Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Guanare, 10 de Enero de 2008.

197º y 148º

PONENCIA DE LA DRA. C.P.

Nº 01

ASUNTO N °: 3212-07

IMPUTADO: ESCALONA LEON J.L. y LEAL L.A.

VICTIMA: DIRECCION REGIONAL DE S.D.E.P.

DEFENSORES PRIVADOS: ABG. C.E.C. y M.H.

REPRESENTACION FISCAL: FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO. GUANARE

DELITO: PECULADO CULPOSO

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA GUANARE.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA DECISION DICTADA EN FECHA 18-07-07.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogado R.R.B. y C.A.V.O., en su condición de Fiscal Segunda Principal y Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, con competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, contra decisión dictada en fecha 18 de Julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 3 Guanare, mediante la cual DECLARÓ EL SOBRESEIMIENTO DEL PROCESO, seguido contra los ciudadanos J.L.E.L. y L.A.L., por no ser atribuible a los imputados el hecho delictivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se les dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 27 de Septiembre de 2007 se declaró admitido el recurso de apelación interpuesto y se fijó Audiencia Pública de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, a las diez (10) de la mañana del décimo (10) día hábil siguiente a que conste en auto la última de las notificaciones de las partes.

En fecha 05-11-2007 día correspondiente para la celebración de la Audiencia Oral, el juez presidente informo a las partes que en virtud de la solicitud de diferimiento por parte de la representación Fiscal, la Corte a los fines de permitir la explanación del recurso considera conveniente diferir la presente audiencia para el día 16-11-2007, a la misma hora.

Por auto de fecha 22-11-2007, se acordó diferir audiencia prevista para el día 16-11-2007, por cuanto se recibió oficio Nº 1017 emanado de la presidencia de este Circuito Judicial, haciendo saber que la Juez de Apelación Abg. C.P. se encontraba sometida a un tratamiento medico por cinco días hábiles, lo que en consecuencia se fija nueva oportunidad para el 29-11-2007.

Por auto de fecha 03-12-2007, se acordó diferir la audiencia pautada para el día 29-11-2007, por cuanto los días 29 y 30 de Noviembre de 2007 no hubo despacho en virtud de que la Juez de Apelación Abg. C.P. se encontraba en la ciudad de Caracas, constituyendo Sala Accidental como suplente séptimo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y acudiendo a reunión de Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales, por lo que se fijó oportunidad para el Tercer (03) día hábil siguiente a la fecha que conste en autos la última notificación de las partes, a las diez (10) de la mañana.

En fecha 09-05-2007, día correspondiente para la celebración de la Audiencia Oral con motivo del Recurso de Apelación que nos ocupa, esta Corte de Apelaciones verifica la presencia de las partes, dejándose constancia de la inasistencia de la Fiscal Auxiliar de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Salvaguarda abogada C.V., a pesar de haber sido debidamente notificada. Se le cedió el derecho de palabra al Abg. C.C., en su carácter de Defensor del imputado L.A.L., quien expuso los alegatos y solicitó el sobreseimiento de la causa, señalando que la inasistencia de quien apela genera que no tenga razón de proceder el recurso. De seguido se le cedió el derecho de palabra al Abg. C.C., en su condición de defensor del imputado J.L.E., quien expuso sus alegatos y solicitó que dada la inasistencia de la Fiscal se considere desistido el presente recurso y se declare sin lugar la apelación interpuesta. Acto seguido se le cedió el derecho de palabra a los imputados manifestando ambos no desear declarar. Inmediatamente el Juez Presidente manifiesta que la Corte de Apelaciones se reserva el lapso de diez (10) día hábiles siguientes al de la presente audiencia para emitir su pronunciamiento, atendiendo a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACION

Las recurrentes Abogadas R.R.B. y C.A.V.O., en su condición de Fiscal Segunda Principal y Auxiliar de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, con competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales; en su escrito de interposición y fundamentación alegan, entre otros:

“Omissis… estando en el lapso legal y de conformidad con lo establecido en los artículos 447, numeral 1 y 448, del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a fundamentar esta apelación en los siguientes términos:

Es el caso honorables Magistrados de este corte de apelaciones, que esta Representación Fiscal en fecha 20-06-2007, presentó escrito de acusación en contra de los imputados J.L.E.L. y L.A.L., por el delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el Artículo 59 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en perjuicio del (sic) de la Dirección General de S. delE.P. y del Estado Venezolano, realizándose en fecha 18 de Julio de 2007, el Acto de celebración de Audiencia Preliminar, en la que la Juez explana en parte de su decisión textualmente lo siguiente:

…es claro y evidente que en el hecho acreditado, no existe evidenciada una conducta desplegada por los ciudadanos aquí imputados, que configure el tipo descrito por el legislador, y lo que si es evidente es que el hecho concretado configura una conducta delictiva es decir por sus características identificadoras se subsumen dentro de un delito contra la propiedad, de las modalidades establecidas en el Código Penal, y cabe preguntarse si este hecho que se da por demostrado es imputable a los imputados y en ese orden se evidencia también de las actuaciones procesales que no existe ni siquiera un elemento procesal que apunte hacia la existencia de elementos suficientes que los identifique como autores del hecho delictivo demostrado; en consecuencia se determina y así se decide que el hecho investigado y acreditado no es atribuible a los imputado, lo cual conduce en forma irremediable al sobreseimiento del proceso por no ser atribuible a los imputados el hecho delictivo que este Juzgado da por demostrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que es presupuesto necesario para el procesamiento o enjuiciamiento el que exista de forma manifiesta un alto grado de probabilidad de que los imputados han cometido el hecho y que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de perseguibilidad, tal como lo sostiene el doctrinario C.R., en su obra Derecho Procesal Penal, al comentar los presupuestos para la procedencia de medida cautelar y que considera quien decide que con mayor razón son de necesaria existencia en esta fase del proceso

.

No entiende esta Representación Fiscal, si la juez se refiere a otra acusación, que no sea la presentada por quienes aquí Apelan ya que, el escrito presentado por esta, en fecha xx de Junio de 2007, describe claramente los elementos de convicción, las pruebas promovidas (testimoniales, evidencias y documentales), las cuales hablan por si solas y no solo agravan la culpabilidad de los sujetos activos sino que la gritan y la dejan entrever a todas luces, por lo que me permito explanar entre otras las siguientes: ACTA DE

(…)

Esta representación Fiscal observa que en decisión en la parte Dispositiva la Juez Ad quo, lo hizo de la siguiente manera:

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, queremos resaltar que la Juez de la causa, no fundamentó su decisión solo se limito a enunciar la norma procesal establecida en el articulo 318 ordinal 1º del COPP, sin motivar razonadamente el porque el hecho delictivo imputado no le es atribuible a los ciudadanos J.L.E.L.,…, y L.A.L.,…, que este Juzgado da por demostrado, extralimitándose este Tribunal en las funciones que le son encomendadas como Juez de Control, por cuanto planteo cuestiones de fondo en cuanto a la intencionalidad o dolo, con la que se cometió el delito ya que únicamente, es el Juez de Juicio quien puede valorar a través de los elementos de convicción y las pruebas presentadas por las partes una vez evacuadas, como podría demostrarse la conducta subjetiva del sujeto activo, en este caso la de los imputados, por lo que solamente se le da a este dicha funciones, por cuanto este va aplicar sus máximas de experiencias en la valoración de las pruebas obtenidas.

En tal virtud considera esta Fiscalia, que el Juez de la causa DESAPLICO lo contemplado en la norma 329 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ultimo aparte, que textualmente establece lo siguiente: “En ningún caso se permitirá que la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del Juicio Oral y Publico”.

Creemos con todo respeto que se merecen, Ciudadanos Magistrados, miembros de esta Honorable Corte, que la decisión hecha por la Juez Ad Quo (sic), se fundo en supuestos imaginarios y no en elementos de convicción y pruebas ofrecidas por esta Representación Fiscal, y de acuerdo a este novísimo sistema, de conformidad con lo establecido con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, nos indica no es nada mas, que la finalidad del proceso sea “BUSCAR LA VERDAD, Y A ESO DEBERA ATENERSE EL JUEZ, AL ADOPTAR SU DECISIÒN”, como pueden observar, Honorables Magistrados, la Juez ad Quo, DESAPLICO igualmente esta norma

A los efectos de evitar que los delitos queden impunes, y más aun, en este caso, en particular, cuando se trata de funcionarios públicos, sobre quienes recae el ineludible deber de supervisar, controlar y cuidar de los bienes del estado, caso contrario responderán penal, civil y administrativamente, cuando bien sea por sus acciones u omisiones se cometan hechos que afecten al patrimonio público como tal como se lo ordena la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Fiscalización, y así se establece en los artículos 82 y 83 de esta Ley.

(…)

En el presente caso, ciudadanos magistrados, el Ministerio Público observa que si bien es cierto que el TUBO EMULSIONADOR DE ACERO INOXIDABLE CON SU MOTOR INCORPORADO, MARCA “SIEMENA”, serial de bien nacional Nro BE-021241-P1973-92.; todo valorado en la cantidad de Bs. 2.500.000,oo, sustraído del Taller Mecánico de la Dirección Regional de S. delE.P., pareciera no era tan importante para el estado y por ende menos aun para Contraloría de este Organismo, cuando fue dejado en ese sitio tan inapropiado para dejar un instrumento que podía ser tan útil, así mismo que nunca se desincorporó como bien nacional y que fue abandonado a la suerte de todas las personas que entran y salen de ese sitio, siendo la supervisión ultima en Agosto, con lo cual queda plenamente demostrado que ni el Contralor ni el Coordinador de Bienes y Materias saben lo que allí se encuentra depositado, lo que hace presumir que existe un alto grado de omisión en sus conductas y que en el presente caso, se movilizo a través de una denuncia todo un aparataje judicial para que se diera con los responsables del hecho, tomando en cuenta lo dicho en esta audiencia por ex contralor hoy imputado que dice que el tubo no valía sino TRES MIL TRESCIENTOS DIEZ BOLIVARES 3.310.oo., y que según ellos ese valor para el Estado es irrisorio, porque en vez de formar tanta alharaca con una denuncia no lo compro de su dinero y lo puso? Será acaso que las erogaciones que hace el Estado para dotar a las instituciones de los implementos necesarios para cumplir un mandato Constitucional y Legal, como lo es prestarle servicio de salud a la comunidad, como fin ultimo del mismo Estado, además si tiene poco valor, según este ciudadano en su denuncia dejo claro que si bien el tubo emulsionador había sido enviado para el “Deposito”, se encontraba en regular uso de conservación; por esto entendemos que no estaba en su totalidad dañado, y que su obligación era resguardarlo en un sitio apropiado, los que nos lleva a preguntarnos ¿será un taller mecánico, con techo de zinc, paredes sin pintar con un piso desaseado y expuestos a contaminantes como gasolina aceites y humos que expiden los vehículos en reparación un sitio idóneo para guardar un emulsionador de medicinas en regular estado de conservación, también vale preguntar ¿Por qué no lo habían desincorporado? Porque de las actas que componen la presente causa no existe Acta de Desincorporación alguna, o es que por el contrario debemos entender que lo bienes nacionales en regular estado de conservación, se desincorporan por el solo hecho de lanzarlos como basura en cualquier lugar de cualquier local que funcione dentro de una institución publica.

(…)

Por su parte el Abg. C.E.C., en su condición de Defensor Privado del acusado J.L.E. león, dio contestación al Recurso interpuesto exponiendo lo siguiente:

“…Omisis… Expongo los argumentos contra el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público, basados en los términos siguientes:

Es el caso honorables magistrados de esta corte de apelaciones, que esta Representación Fiscal en fecha 20-06-2007, presentó escrito de acusación en contra de los imputados J.L.E.L. y L.A.L., por el delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en perjuicio de la Dirección General de S. delE.P. y del Estado venezolano, realizando en fecha 18 de Julio de 2007, el acto de celebración de la Audiencia Preliminar, en que la Juez explana en parte de su decisión textualmente lo siguiente:

…es claro y evidente que en el hecho acreditado, no existe evidenciada una conducta desplegada por los ciudadanos aquí imputados, que configure el tipo descrito por el legislador, y lo que si es evidente es que el hecho concretado configura una conducta delictiva es decir por sus características identificadoras se subsumen dentro de un delito contra la propiedad, de las modalidades establecidas en el Código Penal, y cabe preguntarse si este hecho que se da por demostrado es imputable a los imputados y en ese orden se evidencia también de las actuaciones procesales que no existe ni siquiera un elemento procesal que apunte hacia la existencia de elementos suficientes que los identifique como autores del hecho delictivo demostrado; en consecuencia se determina y así se decide que el hecho investigado y acreditado no es atribuible a los imputado, lo cual conduce en forma irremediable al sobreseimiento del proceso por no ser atribuible a los imputados el hecho delictivo que este Juzgado da por demostrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que es presupuesto necesario para el procesamiento o enjuiciamiento el que exista de forma manifiesta un alto grado de probabilidad de que los imputados han cometido el hecho y que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de perseguibilidad, tal como lo sostiene el doctrinario C.R., en su obra Derecho Procesal Penal, al comentar los presupuestos para la procedencia de medida cautelar y que considera quien decide que con mayor razón son de necesaria existencia en esta fase del proceso

.

No entiende, esta Representación Fiscal, si la Juez se refiere a otra Acusación, que no sea la presencia por quienes aquí Apelan ya que, el escrito presentado por esta, en fecha xxxx de junio de 2007, describe claramente los elementos de convicción, las pruebas promovidas (testimoniales, evidencias y documentales), las cuales hablan por sí solas y no solo agravan la culpabilidad de los sujetos activos sino que la gritan y la dejan entrever a todas luces, por lo que permito explanar entre otras las siguientes:

…Omissis…

(…)

No se desprende de las Actas y diligencias que conforman, señalan y configuran la Perpetración del hecho investigado del tipo delictivo, un elemento de convicción que de por demostrado la Acción de Negligencia desplegada por el identificado imputado, que afirma en su escrito de Apelación la ciudadana Fiscal, y que lo describe y narra al tenor siguiente:

…pareciera no era tan importante para el estado y por ende menos aun para Contraloría de este Organismo, cuando fue dejado en ese sitio tan inapropiado para dejar un instrumento que podía ser tan útil, así mismo que nunca se desincorporó como bien nacional y que fue abandonado a la suerte de todas las personas que entran y salen de ese sitio, siendo la supervisión ultima en Agosto, con lo cual queda plenamente demostrado que ni el Contralor ni el Coordinador de Bienes y Materias saben lo que allí se encuentra depositado, lo que hace presumir que existe un alto grado de omisión en sus conductas y que en el presente caso, se movilizo a través de una denuncia todo un aparataje judicial para que se diera con los responsables del hecho…

(Sic).

En las actas e este proceso, no se colige tal afirmación, y por lo cual esta conjetura no tiene elemento de convicción que pruebe la materialidad del delito tipo que se imputa, como lo hacen constar y describen las diligencias de la investigación, que acreditan las circunstancias delegar, tiempo y modo de la perpetración del hecho punible, no se aprecia tal conducta negligente permisiva para que este hecho ocurriera. Solo se desprende y se constata que el delito tipo es referido a un delito Contra la Propiedad, como Hurto, por cuanto este bien se encontraba en un lugar cerrado bajo llave y con vigilancia privada, de donde fue presuntamente fue (sic) sustraído. Y por lo cual el hecho objeto de la investigación en este proceso, no puede ser atribuido a los imputados; ya que no tenían acceso, custodia y relación directa con el manejo de este bien nacional.

(…)

De la misma forma, el ciudadano L.A.L., en su carácter de imputado, asistido por el Abg. M.H., dan contestación al recurso interpuesto de la siguiente manera:

PRELIMINARES

La Juez de la causa, en la audiencia de preliminar, en la fase intermedia del juicio, no encontró m (sic) meritos suficientes, para enjuiciarme, en razón de que mi persona, durante mi función como Contralor al Servicio de la Dirección Regional de S. delE.P., se produjo la sustracción de un buen depositado en el taller mecánico y a la vez depositado de una de las dependencias de la Dirección de Salud. En aquella oportunidad, en cuanto recibí la DENUNCIA, de inmediato lo hice del conocimiento de la LAS AUTORIDADES DE POLICÍA y de la Fiscalia del Ministerio Público, declarando y aclarando antes estas en todo aquello que estaba a mi alcance, constando todo ello en el expediente que ha subido a Vuestro conocimiento con motivo del recurso interpuesto. Esa fue mi actuación en todo este asunto, es decir que conocido el hecho criminoso, lo hace del conocimiento de las autoridades de Policía, órgano del Estado, encargados de las averiguaciones subsiguientes con el objeto de hallar los culpables y restablecer el derecho infringido en cuanto ello sea posible.

Aquellos hechos y las subsiguientes actuaciones policiales y judiciales acaecieron en el año 2002; las autoridades, no pudieron establecer la responsabilidad en persona alguna y el expediente incoado, permaneció por largos años archivados, hasta que recientemente la Representación Fiscal, lo actualiza y al no existir imputado, proceden a imputar tanto a la persona del encargado de bienes como a mi persona, por el delito de PECULADO CULPOSO.

(…)

Por ello, la Ciudadana Juez, consideró cumplida por el contralor su función y no señalándose otro elemento delictivo, opto conforme a la Ley a dictar el sobreseimiento, que ha nuestro juicio esta ajustado a Derecho.

La representación fiscal sostiene en contra de nuestra posición, que los bienes extraviados eran de mucho valor. Nosotros sostenemos que se están desgastando en una causa sin mayor valor económico. El valor del objeto perdido o extraviado se tazo, por el monto e Arbitrario o Presuntivo, que es de estilo, cuando se formula una denuncia. Pero frente al valor establecido en un inventario de 1.983, que obra en los Autos tiene el valor presuntivo, es una incongruencia. Para eso existen los pasadores legales que deben pronunciarse conforme a lo probado en los autos; de no ser así, serían unos funcionarios inoperantes e innecesarios.

(…)

II

DE LA DECISION RECURRIDA

En el día de hoy se llevó a cabo la audiencia oral en esta causa cuya acción la ejerce el Estado Venezolano a través de la Fiscal Segunda del Ministerio Público, en materia de Salvaguarda Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, seguida contra los ciudadanos J.L.E. y L.A. leal, en perjuicio del Estado venezolano, imputándole a dichos ciudadanos los delitos de Peculado Culposo, previsto en el artículo 59 de la derogada Ley de Salvaguarda Patrimonio Público. Ahora bien, oídas a todas las partes, este Juzgado declaró el sobreseimiento del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 318.1, del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo pronunciamiento publica en los siguientes términos:

1. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETOS DE LA AUDIENCIA

1. - Alegaciones de las partes:

   La abogada C.A.V.O., en nombre de la Fiscal Segunda del Ministerio Público, en materia de Salvaguarda Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, realiza su exposición oral, narrando el hecho y planteando los pedimentos solicitados en el escrito interpuesto, ratificando finalmente en forma oral en los mismos términos expuestos en el escrito contentivo de la acusación.

   (…)

   El Abogado C.C. en su carácter de defensor privado del ciudadano L.A.L. expuso: “Este juicio se esta llevando de acuerdo a una mecánica que ya esta fuera de lugar, donde me pregunto cual es el daño que se le causo a la republica con la perdida de este equipo y en cuanto al valor del aparato que se extravió el cual tiene 18 años de uso el funcionario que practico la inspección afirma que vale dos millones de bolívares, por tanto, solicito que esta acta sea desechada porque tiene un valor incorrecto porque el mismo tiene 18 años de uso y verificando el inventario el mismo fue comprado en un monto de tres mil bolívares, Así mismo, dicho aparato tenia 7 años en desuso y de acuerdo a la denuncia contra el ciudadano contralor L.A. leal no se demostró que este se haya apropiado del bien y por otra parte, le imputan peculado de uso y deja en indefinición porque se debe imputar un delito cierto, y en ese taller había vigilancia las 24 horas del día y un constante resguardo y control de todo lo que salía y entraba al taller, para concluir se les esta imputando con la ley de salvaguarda del patrimonio publico y esta ley ya fue derogada y no tiene carácter retroactivo sino para beneficio del reo y no es el caso Por tales consideraciones, solicito el sobreseimiento de la presente causa”.

   El ciudadano J.L.E. en su carácter de imputado impuesto del precepto constitucional manifestó estar dispuesto a declarar y al efecto expuso: “Bueno ciudadanos primero debo negar la declaración del ministerio publico porque a mi no se me escucho y no se me explico de los cargos para aquel entonces en ese sentido cuando comencé mis funciones como coordinador y comienzo hacer mi trabajo de acuerdo a las funciones del cargo y allí me encontré con un atraso de las cuentas que se relaciona con el ministerio a nivel nacional y una vez conocidas las cosas de la oficina y notifico y mis superiores de acuerdo al atraso para el trabajo que se debía poner al día y posteriormente rendirlas a la Contraloría General de la Republica, en el mes de agosto se dirige un oficio a todos los departamentos donde se prohíbe trasladar los bienes de un lugar a otro lugar sin autorización de todos los coordinadores o superiores es decir que cada jefe de departamento es responsable de todos los bienes que están en su departamento y nuestra función es verificar los inventarios para ser incorporados al mismo, cuando los bienes llegan al ministerio llegan al departamento de Proveeduría y se le informa a carde para que haga la guía y ser incorporado al inventario, y es el caso que para el mes de Septiembre octubre de 2002 se presenta en la oficina la Ingeniero A.R. e informa de la presunción o sustracción del equipo en el taller de inmediato al obtener la información notifico por escrito a mi jefe inmediato que es el Administrador y al Director General y al Jefe de Farmacia y mantenimiento allí solicito a los jefes inmediatos que deben notificar las autoridades competentes para la apertura de la investigación en cuanto, ello para salvaguardar la responsabilidad ante la Contraloría General, en el inventario de farmacia de donde originalmente correspondía el equipo, después me llamaron a declarar folio 66 del expediente en donde hice mención de cómo había ocurrido en este sentido niego rechazo y contradigo las declaraciones del Ministerio Publico porque colocan las declaraciones que a mi corresponden en la primer parte y me montan las declaraciones del folio 67 que pertenecen a C.L.G. quien es un asistente de mantenimiento y esa parte donde hacen las preguntas no me corresponden a mi, debo dejar claro que en el folio 15 pertenecen a G.M. el expresa quienes tienen acceso al área de taller y mantenimiento al igual que las declaraciones del ingeniero Navarro en el folio 69 y del jefe de transporte G.V. en el folio 69, donde se demuestra que no tengo relación con taller por no ser mi competencia como funcionario de la Dirección General de salud solicito que en el expediente en el descargo que se hizo están todas las pruebas como lo establece la norma y niego rechazo y contradigo la acusación donde dice que es por negligente, es todo.”

   Y el ciudadano L.A. leal, también con el carácter de imputado e impuesto de la garantía constitucional también declaró en los siguientes términos: “independientemente de lo abordado en mi escrito a la ciudadana fiscal y a la ciudadana juez quiero hacer unos planteamientos para mas o menos tratar de definir la situación real en cuestión yo comienzo actividades en la Dirección Regional de Salud antes denominada Comisionaduría Regional de salud el día 16 de enero de 2002 al tener conocimiento del hecho que se ventila acá en primera instancia hice contacto con la delegación Disip Guanare, posteriormente, tuve contacto directo con la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico del estado Portuguesa para ese entonces la doctora Icardi Somosa Peñuela notificando la situación o haciendo la denuncia ante ellos por la presunta comisión de un hecho punible perseguible de oficio dicha denuncia fue formulada con la intención de que se iniciaran las investigaciones de rigor o de ley dando inicio de la averiguación penal posteriormente a esta actuación que no es negligente ni es omisión ni cualquier otra señalada por la fiscalia y fui y me presente ante el CICPC aportándole todo tipo de información y soportes requeridos por este ente judicial investigación como se puede observar en el expediente fueron varias mis actuaciones en cuanto al caso se refiere aportando información requerida por el ente investigativo solicitada por los mismos sin dejar de ofrecerle alguna que ellos me requirieran es decir informaciones y todo soporte, quiero dejar por sentado la siguiente situación para el momento de los acontecimientos como ya es sabido ante el escrito y expediente presente acá yo era contralor interno regional de salud del estado portuguesa que me honró en haberlo sido, no obstante, entre las funciones que establece la ley orgánica de la contraloría general de la republica y del sistema nacional de control fiscal que para ese entonces era control breve según ley quiero hacer lectura de algunos artículos que tienen que ver con mi competencia y debida actuación entre ellos cito los artículos 5 de la ley orgánica de contraloría y control fiscal , “ omisis …dio lectura a los artículos”, 14 numeral 8 de la misma ley, articulo 25 numeral 5 ejusdem, articulo 39, el control previo entre las partidas de mayor relevancia que manejaba la Dirección Regional de salud era la partida 4.01 sueldos salarios y otras retribuciones no tengo mas nada que decir por ahora y quiero dejar claro la posición del Contralor y sus posiciones correspondientes y visto el articulado antes mencionado”.

2. - Hechos Atribuidos:

   Que para la fecha 22 de octubre del año 2002, los ciudadanos J.L.E.L., se desempeñaba como Coordinador Regional de Bienes y Servicios, adscrito a la Dirección Regional de Salud de este Estado Portuguesa y el ciudadano L.A.L., contralor interno de la Comisionaduría Regional de Salud, adscrito a la Dirección Regional de Salud, quienes no actuaron con la debida diligencia que les impone el cargo que desempeñaban para el momento en que se produjo la sustracción de bienes muebles nacionales conformado por un motor y un tubo emulcionador de acero inoxidable, marca simena, los cuales eran parte fundamental para el funcionamiento de un agitador de medicamentos, perteneciente al departamento de farmacia, el cual se encontraba en calidad de deposito en el taller mecánico de esa Dirección Regional de Salud, desde hacía un año y medio aproximadamente y del cual según sus propias palabras tal como consta en entrevistas que rindieron no tenían conocimiento de su existencia desde el mes del 2002, en la que la Contraloría realizó el último inventario.

   Presenta como fundamento de la imputación las actas procesales que se citan a continuación: .- Acta de Entrevista (Denuncia), de fecha 25/10/2002, rendida por el ciudadano Lic. L.A.L., por ante la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), Sección de Investigaciones B.R.A.I. N° 306, quien expuso: “A eso de las 08:30 de la mañana…cuando me encontraba trabajando en mi oficina, se apersonó una persona que se desempeña como mecánico…manifestándome que el fin de semana se había desaparecido del taller mecánico de la comisionaduría, un (01) Motor y un (01) Tubo de Acero Inoxidable, Marca SIMENA, los cuales pertenecen a un equipo agitador de alimentos, signados con el N° de Bien Nacional 021241-P1973-91, el cual se encuentra en ese recinto en calidad de depósito. .- Acta de Inspección N° 1638, de fecha 04/11/2002, suscrita por los funcionarios Agentes C.M. y Y.O., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, realizada en: La Comisionaduría Regional de Salud, específicamente en el Galpón del Taller Mecánico, ubicado en la Carrera 03, Guanare Estado Portuguesa. .- Acta de Entrevista, de fecha 07/11/2002, rendida por el ciudadano L.R.P.D., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Tengo aproximadamente dos años laborando en la Comisionaduría Regional de Salud, como ayudante de mecánica, mi horario de trabajo es de 08:00 a.m. a 12:00 mediodía y 02:00 p.m. a 05:00 p.m. de lunes a viernes, por lo que no voy ni en horarios nocturnos ni fines de semana, entro y salgo por la puerta del frente ante la mirada de los vigilantes…es de acotar de que me enteré de la desaparición del motor pocos días antes de que se presentase la comisión de este organismo, por comentarios de mis compañeros, no tengo ni la menor idea de quien fue la persona que pudo llevarse dicho artefacto o como hicieron para sacarlo de allí, ya que es bastante pesado, es todo”. .- Acta de Entrevista, de fecha 07/11/2002, rendida por el ciudadano Zerpa F.R., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Vengo ante este Despacho, porque hace unos días se perdió de las Instalaciones del Taller donde laboro, un dinamo y un tubo de acero que pertenece a Bienes Nacionales, es el caso que nosotros los mecánicos no tenemos nada que ver con el asunto…nosotros no tenemos control de lo que entra y sale , ya que nuestro trabajo es únicamente la reparación de vehículos y somos ajenos a lo que ellos hacen con dichos equipos, es todo”. .- Acta de Entrevista, de fecha 07/11/2002, rendida por el ciudadano M.M.G.A., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Trabajo como mecánico en el taller de la Comisionaduría Regional de Salud, es el caso que al parecer se perdió un motor que tenían depositado por orden la Lic. Aura en la sede de éste, pero lo cierto es que allí hay una ruma de aparatos que ellos guardan y sacan cuando quieren y nunca presentan órdenes, así que no entiendo ahora porque vienen a señalarnos, nosotros trabajamos de lunes a viernes, revisan los carros en los que salimos, no estamos en las noches y fines de semana, por lo tanto desconozco quien pudo haber sacado ese motor, es todo”. .- Acta de Entrevista, de fecha 22/11/2002, rendida por la ciudadana R.D.A.M., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Me desempeño como adjunta al Departamento de Mantenimiento de la Dirección Regional de Salud, es el caso que aproximadamente el 24 o 25 de Octubre del presente año, me participó uno de los mecánicos del Taller de la Dependencia donde laboro, de nombre F.Z., que faltaba un motor y un agitador…es todo”. .- Acta de Entrevista, de fecha 02/12/2002, rendida por el ciudadano Leal L.A., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Además de ratificar la denuncia interpuesta en fecha 25/10/2002, ante la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) de esta ciudad, quisiera consignar ante este Despacho copias fotostáticas del Inventario de Bienes Muebles del Departamento de Farmacia de la Dirección Regional de Salud, donde describe el equipo objeto de la presente causa y reafirmar mi disposición en ayudar a las diligencias tendientes a la resolución del hecho investigado, es todo”. .- Regulación Prudencial N° 9700-057-DC-1.467, de fecha 02/12/2002, suscrita por el funcionario R.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, realizada sobre bienes u objetos no recuperados, con la finalidad de dejar constancia de su valor prudencial, los cuales resultaron ser los siguientes: Un (01) Tubo Emulsionador, de acero inoxidable, con su motor incorporado, marca SIEMENA, serial de Bien Nacional BE-021241-P197392; todo valorado en la cantidad de Bs. 2.500.000,00. .-Acta de Entrevista, de fecha 13/01/2003, rendida por el ciudadano Escalona León J.L., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “En mi labor como Coordinador Regional de Bienes y Materias de la Dirección Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Portuguesa, me fue notificado en fecha 22/10/2002 en forma verbal por la Ingeniero A.R., del Departamento de Mantenimiento, sobre la sustracción de un Motor y un tubo emulsionador de acero inoxidable marca SIEMENA, agitador de medicamentos, perteneciente al Departamento de Farmacia, el que se encontraba registrado con el N° de Bien Estadal021241-P1973-91 y depositado en el Galpón del Taller Mecánico…es todo”. .- Acta de Entrevista, de fecha 14/01/2003, rendida por el ciudadano Díaz G.C.L., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Mi trabajo en el área del Taller, se limita a verificar cuando una unidad está accidentada, que los mecánicos hagan el reporte exacto de los repuestos que la misma requiere…no tengo nada que ver con los bienes que se encuentran allí depositados, para acotar ni siquiera sabía de la existencia del motor que sustrajeron de allí, por lo que no podría describirlo así como tampoco tengo conocimiento del destino del mismo, es todo”. .- Acta de Entrevista, de fecha 14/01/2003, rendida por el ciudadano Velásquez Azuaje Gumercindo, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Me desempeño como Jefe de Transporte de la Dirección Regional de Salud y mi labor básica es velar por el mantenimiento y buen funcionamiento de las unidades de dicha Dirección, es el caso que hace unos dos años destinaron un área del taller, a fin de depositar materiales y bienes nacionales, también materiales de construcción, pero de dichos bienes nunca me fue pasado un inventario, tampoco al de Mantenimiento, por lo que no es de mi competencia el velar por los mismos, sin embargo el área del taller es restringida, lo que quiere decir que solo pueden pasar vehículos oficiales…en cuanto al equipo sustraído, me enteré como a principios de Noviembre, solo sé que se trata de un motor con un batidor, le dicen dinamo, desconozco cualquier detalle al respecto, es todo”. .- Acta de Entrevista, de fecha 14/01/2003, rendida por el ciudadano N.S.R.Á., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Desde Marzo o Abril de 2.001 me desempeño como Jefe de Mantenimiento y Transporte de la Dirección Regional de Salud y mi función en general, como Jefe de Mantenimiento es velar por el cuidado correctivo de los Ambulatorios a nivel del Estado…cuando comencé a desempeñar mis funciones en el área del taller, ya existía una especie de depósito para algunos bienes y materiales nacionales, en los cuales no tengo competencia, tal es así que nunca se me presentó un inventario de los que allí existen…el caso es que a finales del mes de Octubre del año 2.002, me es notificado por la Ingeniero A.R., sobre la sustracción de un motor con el eje de batidora, de función farmacéutica…, es todo”. .- Acta de Entrevista, de fecha 15/01/2003, rendida por el ciudadano Aguilera Muñoz E.A., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Tengo treinta y un años trabajando para la Administración Pública, hace dos años me dieron un reposo y desde ese entonces es muy poco el trabajo que realizo en el Taller, ya que lo que espero es mi jubilación, en cuanto al motor que se perdió de dicho taller, puedo decir que lo vi pero no tengo conocimiento ni cuando, ni quien lo pudo haber sacado…es todo”. .-Acta de Entrevista, de fecha 30/01/2003, rendida por el ciudadano G.G.R.A., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quien expuso: “Laboro desde hace unos tres años y medio para la Dirección Regional de Salud y desde hace unos dieciocho meses soy chofer en SUMED (Suministro de Medicamento Gratuito a la Población), dicho Departamento funciona cercano al área del taller…en cuanto al taller el contacto que tenemos es simplemente que se llegue a averiar una de las unidades y allí se reparan, también se que en esa área guardan ciertos bienes, pero nosotros no podemos sacar nada…a raíz de esta investigación, me enteré que hace unos meses se había perdido un motor, pero no se de cual se trata y tampoco se donde se encontraba, es todo”.

   (…)

   III

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   PUNTO PREVIO

   En la Acto de la audiencia Oral y pública que establece el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, el día 09 de Enero de 2007, siendo las 10:30 a.m., la defensa de los imputados ciudadanos ESCALONA LEON J.L. y LEAL L.A., alegaron lo siguiente: “…solicitó el sobreseimiento de la causa, igualmente señala que la inasistencia de quien apela genera que no tenga razón de proceder el recurso…(…) solicito que dada la inasistencia de la Fiscal, se considere desistido el presente recurso y se declare sin lugar la apelación interpuesta…”; a tal efecto esta Corte desestima el alegato de las partes, dando estricto cumplimiento a lo señalado en decisión –vinculante- emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, Exp. Nº 02-2744, de fecha 26 de noviembre de 2007, donde se estableció lo siguiente:

   …que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento…”

   En consecuencia, conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional, necesariamente esta Corte de Apelaciones debe dictar una decisión resolviendo el fondo de la apelación, al haber asistido a la audiencia oral y pública, los acusados y sus defensores. Y así se decide.

   Esta Sala para decidir observa:

   Las recurrentes en base a lo establecido en el artículo 447 Ordinales 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, interponen recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el a quo, Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, que decreta el Sobreseimiento de la causa a los ciudadanos ESCALONA LEON J.L. y LEAL L.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, en razón de lo expuesto estima esta alzada, que en el presente caso debe determinarse si se encuentra ajustada a derecho, o no, la decisión dictada por el Tribunal de la causa, que decreta el Sobreseimiento de la misma seguida a los Ciudadanos ESCALONA LEON J.L. y LEAL L.A., para lo cual se considera lo siguiente:

   Revisado lo expuesto por las recurrentes de autos, donde señalan que la recurrida “…no fundamentó su decisión solo se limitó a enunciar la norma procesal establecida en el Artículo 318 ordinal 1º del Copp (sic), sin motivar razonadamente el porque el hecho delictivo imputado no le es atribuible a los ciudadanos…(…)… que este Juzgado da por demostrado, extralimitándose este Tribunal en las funciones que le son encomendadas como Juez de Control, por cuanto planteo cuestiones de fondo en cuanto a la intencionalidad o dolo, con la que se cometió el delito ya que únicamente, es el Juez de Juicio quien puede valorar a través de los elementos de convicción y las pruebas presentadas por las partes una vez evacuadas, como podría demostrarse la conducta subjetiva del sujeto activo, en este caso la de los imputados…”, por lo cual se hace necesario señalar que la recurrida determinó:

   .. HECHOS ACREDITADOS:

   De las actuaciones procesales que presenta el Ministerio Público como fundamentos de la acusación, previo el análisis de su contenido, se desprende:

   1.- Que el hecho imputado a los acusados, ocurre en la Dirección Regional de Salud, cuando en el mes de octubre del año dos mil dos, se constata el extravío o perdida de dos equipos médicos, (Tubo Emulsionador, de acero inoxidable, con su motor incorporado, marca SIEMENA), bienes nacionales pertenecientes al Departamento de Farmacia, adscrito a dicho organismo.

   2.- Que para el momento en que ocurre el hecho, dichos bienes se encontraban en calidad de depósito en el taller mecánico de la referida Dirección.

   3.- Que a dicho taller solo ingresaban vehículos oficiales, con dispositivo de seguridad con la orden a los vigilantes de revisar los vehículos que entran y salen;

   4.- Que los jefes de bienes llevaban a dicho taller, varios objetos en calidad de deposito;

   5.- Que en dicho taller laboraban varias personas como mecánicos.

   6.- Que es un área donde se guardan varios bienes, que allí hay una ruma (sic) de objetos que guardan.

   7.- Que los mecánicos solo trabajan los días de semana y los fines de semana y de noche solo tiene acceso el jefe de transporte, jefe de mantenimiento y los vigilantes.

   8.- Que la Ingeniero A.M.R., al percatarse del extravío de los bienes le participó al ciudadano J.L.E., como jefe de bienes materiales.

   Se concluye entonces, que es evidente la ocurrencia de un hecho que consiste en la perdida o extravío de dos objetos que constituyen bienes nacionales adscritos a la Comisionaduría de la Dirección regional de Salud, consistentes en Tubo Emulsionador, de acero inoxidable, con su motor incorporado, marca SIEMENA, y que los mismos se encontraban en un lugar que por costumbre se destinaban los bienes que desincorporaban los organismos adscritos a la referida Dirección, y que se percatan de dicha perdida en el mes de octubre del año dos mil dos.

   Ahora bien, por este hecho que evidentemente tiene el carácter de delictivo, imputan a los ciudadanos J.L.E. y L.A. leal el delito de Peculado Culposo, previsto en el artículo 59 de la derogada Ley de Salvaguarda Patrimonio Público, y corresponde en consecuencia a este Juzgado de determinar en primer lugar que hecho delictivo se encuentra demostrado, de acuerdo al cúmulo de elementos recabados y presentados como fundamento de la acusación y cual es la normativa legal aplicable (punto este controvertido por uno de los defensores al alegar que la ley aplicable es la vigente y no la señalada por el Ministerio Público) y se observa en ese sentido que de acuerdo al principio de la favorabilidad, en base al cual se decide cual es la ley más favorable ó benigna y como debe resolverse el conflicto, y en su caso al principio de la ultra-actividad, entendiéndose por el, que cuando entra en vigencia una nueva ley que es desfavorable debe continuarse aplicando la vieja ley, en forma ultraactiva a lo hechos cometidos bajo la vigencia de esa ley derogada, es decir a los hechos cometidos con anterioridad a la terminación de su vigencia, y obviamente a los casos no juzgados, o bien es aplicable el principio tempus regit actum, es decir de no ser ninguna de las dos más favorable se aplicaría por el hecho de ser la ley vigente para el momento de comisión del hecho. En este caso tenemos que conforme al dispositivo legal imputado artículo 59 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, se establece “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2 de la presente ley, que por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, diere ocasión a que otra persona se apropie o distraiga, los bienes indicados en el artículo que precede, será penado….” y conforme a la ley vigente Ley Contra La Corrupción, el delito de Peculado Culposo viene descrito en los siguientes términos: artículo 53 “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de esta ley, que teniendo, por razón de su cargo, la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de un organismo público, diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones, a que se extravíen, pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será penada….”

   Desprendiéndose en forma evidente que la ley más favorable es la vigente para la fecha de comisión del hecho delictivo, debido a que en la ley derogada para la descripción del tipo se requería, en primer orden, la cualidad de funcionario público, segundo: que el objeto sea bien del patrimonio público o privado que se hallen directamente en su poder (disponibilidad material) y en tercer y último lugar que exista la acción dolosa de una tercera persona sin ninguna especie de acuerdo con el sujeto activo en virtud del cual, los bienes que se encuentran bajo custodia del intranets, son objetos de una acción delictiva de parte del extraneus que los traslada a su esfera patrimonial o de disponibilidad material, como indica la doctrinaria E.L. deV. en su obra: “delitos de Salvaguarda” pag. 34 y 35, así mismo se observa que es un tipo cerrado, porque precisa y determina con claridad, sin anfibología ni vaguedades la conducta sometida a la amenaza de la pena, y tanto es así que en la ley anticorrupción vigente se supera el ámbito de aplicación legal al establecerse en el artículo 53, la no necesidad de la acción dolosa del tercero para la realización del tipo, ya no se sanciona el acto culposo del intraneus (funcionario público) en tanto, en cuanto, ese acto diere ocasión a un acto doloso del extraneus (tercero), y son elementos descriptivos del tipo previsto en esta Ley vigente los siguientes: la cualidad de funcionario público, obviamente, que tenga por razón de su cargo la recaudación, administración o custodia de bienes del patrimonio público o en poder de algún órgano o ente público, y diere ocasión por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o instrucciones , a que se extravíe, pierdan, deterioren o dañen esos bienes.

   En este sentido pertinente citar el criterio sostenido con respecto al delito de peculado culposos por la citada autora E.L. deV., en la ya citada obra “ Delitos de Salvaguarda” cito: “ …en el ámbito del artículo 59 de la Ley caben todas las hipótesis de culpa, culpa por comisión o por omisión ……otro problema a dilucidar que plantea el tipo de peculado culposo, cuyos presupuestos típicos, en cuanto al sujeto activo, objeto de la acción, etc., están condicionados al mismo análisis hecho al artículo anterior, derivan de que en él, la figura se construye sobre la base de una conducta bilateral: la de funcionario que obra culposamente y la del tercero (“otra persona”) que se apropia o distrae los bienes públicos o privados…”..en el delito descrito en el artículo 59 encontramos todos estos extremos dogmáticos del delito culposo. La única particularidad es que el resultado material en que se concreta la culpa del funcionario, condicionándolo (es decir, “dando ocasión a que se produzca”), no es cualquier resultado sino, precisa y restringidamente, el que “otra persona se apropie o distraiga los bienes indicados en el artículo que precede. Quiere decir que la culpa del funcionario no es punible aunque diere ocasión a consecuencias o resultados dañosos considerables (económicos o no económicos) si ellos no consisten en la acción dolosa del tercero…”

   Ahora bien, de acuerdo al hecho histórico demostrado, al confrontarlos con los requisitos establecidos en el tipo penal imputado, considera este Juzgado que; en primer lugar el tipo descrito en el artículo 59 de la ley de Salvaguarda del patrimonio Público, aplicable, requiere para tener todos los elementos estructurantes del tipo el que exista el dolo de un tercero con animo de aprovecharse del bien, y en el caso en examen no se videncia en primer lugar el destino del bien con fines de apropiación o distracción de los bienes, es decir la intención o el dolo del tercero para aprovecharse del bien, es decir que existiese la relación de causalidad entre la acción (descuido del intraneus) y el resultado (la intención del extraneus).

   Necesariamente debe hacerse un análisis de lo previsto para el tipo delictivo propiamente dicho: peculado doloso: al respecto el artículo 58 de la Ley de Salvaguarda de patrimonio publico establece: “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 2 de la presente ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, y cuya recaudación, administración o custodia tenga por razón de su cargo, será penado….”

   En función de lo aquí establecido, es claro y evidente que en el hecho acreditado, no existe evidenciada una conducta desplegada por los ciudadanos aquí imputados, que configure el tipo descrito por el legislador, y lo que si es evidente es que el hecho concretado configura una conducta delictiva es decir por sus características identificadoras se subsumen dentro de un delito contra la propiedad, de las modalidades establecidas en el Código Penal, y cabe preguntarse si este hecho que se da por demostrado es imputable a los imputados y en ese orden se evidencia también de las actuaciones procesales que no existe ni siquiera un elemento procesal que apunte hacia la existencia de elementos suficientes que los identifique como autores del hecho delictivo demostrado; en consecuencia se determina y así se decide que el hecho investigado y acreditado no es atribuible a los imputado, lo cual conduce en forma irremediable al sobreseimiento del proceso por no ser atribuible a los imputados el hecho delictivo que este Juzgado da por demostrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que es presupuesto necesario para el procesamiento o enjuiciamiento el que exista de forma manifiesta un alto grado de probabilidad de que los imputados han cometido el hecho y que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de perseguibilidad, tal como lo sostiene el doctrinario C.R., en su obra Derecho Procesal Penal, al comentar los presupuestos para la procedencia de medida cautelar y que considera quien decide que con mayor razón son de necesaria existencia en esta fase del proceso…

   Del contenido parcialmente transcrito se hace oportuno citar doctrina que asienta:

   …La fase intermedia tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la etapa de investigación, en primer lugar, examinando la fundamentación de la acusación formulada por el Ministerio Público y, en segundo lugar, resolviendo sobre el reconocimiento de la acción penal, con el fin de decidir si procede o no abrir el juicio.

   Este último se encaminará a dictar un pronunciamiento definitivo sobre la procedencia de imponer una pena.

   En otras palabras, la etapa intermedia obedece a finalidades de transición y clasificación determinándose, en primer término, si la investigación ha sido o no debidamente concluida y, en segundo termino, una vez presentado el acto conclusivo, si hay meritos para la apertura del juicio, o caso contrario, procede el sobreseimiento de la causa, total o parcialmente.

   Para la fase intermedia, lo mismo que para la investigación, vale el aforismo in dubio pro accusatione (por societate) mientras en el juicio oral rige la máxima in dubio pro reo.

   Según Fenech, la fase intermedia se presenta como un periodo bifronte que, de una parte mira la fase anterior (investigación), y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la acción); hecho que caracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifica el inicio de la posterior.

   En efecto, la fase intermedia se configura nítida e inequívocamente como un juicio sobre la acusación. Esto resulta particularmente claro en los ordenamientos procesales que han encomendado la dirección y práctica de la investigación, así como el ejercicio de la acusación al Ministerio Público.

   El procedimiento intermedio se inicia con la promoción de la acción pública por parte de la Fiscalia, al interponer ésta una acusación ante el Tribunal competente…

   Considerado lo anterior, se cita Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 1303, de fecha 20 de Junio de 2005, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, en correspondencia a la fase intermedia del proceso penal venezolano, que expresó:

   …En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

   Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

   Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

   La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

   Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

   (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

   Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

   En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

   Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

   ...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

   Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

   En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

   1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

   2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

   3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; (Subrayado La Corte.)…

   Analizado, los argumentos expuestos por los recurrentes de autos, observa esta Alzada, que la razón no le asiste a las recurrentes, por cuanto al tratarse de un pronunciamiento con fuerza de definitiva, que pone fin al proceso, le era necesario a la ciudadana Juez a-quo revisar y analizar pormenorizadamente, todos y cada uno de los elementos sobre los cuales la Representación del Ministerio Público, sustentó la acusación formulada, máxime cuando la norma del dispositivo legal previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le impone expresar al Juez A-quo, las razones en que funda la decisión, como quedó expresado en la trascripción parcial antes citada de la recurrida, por lo tanto la ciudadana Juez actuó conforme a derecho.

   De tal manera, que esta Superior Instancia, señala que lo procedente es declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas R.R.R. BERMUDEZ Y C.A.V.O. en su carácter de Fiscales Segunda Principal y Auxiliar del Ministerio Público. Guanare. Y así se decide.

   Por lo tanto, en fuerza de los argumentos explanados, el presente recurso de apelación debe ser declarado sin lugar y así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por las abogadas R.R.R. BERMUDEZ Y C.A.V.O., en su carácter de Fiscal Primero y Auxiliar del Ministerio Público Guanare, contra decisión de fecha 18 de julio de 2007, por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual decreta el Sobreseimiento de la Causa a favor de los ciudadanos ESCALONA LEON J.L. y LEAL L.A., por la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, en perjuicio de la Dirección Regional de S. del estadoP..

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley.

   Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los diez días del mes de Enero de dos mil Ocho.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. J.A.R.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. C.J.M.A.. C.P.

   (PONENTE)

   El Secretario.

   J.S.P.

   EXP. N° 3212-07.

   CP/ Pdg. Soc. P.G.