A.C., de las cuales se deja expresa constancia que no asistieron a rendir su declaración.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

En cuanto al salario devengado por el trabajador, señalando éste que devengaba un salario mixto, compuesto por un salario fijo de Bs. 200.000,00, y un salario variable compuesto por porcentaje y propina devengando por concepto de porcentaje cuatro (4) puntos diarios y en relación a la propina, la misma estaba constituida por un pote que se repartían semanalmente los mesoneros y cuyo monto promedio devengado en relación a la propina era de Bs. 300,00 mensuales, lo que constituía un salario variable promedio sumándole el salario fijo de Bs. 1.500.000,00 mensuales, es decir, 50.000,00 diarios, que con el recargo del 30% por ser jornada nocturna representa un salario diario de Bs. 65.000,00 diarios, más la suma de Bs. 1.444,44 como alícuota de bono vacacional y la suma de Bs. 10.833,33 como alícuota de utilidades, lo que arroja la cantidad de Bs. 77.277,77 como salario diario integral, situación que no se refleja en los recibos de pago, haciendo la salvedad que al trabajador no se le cancelaba completo el salario mínimo nacional urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que procede este Juzgador a determinar si la parte fija del salario debe ser el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. Al respecto, considera quien decide, que el legislador cuanto estableció que el trabajador no podía percibir un salario menor al salario mínimo, se estaba refiriendo a todo tipo de salario, sin realizar ninguna excepción, por lo tanto también esta incluido el salario mixto, es decir, el compuesto por una parte fija y una parte variable, y la suma de estas dos partes, en ningún caso debería ser menor al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, es decir, Bs. 200.000,00, señalando la demandada que el salario devengado por el trabajador era de Bs. 800.000,00 mensual, salario éste que supera el salario mínimo para la época, en el cual estaba incluida la parte fija y lo que el demandante percibía en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador y las propinas, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, y por cuanto se considera que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo, lo cual no es el caso por cuanto lo devengado por el trabajador es superior al salario mínimo para la época. En razón de lo anterior, deja establecido quien decide, que la parte fija del salario reclamada por el trabajador no debe ser el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia se declara improcedente el reclamo realizado por el trabajador en cuanto a la diferencia que adeuda la demandada al accionante por diferencia de salario mínimo. Por otra parte, en la transacción extrajudicial realizada por las partes, se dejó establecido que el salario del trabajador era de Bs. 800.000,00, es decir, el trabajador aceptó que esta era su salario mensual, razón por la cual no logró desvirtuar el salario señalado por la demandada y en razón de ello se establece que el salario mensual del trabajador era de Bs. 800.000,00. ASÍ SE DECIDE.

En lo que respecta a la jornada de trabajo, señala el accionante en su libelo y en la audiencia de juicio, que durante toda su relación de trabajo, tenía una jornada de lunes a sábado de 3:00 p.m. hasta las 3:00 a.m., con un día libre a la semana (domingo); por su parte la demandada, tanto en el escrito de contestación como en la audiencia de juicio, nada señaló respecto del horario de trabajo alegado por la parte actora. En ese sentido, se deja establecido que a pesar de que la jornada invocada por el actor excede de los límites legales previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, este juzgador considera que dada la forma en que se contestó la demanda, se tiene como cierto la jornada invocada por el actor en su libelo, es decir, de lunes a sábado de 3:00 p.m. hasta las 3:00 a.m., con un día libre a la semana (domingo), lo cual implica que al laborar el trabajador dentro de una jornada mixta, y de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo dicha jornada no podrá exceder de siete y media (7 ½) horas por día, ni de cuarenta y dos (42) por semana, en razón de lo anterior se establece que el accionante laboró doce (12) horas extras en cada semana durante toda la relación laboral; sin embargo, considera quien decide, que al ser exorbitante el número de horas solicitadas por el actor lo justo es aplicar el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extra por cada año trabajado, para su cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, tomando como base el salario devengado por el trabajador que será determinado posteriormente por cuanto dichas horas extras pasan a formar parte del salario normal devengado por el trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte es preciso señalar, que la jornada a la cual estaba sometido el trabajador era una jornada mixta, que aun cuando la cantidad de horas extras reclamadas se consideró que eran exorbitantes y por lo tanto se ordenó cancelar el máximo legal permitido, también se observa que la misma al tener un período de horas nocturnas mayor a las cuatro (4) horas, debe considerarse una jornada nocturna, de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo y en razón de ello se acuerda que la demandada adeuda al trabajador el monto del recargo por jornada nocturna, que de conformidad con el artículo 156 ejusdem será del 30%, sobre el salario convenido para la jornada diurna. ASÍ SE ESTABLECE.

De lo establecido anteriormente, es decir, que el trabajador estaba sometido a una jornada nocturna y que le correspondía aplicar el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la cantidad de cien (100) horas extras por cada año trabajado y que el salario mensual era de Bs. 800.000,00, concluyendo quien decide, que el salario del trabajador estará conformado por el salario mensual de Bs. 800.000,00 al cual se deberá incluir el 30% correspondiente por jornada nocturna, más el prorrateo de las 100 horas extras anuales para determinar la incidencia diaria de éstas en el salario, cuyo monto será determinado por experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE.

Ahora se pasa a determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el trabajador, para lo cual se observa:

-Reclama el trabajador el Preaviso, de conformidad con el artículo 104 literal C, en concordancia con el artículo 125 LOT, 45 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 3.477.500,00. Al respecto, observa quien decide, que el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde a los trabajadores que no gozan de estabilidad, razón por la cual se declara improcedente el presente reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador la Antigüedad, de conformidad con el artículo 108, parágrafo primero, literal C de la LOT, 5 días por mes, más dos días adicionales por cada año de servicios, a razón del salario diario, la cantidad de Bs. 6.723.166,00. Al respecto se observa, que ut supra se establecieron los parámetros que debe tomar el experto para determinar el salario del trabajador, el cual corresponde al salario devengado por el trabajador al finalizar la relación laboral y como la demandada no señaló si existió otro salario durante la relación laboral, se tomará el establecido para toda la relación laboral. Para la determinación de los 5 días por mes, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un experto designado por el Tribunal Ejecutor, quien determinará los salarios y alícuotas de la siguiente manera: a los salarios que se correspondan con el mes a acreditar, le adicionarán la respectiva alícuota mensual por la participación en los beneficios o utilidades, conforme a lo establecido en la cláusula 32 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) sobre la base de 38 días de salario por año, así como la bonificación especial para disfrute de vacaciones (Bono Vacacional) que alcanza a 8 días de salario por año mas un día adicional por cada año después del primero de servicio de conformidad con la cláusula 31 de la referida convención colectiva. Dicho experto tendrá como base las fechas de inicio y extinción de la relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Reclama el trabajador la Indemnización por despido injustificado, de conformidad con el artículo 125 LOT, ordinal segundo, 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 4.636.666,20. Al respecto, se observa que en la transacción extrajudicial suscrita por las partes, se incluyó el pago de dicho concepto, razón por la cual se declara procedente el presente reclamo, sin embargo, el mismo se debe cancelar con el último salario integral devengado por el trabajador, para lo cual el experto deberá tomar en último salario devengado por el trabajador e incluir las correspondientes alícuotas de bono vacacional y utilidades, tal como se estableció para el concepto anterior. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Vacaciones no disfrutadas período 16-11-2005 al 16-11-2006, 28 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.820.000,00. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con la cláusula 30 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) le corresponden al trabajador 28 días por el citado período, a razón del salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta conformado por Bs. 800.000,00, el 30% correspondiente por jornada nocturna, más el prorrateo de las 100 horas extras anuales para determinar la incidencia diaria de éstas en el salario. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Vacaciones fraccionadas, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 24 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.560.000,00. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con la cláusula 30 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) le corresponden al trabajador 29 días, en proporción a los meses completos trabajados en el citado período, que totalizan 8 meses, por lo tanto le corresponden 29/12 = 2, 41 días por mes x 8 meses = 19,33 días, a razón del salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta conformado por Bs. 800.000,00, el 30% correspondiente por jornada nocturna, más el prorrateo de las 100 horas extras anuales para determinar la incidencia diaria de éstas en el salario. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador el Bono especial vacacional, período 16-11-2005 al 16-11-2006, 8 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 520.000,00. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con la cláusula 31 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) le corresponden al trabajador 8 días por el citado período, a razón del salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y la misma convención colectiva, el cual esta conformado por Bs. 800.000,00, el 30% correspondiente por jornada nocturna, más el prorrateo de las 100 horas extras anuales para determinar la incidencia diaria de éstas en el salario. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador el Bono vacacional fraccionado, período 16-11-2006 al 26-07-2007, 4 días, a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 260.000,00. Al respecto, observa quien decide, que la cláusula 31 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES), señala que “La Bonificación Especial a que se refiere esta Cláusula contiene, y así lo aceptan las partes, a la Bonificación prevista en el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto, no podrán ser acumulados, en ningún caso, ambos beneficios”, razón por la cual se declara improcedente el presente reclamo porque de lo contrario se estaría cancelados dos veces el mismo concepto. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador el Bono único post vacacional, período 16-11-2005 al 16-11-2006, Bs. 12.000,00, por cada año de servicio. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con el último aparte de la cláusula 30 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) le corresponden al trabajador la cantidad de Bs. 12.000,00, es decir, Bs.F. 12,00 por el citado período. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador las Utilidades pendientes del 16-11-2005 al 16-11-2006, 60 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 4.636.666,20 y las Utilidades fraccionadas período 16-11-2006 al 27-07-2007, 40 días, a razón de Bs. 77.277,77, la cantidad de Bs. 3.091.110,80. Al respecto, observa quien decide, que de conformidad con la cláusula 32 de la Convención Colectiva (SINTRAHOSSIVEN-CANARES) corresponde a los trabajadores 38 días por su participación en los beneficios anuales. En razón de ello al trabajador le corresponden las utilidades fraccionadas: a) entre el 16-11-2005 al 21-12-2005; b) las del periodo 2006 completo; y c) las fraccionadas entre el 01-01-2007 al 26-07-2007, de la siguiente manera: a) 38/12 = 3,16 días por mes x 1 mes completo trabajado = 3,16 días; b) 38 días por haber laborado el año 2006 completo y c) 38/12 = 3,16 x 7 meses completos laborados en el año 2007 = 22,16 días, para un total de utilidades durante la relación laboral de 63,32 días por dicho concepto y no los 100 días reclamados por el actor, a razón del salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación de conformidad con el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual esta conformado por Bs. 800.000,00, el 30% correspondiente por jornada nocturna, más el prorrateo de las 100 horas extras anuales para determinar la incidencia diaria de éstas en el salario. ASÍ SE ESTABLECE.

-Horas extraordinarias del período 16-11-2005 al 27-07-2007, que equivalen al 50% de las 2400 horas extras, esto es 5 horas diarias x 6 días a la semana, costo hora Bs. 9.285,71 x 2.400, la cantidad de Bs. 33.428.556,00. Dicho concepto ya fue declarado procedente anteriormente y se decidió aplicar el límite máximo de horas extraordinarias consagrado en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Reclama el trabajador el recargo del 30% del bono nocturno durante el período 16-11-2005 al 27-07-2007, salario mensual Bs. 1.500,00 x 30% = 450.000,00 x 20 meses, la cantidad de Bs. 9.000.000,00. Dicho concepto ya fue declarado procedente anteriormente.

-Reclama el trabajador la diferencia de Salario Mínimo durante la relación laboral Bs. 10.133.748,00, menos lo cancelado por la demandada Bs. 4.000.000,00, la cantidad de Bs. 6.133.748,00. Dicho concepto ya fue declarado improcedente anteriormente.

-Reclama el Trabajador los Días feriados del período 16-11-2005 al 27-07-2007, 23 días a razón de Bs. 65.000,00, la cantidad de Bs. 1.495.000,00, más el 50%, lo que arroja la cantidad de Bs. 2.242.500,00. Observa quien decide, que a la pretensión del actor la demandada nada señaló en su contestación y en razón de ello se tiene como admitido el hecho de la no cancelación de los días feriados, más el 50% de recargo de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente el presente reclamo, para lo cual se tomará el salario diario determinado en puntos anteriores y se agregará el 50% de recargo, que multiplicado por los 23 días reclamados arrojará el monto adeudado, monto éste que será determinado mediante la experticia ordenada. ASÍ SE ESTABLECE.

-Días de descanso obligatorio del período 16-11-2005 al 27-07-2007, 88 días x Bs. 65.000,00 = Bs. 5.720.000,00, más el 50%, lo que arroja la cantidad de Bs. 8.580.000,00. Observa quien decide, que a la pretensión del actor la demandada nada señaló en su contestación y en razón de ello se tiene como admitido el hecho de la no cancelación de los días de descanso obligatorio trabajados, más el 50% de recargo de conformidad con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente el presente reclamo, para lo cual se tomará el salario diario determinado en puntos anteriores y se agregará el 50% de recargo, que multiplicado por los 88 días reclamados arrojará el monto adeudado, monto éste que será determinado mediante la experticia ordenada. ASÍ SE ESTABLECE.

-Reclama el trabajador el Fideicomiso, la cantidad de Bs. 1.400.000,00. Observa quien decide que el concepto reclamado por el trabajador está referido a los intereses generados por la prestación de antigüedad, el cual se declara procedente.

Ahora bien, visto que la reclamación por concepto de diferencia de prestaciones sociales que hace el accionante, se fundamenta en el hecho de no haberse considerado las horas extraordinarias y el recargo por jornada nocturna como formando parte del salario para efectos de los cálculos de los conceptos que por ley le corresponden, y en virtud de la procedencia de tal reclamación, toda vez que no se desprende de autos que el recargo por jornada nocturna y las horas extraordinarias hayan sido utilizadas para tales efectos, y como consecuencia de ello, se declara procedente el pago de los referidos conceptos, para lo cual se ordena nombrar experto contable a fin de determinar los mismos. ASI SE ESTABLECE.

De la misma manera deja establecido este juzgador, que en virtud de haber recibido el accionante la suma de Bs. 6.517.400,00, es decir, Bs.F. 6.517,40 (ver folio 88), por concepto de anticipo de prestaciones sociales, debe dicha cantidad ser deducida del monto que resulte de la sumatoria de los conceptos declarados procedentes ut supra. ASI SE ESTABLECE.

Se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, la cual comparte este Tribunal, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, lo cual comparte este Tribunal, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE.

En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como Vacaciones y Bono vacacional fraccionado de los períodos 16-11-2005 al 16-11-2006 y 16-11-2006 al 26-07-2007; Utilidades del año 2006 y las fraccionadas del 16-11-2005 al 21-12-2005 y del 01-01-2007 al 26-07-2007; días feriados y de descanso semanal, entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, la cual comparte este Tribunal, es decir, a partir del 29 de octubre de 2008, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no fueron declarados procedentes todos los conceptos reclamados por el accionante en su libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.V.B., en contra de la empresa INVERSIONES MER 2360, C.A. (Restaurant Pimienta Pub y Grill), ambas partes plenamente identificadas anteriormente.

Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre de 2009. Años: 199° y 150°.

EL JUEZ,

DR. SCZEPAN BARCZYNSKI

LA SECRETARIA,

ABG. MARYLENT LUNAR

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

SB/ML.