Decisión nº 32 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Zulia, de 30 de Julio de 2007

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, Lunes treinta (30) de Julio de 2007

197º y 148º

ASUNTO NÚMERO: VP01-R-2007-000662

PARTE DEMANDANTE: ERVIS SEBRIAN ARIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.755.373, y domicilio en ésta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: OROMAIKA UZCATEGUI y C.C., abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 101.870 y 85.247, respectivamente.

PARTE DEMANDANDA: SOCIEDAD MERCANTIL LACTEOS S.B. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 59, Tomo 15-A de fecha 01 de septiembre de 1976, modificados posteriormente sus estatutos siendo su última y vigente modificación al inserta ante el mismo Registro, bajo el Nº 29, Tomo 13-A, de fecha 08 de mayo de 2003.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.C.D., M.E.C.D., A.S.A., N.G.C. y R.S.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 1012.150, 40.905, 2.444, 64.711 y 87.903 respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (Ya identificada).

MOTIVO: Reclamo de Prestaciones Sociales.-

SENTENCIA DEFINITIVA:

Celebrada la Audiencia de Apelación, Oral, Pública, y Contradictoria donde las partes expusieron sus alegatos, y habiendo éste Tribunal pronunciado su decisión de manera oral e inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

Subieron las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante ciudadano ERVIS SEBRIAN en contra de la sentencia de fecha 23 de mayo de 2007 dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ZULIA, QUE DECLARO SIN LUGAR LA DEMANDA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES intentada por el referido ciudadano ERVIS SEBRIAN ARIAS, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL GRUPO EMPRESARIAL SUR DEL LAGO, LACTEOS S.B. C.A., fundamentando sus alegatos, en que, ejerció el Cargo de Supervisor de Ventas en Lácteos S.B.; entraba y salía. Que en el mes de Octubre de 2005 le dijeron que si quería ir como vendedor, lo presionaron –según afirma- y le hicieron crear una Empresa, donde los representantes de la demandada le elaboraron el Acta Constitutiva siendo la misma abogada que contestó la demanda, le entregaron un camión el cual tenia emblema “Lácteos Sur del Lago”, cumpliendo horario, trabajando exclusivamente para productos Sur del Lago, donde le cancelaban semanalmente un salario; que era comisionista, laboraba en la Costa Oriental del Lago, y le cancelaban en efectivo la comisión, por lo que la Empresa cometió un fraude laboral; que el vehiculo era propiedad de la Empresa Transportadora ZUMAR, que son los mismos dueños de LACTEOS S.B., que tienen la misma sede, el mismo logotipo, el mismo domicilio fiscal. Igualmente la parte demandante procedió a dar lectura del articulo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se dejó constancia que en ese mismo acto presentó documentales referidas a: 1) Cuatro (04) Actas Constitutivas expedidas por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estrado Zulia correspondientes a la Sociedades Mercantiles TRANSPORTE RIO ABAJO C.A.; TRANSPORTE COLMARA C.A.; LACTEOS S.B. C.A. y TRANSPORTADORA ZUMAR C.A.; 2) Copia Certificada de Contrato de Compra Venta de Vehiculo plenamente identificado; 3) Original de Certificado de Registro de Vehiculo sin el carnet de circulación de la Sociedad Mercantil TRANSPORTADORA ZUMAR C.A.; y 4) Tres (03) Originales de Estado de Cuentas, de los cuales se pronunciará esta Juzgadora una vez establezca las Conclusiones al respecto.

Los fundamentos de la apelación de la parte demandante, fueron refutados por la representación judicial de la parte demandada, alegando que de las pruebas presentadas en la audiencia de apelación, éstas no son pruebas sobrevenidas, son documentos públicos y como tal no fueron traídos a juicio en su oportunidad legal correspondiente, por lo que no pueden valorarse; solicitando sean desestimadas por extemporáneas. Que no existen pruebas que demuestren la relación laboral, ya que de la misma declaración de parte se evidencia, que la Empresa constituida por el actor era cliente de la Empresa demandada, que hubo una relación mercantil y no laboral entre las partes, solo era un relación mercantil entre dos empresas, donde las facturas no fueron atacadas en su debida oportunidad; por lo que solicita de declare Sin Lugar el Recurso de Apelación y Sin lugar del demanda intentada.

Ahora bien, señalados los fundamentos sobre los cuales el recurrente basa su apelación, esta Alzada pasa a realizar un análisis profundo de las actas procesales a los fines de formar mejor convicción al respecto; y en tal sentido se observa:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR RECLAMO DE PRESTACIONES SOCIALES:

La parte actora alegó que en fecha 02 de octubre de 1995 comenzó a prestar sus servicios directos, personales e ininterrumpidos para el Grupo Empresarial Sur del Lago C.A., realizando las labores que al inicio de la relación laboral desempeñó de Supervisor de Ventas hasta el momento en el cual la empresa decidió informarle que culminaría su relación laboral directa y que le darían a cambio de sus prestaciones un camión y una ruta para trabajar como distribuidor exclusivo de leches y jugos Sur del Lago y que ellos le darían un tiempo para trabajar desde ese mismo momento para que elaborara una firma unipersonal con un capital de Bs. 2.500.000,oo para asegurar la mercancía o productos, para distribuir luego; y sin lapso de interrupción comenzó a laborar de esa forma. Que consistían sus nuevas labores en vender y distribuir de forma exclusiva los productos que la empresa demandada producía, los cuales debían ser vendidos de acuerdo a las condiciones bajo las cuales contrataba la empresa a sus vendedores; exponiendo que en virtud del referido contrato la empresa Distribuidora Sebrian Arias en fecha 02 de Julio de 1996 se obligó a adquirir de la demandada leches y jugos de los que constituyen su objeto social, pagándolos de contado día a día, con la finalidad de que los productos fueran destinados por Sebrian a su reventa al mayor en la zona geográfica de Cabimas y S.R.d.E.Z., convenida y establecida por las partes contratantes. Que durante el tiempo que duró la relación laboral se desempeñó en el cargo de Vendedor llamado por la Empresa Concesionario, y que para el momento devengaba un salario diario promedio de Bs. 135.322,46. Que le determinaban las zonas de distribución o rutas fijas de las cuales no podía salir para vender libremente los productos a otros clientes, puesto que debía ser autorizado por Sur del Lago, en todas sus presentaciones; que también se estableció el compromiso por parte del vendedor de distribuir y vender única y exclusivamente los productos del Portafolio Sur del Lago en todas sus presentaciones donde la empresa demandada podía modificar las rutas o zonas de distribución. Que aparenta ser una relación de carácter mercantil donde el actor aceptó la imposición de dicha condición bajo la presión de obtener el empleo. Que la empresa demandada patentizó una maniobra fraudulenta tendente a burlar las disposiciones legales que regulan la prestación del trabajo. Que durante este tiempo prestó servicios para la empresa SUR DEL LAGO, LACTEOS COLON y LACTEOS S.B. sus labores diarias de lunes a sábado y consistían en la venta y cobro de mercancía de la demanda en la zona de trabajo asignada, obligado a atender a los clientes de la empresa y a rendir cuentas periódicas de sus actividades, recibiendo a cambio una comisión de la mercancía vendida. Que a primera hora se presentaba en las instalaciones de la empresa ubicada en San F.Z.I.E.Z., se dirigía a buscar la cantidad de jugos y leches que le correspondía distribuir ese día entre los clientes de su zona. Que llevaba en su poder el listado de clientes, donde le establecían los clientes que debía atender en su zona. Que dicho listado, era elaborado por la empresa y en caso de que se produjera alguna modificación debía ser notificado a la empresa. Que luego de abandonar las instalaciones de la empresa se dirigía a su zona con la finalidad de dar cumplimiento a los requerimientos de los clientes, restaurantes, bodegas, abastos, etc; presentándose como representante de la empresa. Que la empresa le autorizaba expresamente a tratar directamente todo tipo de inconvenientes. Que debía cumplir con las obligaciones de relacionar las ventas del día, cliente por cliente en un formato suministrado por la empresa. Que la empresa verificaba las condiciones en las cuales debía cumplir con sus obligaciones laborales. Que la empresa le hacía llegar periódicamente a los vendedores los precios a los cuales estaban obligados a vender los productos que les eran entregados por la empresa para su distribución, así como los montos de las comisiones que debía obtener por cada producto vendido, así como las listas de precios. Que el actor fue contratado para prestar un servicio personal bajo las órdenes, supervisión, e instrucciones de SUR DEL LAGO C.A., LACTEOS COLON S.A., y LACTEOS S.B. C.A., por lo que su relación debe ser calificada como laboral. Que el actor aceptó la condición de ser un trabajador común, desde el año 1990; por lo que acude ante la Jurisdicción Laboral a demandar la cantidad de Bs. 159.393.627.96 que conforman los siguientes conceptos: Antigüedad, la cantidad de 79.837.242,40, vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 33.323.155,02, y Utilidades No canceladas la cantidad de Bs. 30.785.858,95.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA:

La parte demandada alega la inexistencia de un grupo empresarial, ya que la sociedad mercantil Grupo empresarial Sur del Lago C.A. no existe tácticamente ni jurídicamente, porque es una marca comercial. Que en Asamblea de fecha 23 de enero de 1998 la Sociedad Mercantil Lácteos Colón acordó la fusión con la accionista principal Lácteos S.B. C.A. Que es Improcedente la Acción Laboral. Niega, rechaza y contradice todos los alegatos indicados en el libelo de demanda. Admite que el actor mantuvo una relación de carácter laboral con la Sociedad Mercantil Lácteos Colón S.A. la cual se inició en fecha 21 de abril de 1994 y culminó mediante renuncia voluntaria en fecha 30 de agosto de 1995 efectiva a partir del 15 de octubre de 1995, cancelando todas las prestaciones sociales que le correspondían. Que entre Lácteos S.B. y la Firma Unipersonal Distribuidora Sebrian Arias, inscrita en fecha 26 de Julio de 1996, cuyo objeto social es la venta y distribución de los productos lácteos y sus derivados, existió una relación de tipo mercantil la cual se inició desde el mismo momento en que la Firma Unipersonal Distribuidora Sebrian Arias adquirió los productos fabricados por la demandada. Que existió una relación de carácter mercantil basada en el intercambio comercial mediante la adquisición por parte de ésta última de los productos fabricados con fines netamente comerciales, es decir, para venderlos a un precio mayor utilizando como instrumento negociables las facturas, teniendo su propia cartera de clientes, a quienes comercializaba mediante la venta, los productos adquiridos a la empresa Lácteos S.B. C.A., y a otras empresas de la industria láctea a los precios estipulados por su propia firma unipersonal. Que las tablas de precios son los precios fijados por el Gobierno Nacional para los productos lácteos, sujetos a regulación por parte del Gobierno Nacional. Que la constitución de un fideicomiso o fondo de garantía es un modo de garantizarse la demandada las obligaciones comerciales asumidas por la firma unipersonal Distribuidora Sebrian derivadas de las relaciones mercantiles. Que el concepto de ajenidad no surge de la verdadera naturaleza y actividades desplegadas por el actor a través de su firma unipersonal mediante la adquisición y posterior venta de los productos vendidos. Por lo que solicita se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION:

DELIMITACIÓN DE LAS CARGAS PROBATORIAS:

Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Apelación Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando: Sin Lugar la Apelación interpuesta por la parte demandante; Sin Lugar la demanda que por reclamo de Prestaciones Sociales, intentó el ciudadano ERVIS SEBRIAN ARIAS, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL LACTEOS S.B. C.A.; conteste este Tribunal con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:

Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…

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Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Ssentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).

En virtud de las anteriores consideraciones y de la Jurisprudencia analizada UT supra, evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado delimitada la controversia, conforme a la pretensión deducida y las defensas opuestas, es la calificación jurídica de la relación que existió entre las partes; pues por la forma cómo la demandada dio contestación a la demanda, negando la relación laboral y aduciendo como hecho nuevo la existencia de una relación de carácter mercantil, la carga probatoria recae en su totalidad sobre dicha parte demandada, no sin antes dejar sentado que el actor goza de la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, pasa esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento y en tal sentido se observa:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto a la Invocación del Mérito Favorable que se desprende de las Actas Procesales: esta operadora de justicia considera necesario atender al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17-02-04, el cual señala que el mérito favorable no es un medio probatorio, si no precisamente, la aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el sistema probatorio venezolano y que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible o no de admisión, el tribunal no se pronuncia al respecto. Así se decide.

2. - Pruebas Documentales:

   - Consignó originales de constancias de trabajo, de fechas 04-09-1991 y 28-08-1992, expedidas por el Grupo Empresarial Sur del Lago Lácteos Colón S.A; marcadas con las letras “A” y “B”, respectivamente. Estas Instrumentales que corren insertas en los folios treinta y ocho (38) y (39) respectivamente fueron desconocidas en su contenido y firma por la parte demandada, en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; insistiendo en su valor probatorio la parte promovente; sin embargo es desechada por esta Juzgadora en virtud de no haber ejercido oportunamente el medio idóneo de defensa la parte actora, como lo es promover la prueba de cotejo. Así se decide.

   - Consignó original de comprobante No. 16640, marcado con la letra “C” de fecha 13-10-1995, por concepto de adelanto a futura negociación de la venta del camión No. 023 y su respectiva ruta. Esta Instrumental que corre inserta en el folio cuarenta (40) del presente expediente fue reconocida en su contenido y firma por la parte demandada, por lo que esta Juzgadora le otorga valor probatorio, quedando así demostradas las negociaciones iniciadas entre las partes para efectuar la negociación con el camión donde el actor prestó sus servicios. Así se decide.

   - Copia de la cédula de identidad de la parte actora, inserta en el folio cuarenta y uno (41) del presente expediente, la cual no es valorada por esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Copia simple del documento constitutivo de la Empresa DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS, C.A., de fecha 26 de julio de 1996; marcada con la letra “D” la cual corre inserta desde el folio cuarenta y dos (42) al folio cuarenta y cuatro (44) del presente expediente, (ambos inclusive). Estas instrumentales a pesar de haber sido reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, no las valora esta Juzgadora en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   Sin embargo, la documental consistente en copia simple del escrito que corre inserta desde el folio cuarenta y cinco (45) al folio al sesenta y seis (66) ambos inclusive, fueron impugnadas por la parte demandada por no saber de su procedencia, insistiendo la parte promovente en su valor; sin embargo esta Juzgadora las desecha en virtud de no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

   - Constancia emitida por la empresa demandada de fecha 28-01-1999, marcada con la letra “E”, la cual corre inserta en el folio sesenta y siete (67) del presente asunto. Esta Instrumental fue desconocida en su contenido y firma por la parte demandada y la parte actora insistió en su valor probatorio; sin embargo es desechada por esta Juzgadora en virtud de no haber utilizado el medio idóneo para demostrar su autenticidad la parte promoverte, como lo era promover la prueba de cotejo. Así se decide.

   - Consignó marcado con la letra “F” c.d.L.S.B. C.A., de fecha 21 de septiembre de 2005, la cual corre inserta en el folio sesenta y ocho (68) del presente asunto. Esta documental fue reconocida en su contenido y firma por la parte demandada, por lo tanto este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   - Consignó Copias fotostáticas marcadas con las letras “G1”, “G2” y “G3” memorandos y comunicaciones emitidas por la parte demandada dirigidas a todo el personal. Estas documentales que corren insertas desde los folios sesenta y nueve (69) al setenta y uno (71) ambos inclusive, fueron impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, insistiendo la parte actora en su valor; sin embargo, las desecha esta Juzgadora en virtud de no haber sido promovida la prueba de cotejo por parte del actor. Así se decide.

   - Consignó marcado con al letra “H” constante de cincuenta y un (51) folios útiles, facturas emitidas por la patronal demandada a Distribuidora Sebrian Arias C.A. Estas instrumentales que corren insertas desde el folio setenta y dos (72) al folio ciento veintidós (122) del presente expediente, ambos inclusive, fueron reconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; razón por la que esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio, quedando así demostrada la forma de remuneración percibida por el actor en la relación que mantuvo con la parte demandada. Así se decide.

   - Consignó marcada con la letra “I” consulta de la página Web del IVSS. Esta documental que corre inserta al folio ciento veintitrés (123) del presente expediente fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, insistiendo en su valor la parte promovente; sin embargo, es desechada por esta Juzgadora pues la parte actora no hizo valer su autenticidad por algún otro medio probatorio. Así se decide.

   - Prueba Libre: Consignó fotografías identificadas con los Nos. 1, 2, 3, y 4, las cuales corren insertas en los folios ciento veinticuatro (124) y ciento veinticinco (125), ambos inclusive. Esta Juzgadora las desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. Así se decide.

3. - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos: W.P., J.A. y W.D., sin embargo la parte promovente manifestó que desistía en la Audiencia de Juicio de las mismas, por lo tanto, esta Alzada no tiene elementos probatorios que valorar. Así se decide.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. - Pruebas Documentales:

   - Consignó Original de Carta de Renuncia dirigida a la Sociedad Mercantil Lácteos Colón de fecha 30 de agosto de 1995, suscrita por el ciudadano ERVIS SEBRIAN. Esta instrumental que corre inserta al folio ciento treinta y nueve (139) del presente asunto fue reconocida por el propio actor en la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada, razón por la que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, quedando así demostrado que para esa fecha existió relación laboral entre las partes involucradas en el presente procedimiento. Así se decide.

   - Copias al carbón de cheques No. 306727614, y 61773319 del Banco de Venezuela, y comprobantes de egreso Nos. 16392, y 16322 de fechas 22-12-1994, y 13-12-1994 respectivamente, emitidos por la empresa LACTEOS COLON S.A., a favor del actor, ciudadano ERVIS SEBRIAN por un monto de Bs. 30.000, oo, y 20.000, oo; por conceptos de Préstamo de Personal, Cancelación de Prestaciones Sociales y Bonificación Especial (Vaso Escolar). Estas documéntales que corren insertas a los folios ciento cuarenta (140) y ciento cuarenta y uno (141) del presente expediente fueron reconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la lo que esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio, quedando así demostrado que el actor, para esas fechas indicadas, recibió las referidas cantidades de dinero por parte de la reclamada. Así se decide.

   - Consignó copias al carbón de solicitudes de préstamo a cuenta de Prestaciones Sociales realizadas por el ciudadano ERVIS SEBRIAN, a la empresa LACTEOS COLÓN S.A., de fechas 22-12-1994, 09-05-1995 y 16-07-1995 por los montos de Bs. 30.000,oo, Bs. 50.000,oo y Bs. 60.000,oo respectivamente. Estas documentales que corren insertas desde el folio ciento cuarenta y dos (142) al ciento cuarenta y cuatro (144) ambos inclusive, del presente expediente, fueron reconocidas por la parte actora en la Audiencia de Juicio, oral y pública celebrada, por lo que esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio. Así se decide

   - Consignó constante de tres (03) folios útiles Registro de Comercio de la firma Unipersonal Distribuidora Sebrian Arias constituida a tenor de documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 26 de Julio de 1996, bajo el No. 16, tomo 3-B. Sobre esta documental ya se pronunció este Superior Tribunal cuando analizó las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora, desechándola de pleno derecho, pues no forma parte de los hechos controvertidos; ambas partes admitieron la existencia y creación de la referida sociedad mercantil. Así se decide.

   - Consignó constante de dos (02) folios útiles Autorización emitida por el ciudadano ERVIS SEBRIAN, titular de la cédula de identidad No. 7.755.373 en su carácter de Representante de la firma Distribuidora Sebrian Arias a favor del ciudadano A.H., quien se desempeñaba como chofer de la ruta dirigida por dicha firma unipersonal. Esta documental que corre inserta al folio ciento cuarenta y ocho (148) del presente expediente, fue reconocida por la parte demandante en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, razón por la que esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio; quedando así demostrado que el actor contrató al ciudadano A.H., para conducir y distribuir los productos bajo sus órdenes. Así se decide.

   - Consignó en un (01) folio útil copia simple de factura No. 26445, de fecha 10-05-2006 emitida por la Distribuidora Sebrian a favor del establecimiento Doña Iria, por un monto de Bs. 279.512,76. Esta documental inserta al folio ciento cincuenta (150) del presente expediente, fue impugnada por la parte actora en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, insistiendo la parte promovente en su valor probatorio; sin embargo, la desecha esta Juzgadora pues la parte demandada promoverte no hizo valer su autenticidad mediante otro medio probatorio. Así se decide.

   - En cuanto a las pruebas documentales que corren insertas a los folios, 154, 156, 158, 162, 164, 166, 168, 170, 172, 174, 176, 178, 180, 182, 184, 186, 188, 190, 192, 194, 196, 198, 200, 202, 204, 206, 208, 210, 212, 214, 216 y 218, observa este Tribunal que la parte accionada reconoció en su contenido y firma las mismas en la oportunidad legal correspondiente, es decir, en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose, que son facturas emanadas de la empresa demandada Lácteos S.B., en la cual le vendía de contado a Distribuidora Sebrian Arias C.A., cierta cantidad de productos exclusivos de la empresa demandada, con un descuento. Así se decide.

   - Documentales que corren insertas en la primera pieza, específicamente desde el folio 151 al 580, ambos inclusive; asimismo las que corren insertas a la segunda pieza, esto es, desde el folio 583 al 1.065, ambos inclusive, e igualmente, las que rielan desde el folio 1.068 al 1.759, ambos inclusive, la parte actora sólo impugnó aquellas en las cuales no aparece su firma; sin embargo, al corresponderse las facturas originales consignadas por la parte demandante, con las copias al carbón aportadas por la accionada, y al haberse constatado que dichas facturas se relacionan con la orden de entrega, en productos y montos, se les otorga pleno valor probatorio, a excepción de aquellas facturas con órdenes de entrega sin firma del actor que fueron debidamente impugnadas. Así se establece.

   ASI MISMO, OBSERVA ESTA JUZGADORA QUE DEL CONJUNTO VOLUMINOSO DE FACTURAS DEBIDAMENTE DESCRITAS SE EVIDENCIA QUE A PESAR DE HABER RECONOCIDO LA PARTE ACTORA ALGUNAS FACTURAS INDICADAS ANTERIORMENTE E IMPUGNADO LAS HOJAS QUE LE SIGUEN DETRÀS DE LAS MISMAS, SE LES OTORGA PLENO VALOR PROBATORIO POR CUANTO SE EVIDENCIA DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE EXPEDIENTE, QUE LAS RECONOCIDAS DESCRIBEN EL PRODUCTO Y LAS CONSECUENCIALMENTE IMPUGNADAS ES DONDE EL CONCESIONARIO, EN ESTE CASO DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS C.A. ACEPTA EL PRODUCTO PARA PROCEDER A SU RESPECTIVA VENTA.- ASI SE DECIDE.

2. - Prueba de informes al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA, SENIAT ZULIA, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; observando el Tribunal que no consta en actas las resultas de esta prueba, razón por la que no se pronuncia al respecto. Así se decide.

   De otra parte, el Tribunal de Juicio haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública, al ciudadano ERVIS SEBRIAN, quien manifestó que comenzó en el año 1990 a trabajar en la empresa demandada; que renunciaba y que luego volvía a laborar; que en el año 1994 fue que se estableció normalmente con ellos; que al año le ofrecieron mejor salario para que renunciara a ser Supervisor de Ventas y le ofrecieron un camión con su ruta; que le ofrecieron también mejor salario y un porcentaje para que renunciara, que el camión no era de él, que ellos le regalaban los uniformes; que él era distribuidor de productos en las panaderías, negocios, etc.; que le pagaba a la demandada las facturas a diario; que él tenía un límite de crédito de 2 o 3 millones; que le hacían un descuento del 3% y tenía 7 días para pagar; que semanalmente le cancelaban en efectivo, que el sueldo mínimo lo dividían entre cuatro, salario mínimo y 2 o 3% de lo que de vendiera.

   CONCLUSIONES:

   Oídos los alegatos de las partes en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada, y analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes; observa esta Juzgadora-tal y como antes se dijo-que le correspondía a la parte demandada la carga de probar el hecho alegado relativo a la existencia de una relación mercantil y no laboral entre ella y la parte actora, operando a favor del trabajador, la presunción IURIS TANTUM establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo; en otras palabras, le correspondía a la empresa demandada desvirtuar la presunción de laboralidad contemplada en la norma anteriormente citada, todo ello sin perjuicio del principio de la comunidad de la prueba; de modo que examinados como han sido los elementos de autos, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones, a los fines de verificar si se mantiene la presunción o si quedó la misma desvirtuada; a saber:

PRIMERO

Observa el Tribunal que se plantea la doctrina cómo distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un auto empleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones, mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal.

En este sentido A.B. en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2002, explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación, y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado económicamente en la misma, el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a su remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el auto empleado necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad.

En este sentido, el autor explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

Considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, ha quedado plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente mercantil entre las partes, y para demostrar tal hecho, esta Alzada hará uso del referido test de laboralidad que contempló la Sala de Casación Social, en sentencia hasta hoy reiterada, N° 468 del 09 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., propuesto por el nombrado A.S.B., que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, con los cuales se puede desvirtuar una relación laboral, a tal efecto señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Conforme a las pruebas promovidas y evacuadas se puede evidenciar lo siguiente:

1. - El actor constituyó en fecha 26 de julio de 1.996 una Sociedad Mercantil denominada “DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS.”, cuyo capital fue íntegramente suscrito y pagado por el ciudadano ERVIS SEBRIAN, la cual tiene por objeto la explotación del comercio en general, la venta y distribución de productos lácteos y sus derivados y a la distribución de mercancía seca en general, pudiendo dedicarse a otras actividades de lícito comercio conexas o no con su objeto principal.

2. - La prestación del servicio, que mantuvo el actor con la empresa demandada concluyó el día 15-10-1995, según se evidencia de carta de renuncia, la cual corre inserta al folio 139, es decir, que a partir de ésta fecha el actor ya no prestó más sus servicios para la demandada, sino que por el contrario posteriormente constituyó una Empresa, a través de la cual comercializaba y distribuía productos lácteos, por lo que existió una relación de tipo mercantil, la cual se inició desde el mismo momento en que la firma unipersonal antes mencionada, adquirió los productos fabricados por ella, con fines netamente comerciales, es decir, para venderlos a un precio mayor, utilizando como medio o instrumento negociable las facturas

   A tales efectos, observa este Tribunal que la empresa DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS, representada por el actor, adquiría mediante compras que se realizaban estrictamente de contado y eran canceladas a LACTEOS S.B., empresa demandada, con un 3% de descuento sobre la base del precio de distribución al mayor fijado por la misma, tal como se evidenció de las documentales señaladas como “facturas”, consignadas dentro del proceso, en la cual demuestra que las ventas efectuadas fueron facturadas por LACTEOS S.B. a DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS.

3. - La empresa representada por el actor, es decir, DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS, era la encargada de vender y facturar a los clientes compradores de los productos distribuidos en la ruta, los cuales a su vez, asumía por su cuenta todos los riesgos derivados de la relación comercial, así como de la asunción de las ganancias producto de las ventas que lograse.

4. - Igualmente, se evidencia de la documental que riela al folio 148, que el actor se declara comerciante independiente y que en su carácter de representante legal de la Empresa DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS, autoriza a otra persona para que en su nombre y representación, retire y firme, notas de crédito, facturas pendientes de pago, notas de débitos, entre otros documentos, relacionados con la ruta.

5. - En cuanto al tiempo de trabajo, no quedó evidenciado de actas que el actor cumpliera una jornada impuesta por la patronal, en virtud de que éste, en su libelo de demanda, manifestó que se presentaba a las 05:00 a.m. en las instalaciones de la accionada a buscar los productos que iba a vender, sin alegar el horario de salida de sus labores, asimismo, tampoco quedó evidenciado de actas que el mismo cumpliera con una jornada de trabajo impuesta por la demandada;

6. - Se desprende de autos y de los alegatos de la parte accionante en el escrito de demanda que recibía a cambio de la venta de los productos una comisión, indicando como salario diario promedio la cantidad de Bs. 135.322,46, no evidenciando esta Alzada de las pruebas evacuadas tal hecho, es decir, que cancelara la empresa al demandante salario alguno, sino por el contrario, se evidenció que, entre ambos se estableció una compra-venta, donde DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS adquiría productos de LACTEOS S.B., C.A., los cuales eran cancelados por la Empresa antes mencionada precisamente a LACTEOS S.B., C.A.

   La Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS, representada por actor, le compraba cierta cantidad de productos a la empresa demandada, y ésta última le realizaba un descuento sobre el valor del producto, tal como se evidencia de las facturas consignadas, más el pago del 16% por concepto del Impuesto al Valor Agregado, que en ningún momento puede establecerse que ese descuento correspondiera al pago por comisiones, en virtud de que el mismo, no fue alegado en la oportunidad correspondiente por el demandante, sino por el contrario, manifestó que el pago por comisiones correspondía a la cantidad de Bs. 135.322,46.

   Ahora bien, en relación a que la demandada designaba una ruta de distribución de productos, que debía vender y distribuir en forma exclusiva, que la demandada era la que elaboraba el listado de clientes y que en caso que se produjera cualquier modificación, tal modificación debía ser notificada a la demandada y revisada por ésta, que la lista de precios era entregada por la accionada, no es menos cierto, que éstas directrices impuestas fueron a.y.e.d. común acuerdo, y más aún aceptadas por DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS, tal y como lo alegó el actor en su escrito libelar, ya que luego de haber registrado la Firma Unipersonal, dichos productos debían ser vendidos de acuerdo a las condiciones establecidas en un contrato realizado en forma verbal de compra-venta, estableciendo la forma en la cual se iba a llevar a cabo la relación mercantil, lo que es válido entre dos personas jurídicas que pretendan celebrar un determinado convenio ya que como la palabra bien lo describe, un convenio, significa un acuerdo o arreglo entre las partes, sin embargo, DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS, tenía la autonomía en cuanto a los productos que él mismo adquiría y distribuía, asumiendo los riesgos derivados de la relación comercial, es decir, los riesgos de créditos que se pudieran producir con la clientela compradora, por cuanto una vez adquiridos los productos los mismos eran facturados por LACTEOS S.B. C.A.

   En lo concerniente a las herramientas necesarias para la movilización en el desempeño de sus funciones como distribuidor de los productos, si bien es cierto, que el vehículo donde el actor distribuía los productos no era de su propiedad; no es menos cierto, que tampoco era propiedad de LACTEOS S.B., C.A, pues de los documentos que presentó en original a ésta ALZADA en la audiencia de apelación, cuyas copias fueron agregadas al presente expediente, se observa que quien aparece como propietaria del vehículo, Placas 199-IAS, es TRANSPORTADORA ZUMAR, C.A.

   En conclusión, habiendo quedado demostrado que en fecha 15-10-1995 el actor renunció a su puesto de trabajo, y que posteriormente, en fecha 26-07-1996, constituyó una Firma Unipersonal, dedicada a la venta y distribución de productos lácteos y sus derivados, entre otros, para esta Sentenciadora lo que existió entre el actor y la demandada LACTEOS S.B., C.A. fue una relación comercial, es decir, de índole mercantil, por la existencia de varios elementos que así lo determinan, como lo es, que el actor utilizaba como herramienta de trabajo un vehículo que no es propiedad de la Empresa LACTEOS S.B., C.A. , que éste compraba productos a la Empresa antes referida para revenderlos al mayor, y que las facturas de compra de los productos las expedía LACTEOS S.B., C.A. a DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS, verificando por consiguiente este Tribunal, la no existencia de un horario de trabajo y la ausencia de pago de salario, por lo tanto, es claro que se perfeccionó en la realidad una relación de tipo comercial. Que quede así entendido.

   En consecuencia, en el presente asunto no se configuraron los elementos esenciales de la prestación de servicio de naturaleza laboral, como lo es la prestación de servicios por cuenta ajena y la remuneración, por cuanto efectivamente al actor se le designaba una ruta de distribución de productos fabricados o comercializados por la empresa demandada, entre el actor a través de la empresa “DISTRIBUIDORA SEBRIAN ARIAS” y “LACTEOS S.B.”, donde ambas partes recíprocamente hicieron concesiones para el beneficio mutuo y el enriquecimiento común.

   De otra parte, y para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 000720 de fecha 03 de septiembre de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., señaló:

   …En el caso en estudio, de los términos del libelo y de la contestación se desprenden como hechos incontrovertibles, que el actor comenzó a prestar servicios para la demandada como gerente de la división de contraloría en fecha 1º de noviembre de 1977; fue promovido a Contralor de la empresa el 16 de abril de 1987; presentó carta de renuncia el 15 de julio de 1989 con efectividad para el día 31 de enero de 1990; y, el 24 de enero se celebró un contrato entre las partes, con vigencia a partir del 1º de febrero de 1990, el cual fue modificado en los años 1991, 1993, 1995, 1996, 1997, 1998 y 2000.

   (Omissis)

   En tal contexto, los hechos establecidos por la apreciación de las pruebas evidencian, que la prestación de servicios se ejecutaba de manera flexible, principalmente, en lo relativo al tiempo de trabajo.

   De la misma manera, la supervisión y control disciplinario de la prestación del servicio era a todas luces difusa, ello, por las especiales características de la forma como se determinaba el trabajo.

   Pero indubitablemente lo que genera mayor convicción en esta Sala con relación a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional en análisis, radica en la intencionalidad de las partes al suscribir el contrato antes identificado. (Destacado de esta Alzada)

   Ciertamente, no puede desvirtuarse la presunción de laboralidad con lo que las partes hubieren pactado en el contrato, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Empero, cuando tal manifestación de voluntad inserta en el contrato efectivamente se exterioriza en el acaecer de la realización de los servicios, pretender enervar la eficacia del contrato aduciendo fraude o simulación en su celebración, dista con el principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos.

   En el asunto en debate, el actor dio por terminada la relación de trabajo que lo vinculaba con la demandada por intermedio de renuncia, para, posteriormente, celebrar un contrato de servicios profesionales, en el cual, sus estipulaciones, se iban afianzando en el tránsito de su ejecución.

   Siendo el demandante contratado en razón de su experticia y conocimiento profesional, y habiendo suscrito el mismo (el contrato) sin ningún tipo de coacción tal como lo afirmó su representante judicial por ante esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ello, al escenificarse la audiencia pública y contradictoria con ocasión del actual recurso de casación; debió el Juzgador de Alzada atender a la intención de la partes al relacionarse, por tener ésta (la voluntad evidenciada) plena ilación con la ejecución de lo pactado.

   De esa forma, al no integrarse el demandante en el m.d.p. productivo ordenado por la demandada, la ajenidad quedó diluida, desvirtuándose la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo…

   (Destacado por esta Alzada).

   Aunado a ello, igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de julio de 2007 ratifica los supuestos que se deben aplicar a los fines de dilucidar la naturaleza de la relación que unió a las partes, aplicando siempre el Test de Laboralidad, bajo la ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero:

   Con relación a la infracción del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo expuesto por el formalizante se entiende que lo que pretendió delatar fue la falta de aplicación de dicha norma, que establece la obligación de los Jueces de instancia de acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, puesto que a su decir, el sentenciador de la recurrida debió aplicar el “test de laboralidad”, en los términos que ha sido dispuesto por esta Sala.

   Para corroborar lo alegado por el formalizante, resulta necesario señalar lo que al respecto la sentencia recurrida expresó, en los términos expuestos a continuación:

   Así las cosas, vale indicar que del análisis de las actas procesales se evidencia que la representación judicial de la parte demanda (sic) yerra, cuando indica que lo producido en el juicio de estabilidad, concerniente al carácter laboral del vínculo que la unió a la parte demandante, no es cosa juzgada y en consecuencia debe nuevamente volverse a debatir sobre dicho punto. En tal sentido, considera quien aquí sentencia que tal interpretación no puede ser posible jurídicamente, por cuanto dichos hechos fueron decididos precedentemente por un Tribunal competente, donde se dieron todas las garantías y el resguardo al orden publico, a saber; debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, a tal punto que en el juicio de estabilidad, que incoó el hoy actor, se debatió la cualidad pasiva de la demandada (la cual es la misma que hoy es demandada, empero, por prestaciones sociales), y establecida la misma, la decisión le fue adversa al accionante, pues el a-quo indicó que, no obstante, estar en presencia de un contrato de trabajo, la demandada logró excepcionarse conforme lo prevé el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, declarando sin lugar la solicitud de calificación de despido. Ahora bien de la precitada decisión, podía haberse recurrido ya que a pesar de favorecer a la demandada la dejaba sujeta a pagar prestaciones sociales, cuestión que esta no hizo, por lo que mal puede ahora tratar de que se juzgue nuevamente lo mismo, pues de ser así se estaría contraviniendo lo previsto en el ordinal 07 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.-

   El razonamiento anterior es suficiente a criterio de este Tribunal para determinar el carácter laboral del vínculo que unió a las partes. Así se establece.-

   Ahora bien de la lectura de la sentencia recurrida y de las actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que el punto medular de la presente litis devino indudablemente en la calificación jurídica de la prestación de servicio realizada por la accionante en la empresa demandada, en virtud de que esta última pretende desvirtuar la presunción de laboralidad con fundamento a que la vinculación que existió entre ellas se limitaba a la prestación de servicios profesionales. Sin embargo, el juzgador de alzada no aplicó para la resolución del caso el test de laboralidad, cuyas directrices, son de gran utilidad para el esclarecimiento del mismo. En este sentido, debe acotarse que, la Sala en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar de manera general, la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, bajo el siguiente tenor:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

   Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena...

   De manera que, al obviar la aplicación de el citado inventario de indicios a los fines de dilucidar la naturaleza de la relación que unió a las partes, el sentenciador superior se apartó de la jurisprudencia de esta Sala, pues no acató un criterio que ha venido siendo reiterado de forma pacífica, infringiendo con tal proceder el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación, razón por la cual resulta procedente la presente denuncia analizada.

   …De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que operó en virtud de la admisión por parte de la accionada de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con lo anteriormente analizado, es decir, esta Sala concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral.

   En consecuencia, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo lo antes expuesto conlleva a esta Sala a declarar sin lugar la presente demanda, por lo que, una vez desvirtuado el carácter laboral de la prestación personal de servicio alegada, resultan improcedentes los conceptos por la actora reclamados. Así se resuelve…

   De esta manera, considera esta Alzada que en el caso de autos, ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que esclarecido el punto sobre la naturaleza mercantil de la relación que existió entre el actor y la empresa demandada, a partir del 26 de Julio de 1996, fecha ésta alegada por la parte demandada, en su escrito de contestación, así como también lo manifestó el actor en la declaración de parte por ante la Juez de Juicio, suficientemente y verificada por ésta Alzada a los fines de constatar la declaración del ciudadano ERVIS SEBRIAN ARIAS declara Sin lugar la Apelación opuesta por la representación judicial de la parte actora y Sin lugar la demanda incoada, tal y como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.

   DISPOSITIVO:

   Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO OROMAIKA UZCATEGUI ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE APODERADA JUDICIAL DEL CIUDADANO ERVIS SEBRIAN, PARTE DEMANDANTE EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, EN CONTRA DE LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE MAYO DE 2007, DICTADA POR EL JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

2. - SIN LUGAR LA DEMANDA QUE POR PRESTACIONES SOCIALES INTENTÓ EL CIUDADANO ERVIS SEBRIAN ARIAS, EN CONTRA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL LACTEOS S.B. C.A. (PLENAMENTE IDENTIFICADOS EN AUTOS).

3. - SE CONFIRMA EL FALLO APELADO

4. - SE CONDENATORIA EN COSTAS A LA PARTE ACTORA CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 64 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO-

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

   Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los treinta (30 ) días del mes de Julio de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LA JUEZ,

   Abog. M.P.D.S..

   LA SECRETARIA,

   Abog. I.Z.S..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y cincuenta y siete (2:57 p.m.) minutos de la tarde.

   LA SECRETARIA

   Abog. I.Z.S.