Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 20 de Abril de 2009

El 22-8-2001 los Abgs. E.V.F., J.A.G.A. y J.G.C.M., en su carácter de Fiscal 2ª del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, 27° y 26° del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, respectivamente, presentaron acusación contra los ciudadanos J.A.E. y R.A.B.S., por considerarlos incursos en la comisión de los delitos de homicidio calificado en la ejecución del delito de robo a mano armada y homicidio calificado en grado de cooperador inmediato previstos y sancionados respectivamente, en el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, en relación con el artículo 83 eiusdem (folios 94 al 97 de la 1ª pieza del expediente).

El 4-9-2001 se celebró ante el Juez 2° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, audiencia oral en la cual se decretó medida judicial de privación preventiva de libertad en perjuicio de los ciudadanos J.A.E. y R.A.B.S., por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado y homicidio intencional calificado en grado de cooperador inmediato, respectivamente (folios 138 al 141 de la 1ª pieza del expediente).

El 13-10-2001 la Fiscal 2ª de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, presentó acusación contra los ciudadanos J.A.E. y R.A.B.S. por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado, robo a mano armada y lesiones intencionales leves (folios 8 al 13 de la 2ª pieza del expediente).

El 16-11-2001 se celebró ante el Juez 3° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, audiencia preliminar en la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida a P.A.R.V. y admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público contra J.A.E. y R.A.B.S., por la comisión de los delitos de homicidio intencional calificado, robo a mano armada y lesiones intencionales leves, previstos y sancionados en el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal vigente para el momento de los hechos y en los artículos 83, 460 y 418 eiusdem (folios 104 al 106 de la 2ª pieza del expediente).

El 26-7-2002 la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, radicó, mediante decisión dictada el 11-7-2002 el juicio seguido contra J.A.E. y R.A.B.S. en el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas (folios 202 al 212 de la 4ª pieza del expediente).

El 17-3-2004 la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, aplicó de oficio en favor del ciudadano J.A.E., el efecto extensivo de la decisión que el 20-10-2003 dictara la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, otorgando a R.A.B.S. las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad contenidas en los numerales 3, 4, 5, 6 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 64 al 89 de la pieza 2ª del cuaderno especial).

El 31-3-2008 la Juez 14ª de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, decretó el sobreseimiento de la causa seguida a R.A.B.S., en virtud de encontrarse acreditado en autos la muerte del acusado (folios 39 al 73 de la 8ª pieza del expediente).

El 25-6-2008 se dio inicio al debate oral y público en la presente causa. Después de escuchadas las intervenciones iniciales de las partes se dio apertura a la etapa de recepción de pruebas y finalizada ésta el 26-8-2008, luego de las conclusiones del Ministerio Público y La Defensa, la A-quo condenó al ciudadano J.A.E. a cumplir la pena de 15 años de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos, absolviéndole del delito de robo a mano armada y decretando el sobreseimiento de la causa por la comisión del de lesiones intencionales leves. La juez de juicio desaplicó vía control difuso de la constitucionalidad el penúltimo párrafo del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la libertad del acusado (folios 98 al 201 de la 8ª pieza del expediente).

III

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

De los folios 254 al 290 de la 9ª pieza del presente expediente corre inserto escrito de apelación interpuesto por las Representantes del Ministerio Público, del cual se puede leer:

… observan estas Representaciones del Ministerio Público, de lo antes trascrito, que la Juez de la causa, se aparta de la calificación jurídica contenida en la acusación presentada por el Ministerio Público ante la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ratificada en la audiencia de apertura del juicio Oral y público y en las conclusiones del mismo, en la cual le atribuye a los hechos realizados por el ciudadano J.A.E., el delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, en detrimento del ciudadano J.M.R.D., por una menos gravosa, como lo es la de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 de la ley sustantiva penal y desaplica el penúltimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal por considerarlo inconstitucional, dejando en libertad al condenado J.A.E.; asimismo absuelve al referido ciudadano por los delitos de Robo a Mano Armada, previsto y sancionado en el artículo 460 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano J.Y.M.R., en consecuencia consideramos quienes suscribimos que la decisión dictada por el Juzgado Décimo Catorce de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Area Metropolitana de Caracas, encuadra dentro de las previsiones contenidas en los artículos 451 y 452 numeral 4°, del Código Orgánico Procesal Penal…

… El fallo en su dispositiva, primer punto señala: “Conforme al artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal CONDENA al ciudadano ESCALONA J.A.… por la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en los artículos 407 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.M.R.D., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, dejando asentado este Juzgado de la misma manera que se desaplica el penúltimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal por inconstitucionalidad, por violación del derecho de Presunción de Inocencia…”.

Con vista a lo precedentemente expuesto por la Juzgadora en su decisión, la misma al realizar la calificación jurídica de los hechos que el Tribunal acredita como probados, incurre en una errónea aplicación de la norma jurídica e inobservancia de la realmente aplicable. En efecto, son contestes los testimonios de todos los ciudadanos rendidos en el Juicio Oral y Público, a pesar del tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos (18/03/01), quienes aseveran que, la intención criminal del acusado J.A.E. y su acompañante R.B.S. (hoy occiso), en las acciones delictivas ejecutadas en la madrugada del día 18 de marzo de 2001, en la Urbanización Villa Araure del Estado Portuguesa, quienes se encontraban en una moto amarilla con un pasamontañas y un interior en la cabeza, era la de un ánimo de lucro, es decir la de apoderarse de los bienes muebles de las personas que transitaban por el lugar, a tales efectos el ciudadano J.A.E. portaba un arma de fuego tipo escopeta, dándose a la tarea de atemorizar y amedrentar a sus víctimas, luego procedían a revisarlos para ver si tenían algún objeto de valor del que pudieran apropiarse.

En el caso que nos ocupa, el hoy occiso J.M.R.D., también fue interceptado como en su oportunidad les sucedió a otros de los asistentes a la fiesta y lugareños del sector, por estos dos ciudadanos, con la evidente intención de despojarlo de sus bienes, produciéndose un desenlace fatal como lo es su muerte, producida por el acusado J.A.E., al accionar el arma de fuego tipo escopeta que portaba.

Evidentemente, que la conducta del ciudadano J.A.E., estuvo dirigida en un principio a despojar y seguidamente a apoderarse de las pertenencias del ciudadano J.M.R.D., así lo afirma la testigo presencial ciudadana Zorangel Mendoza cuando expresa, que al darles la orden de detenerse les manifiestan que se trata de un atraco, efectivamente la acción empezó a ejecutarse, el iter criminis se inició, con los medios adecuados, un arma de fuego, suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, sin embargo por circunstancias no previstas por el agresor, la victima (sic) opone resistencia y al no sujetarse a su dominio acciona el arma de fuego provocando la muerte de J.M.R.D..

Igualmente, en cuanto a lo referido por la Juzgadora en su decisión, en relación al hecho de que no se demostró que la víctima haya sido despojada de objeto alguno, ya que la bicicleta fue localizada en la vivienda de uno de los vecinos del sector que es la misma persona que ayudó al ciudadano R.B.S. quien acompañaba a J.A.E. el día de los hechos, tal decir, que quedó demostrado en el Juicio Oral y Público celebrado, sólo reafirma el hecho de que efectivamente el vehículo de tracción sanguínea en que se desplazaba el occiso J.M.R.D., le fue arrebatado por la fuerza y bajo amenaza de muerte a la victima, siendo ubicada posteriormente en la vivienda del ciudadano J.V., a donde fue llevada por el ciudadano R.B.S., quien acompañaba a J.A.E., en la acción delictiva, lo que evidencia fehacientemente el apoderamiento que de tal bien hicieran los acusados.

Por los motivos anteriormente expuestos, la recurrida erróneamente calificó los hechos en el delito previsto en el artículo 407 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, que expresa “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años”, inobservando la verdaderamente aplicable prevista en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal vigente para la época… Toda vez que se encuentra demostrado en las actas, que el Homicidio del ciudadano J.M.D. se produjo durante la ejecución del delito de Robo a Mano Armada, al que igualmente alude la norma antes transcrita y que sirve de calificante al delito de Homicidio…

… En el caso que nos ocupa y tal y como se desprende de los testimonios de las personas antes mencionadas, incluyendo los de las propias víctimas, los cuales considera probados en la recurrida, los ciudadanos YOGERSON MUÑOZ y L.A.C., también fueron víctimas en la madrugada del 18/03/01 de las acciones delictivas de los ciudadanos J.A.E. y R.B.S., quienes aparte de que los golpearon, les despojaron de la suma de Dos Mil Bolívares que portaban para la compra de una botella de licor.

En relación al argumento de la recurrida, cabe destacar que a pesar del tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos, 18 de marzo de 2001, los ciudadanos YOGERSON MUÑOZ y L.A.C., son contestes en sus afirmaciones, en el sentido en que fueron despojados por el ciudadano J.A.E. y de su acompañante, el hoy occiso R.B.S., de la suma de Dos mil Bolívares que llevaban para comprar una botella de licor, afirmación que igualmente quedó demostrada con los dichos de los demás asistentes a la fiesta, por lo que quedó probada la existencia de la suma de dinero de la denominación Dos mil Bolívares y del apoderamiento que de la misma hicieran los ciudadanos J.A.E. y R.B.S., recordemos que son hechos ocurridos en vieja data y que el dinero que portaban tenía un fin en común como lo es la compra de una botella de licor, por tanto la Juzgadora incurre en violación de la ley sustantiva, al declarar como no constitutivo de delito los hechos ocurridos a los ciudadanos YOGERSON MUÑOZ y L.A.C., con la consiguiente infracción por falta de aplicación de la norma penal que corresponde como lo es la prevista en el artículo 460 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos…

… En atención a los fundamentos en que sustenta la Juzgadora, la desaplicación del penúltimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal estas representaciones Fiscales advierten…

… en el proceso seguido al acusado J.A.E., han sido satisfechos plenamente los elementos que conforman el Principio de presunción de inocencia, de hecho el acusado como derivación de tal garantía, ha permanecido durante el proceso, en estado de libertad, lo cual afirma fehacientemente la garantía establecida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, fue tratado como tal durante toda la celebración del juicio Oral y Público concluido recientemente, garantizándole plenamente todos sus derechos, atendiendo a las garantías de un Juicio Previo y Debido Proceso, presunción que en primera instancia se desvirtuó, por efecto de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Decimo (sic) Cuarto en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, razón por la cual resulta contrario a derecho la desaplicación hecha por el mismo Tribunal, del penúltimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que una de las consecuencias de la condenatoria por un lapso igual o mayor a los cinco años, es la detención del condenado, norma que se encuentra en plena vigencia y cuya legalidad no se encuentra cuestionada por ninguna situación de inconstitucionalidad.

Invoca la recurrida, en la desaplicación del penúltimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, su inconstitucionalidad por vulnerar, a criterio de la Juzgadora, el principio de Inocencia, previsto y en el artículo 49.2 (sic) Constitucional… Resulta para estas Representaciones Fiscales, contradictorio este señalamiento, toda vez que el resultado del juicio oral y público seguido contra el ciudadano J.A.E., culminó en una sentencia condenatoria y por tanto en la consecuente comprobación y determinación de su culpabilidad…

… La Juez Décimo Cuarta en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal el Área Metropolitana de Caracas, aparte de desaplicar una norma que se encuentra en plena vigencia, hasta la fecha de la interposición del presente recurso, no ha cumplido con la jurisprudencia vinculante establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de remitir e informar a esa Superior Instancia, sobre la desaplicación efectuada al caso concreto, ignorando a su vez toda la jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional que en repetidos fallos ha declarado legítimo y vigente el penúltimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, que como se ha señalado precedentemente su licitud no se encuentra cuestionada y no es contraria al Principio de Inocencia, por el contrario, ambos supuestos se encuentran en una situación de igualdad, ya que se trata de dos supuestos de hechos distintos que ameritan un tratamiento diferenciado.

Aceptar la desaplicación del penúltimo aparte del artículo 367 de Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha decidido la recurrida, sería una práctica peligrosa, que devendría en una política criminal perjudicial, ya que es susceptible de convertirse en fuente de impunidad, en el sentido de que desnaturalizaría la función que le es propia al Código Penal, en el marco de un modelo de Estado democrático y social de derecho, y de justicia, la cual a través de la imposición de la pena, funge como mecanismo que garantiza la indemnidad de los bienes jurídicos penales de los ciudadanos frente al hecho dañoso que constituye delito, a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en que el bien jurídico protegido es la vida…

… Advierten igualmente estas Representaciones Fiscales que, la recurrida se limitó a fundamentar la inconstitucionalidad del último aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que la sentencia por ella proferida no se encontraba definitivamente firme, ya que la misma aún debía ser sometida a los distintos mecanismos de revisión establecidos en la Ley Adjetiva Penal, adelantando una opinión o decisión que sólo es potestad de las partes.

Conforme a lo anterior, las Representaciones Fiscales que aquí suscribimos, consideramos que la norma en mención se encuentra plenamente vigente en cada uno de sus apartados, toda vez que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, máximo intérprete de la Carta Magna, ha reconocido en decisiones de reciente data su plena validez…

… Ahora bien, la juzgadora CONDENA al ciudadano ESCALONA J.A., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, deja la mismo en pleno disfrute de su libertad, desconociendo que una vez impuesta la pena, esta no es otra cosa que: “la sanción penal que se aplica a una persona cuando procesalmente se ha demostrado que realizó una conducta atípica, antijurídica y culpable. Consiste en la privación o restricción de ciertos derechos del transgresor, libertad o bienes…

… Asimismo cabe destacar que en fecha 16/09/08, el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, acordó: “vista la decisión dictada en esta misma fecha en la cual esta Juzgadora condena al ciudadano J.A.E. y revisado como lo ha sido el libro de presentación de este Despacho, en los cuales se evidencia que el ciudadano upsupra (sic) ha cumplido con el régimen de presentaciones ordenado y por cuanto el mismo tiene residencia fija en Guanare Estado Portuguesa, dictó auto mediante el cual acuerda modificar el lapso de presentación que le fuera impuesto en su oportunidad al ciudadano J.A.E., y en su lugar le impone la obligación de presentarse en la sede del Circuito Judicial Penal del Guanare Estado Portuguesa, cada treinta días, so pena de ser revocada la misma en caso de incumplimiento.”

En virtud de lo antes expuesto, es oportuno señalar que, de la revisión efectuada al libro de presentaciones N° 2 cursante en el referido Juzgado, se evidencia que el ciudadano J.A.E., a partir del 39/09/06, no ha dado cumplimiento al régimen de presentaciones impuesto por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual evidencia un comportamiento del acusado, tendente a sustraerse de los f.d.p., que coloca en grave riesgo la ejecución del fallo, tomando en consideración que el mismo es funcionario activo de la policía del Estado Portuguesa y por consiguiente tiene todos los medios para influir sobre testigos, víctimas y expertos ya que reside en la misma jurisdicción en que estos se encuentran.

Cabe destacar ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que, el presente caso es una derivación del tristemente denominado “GRUPO EXTERMINIO”, que operaba en el Estado Portuguesa, dándose a conocer ellos mismos por medio de panfletos, cartas que enviaban a los medios de comunicación y que eran publicadas en la prensa escrita, en donde manifestaban que se trataba de un grupo que “mataba a delincuentes” ya que para ellos en ese Estado lo operadores de justicia no funcionaban y con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, los mismos recuperaban rápidamente la libertad y no tenían castigo, razón por la cual se proclamaban como defensores y justicieros del pueblo, quitándole la vida aproximadamente a sesenta y cinco (65) personas, (para esa fecha) habitantes de la región, falsamente, se sumergían en un pensamiento justiciero, que realmente se encontraba alejado del escenario que tras sus palabras se escondía, ya que el desenlace de toda esa situación no era otro que le cometer una serie de ilícitos y el establecimiento de un clima anárquico en la jurisdicción.

Es necesario hacer mención, que al hacer esta breve narrativa de cómo comenzaron los hechos investigados, interpretamos el verdadero sentido que estos “Exterminadores” le daban a su accionar, creando un estado de alarma y conmoción, ante sus actos delictuosos, de suma gravedad y carácter pluriofensivo…

… Lo indicado ha dado como resultado que los testigos, se encuentran tan atemorizados que resulta casi imposible o improbable lograr nuevamente su comparecencia en caso de tener que realizarse un nuevo juicio oral y se celebrara el presente juicio, lo que implicó en principio proceder a su ubicación, luego la movilización de los mismos desde numerosas partes del país, toda vez que a la fecha, muchos de ellos ya no residen en el Estado Portuguesa…

… Vistas las probanzas de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, solicitamos a los Magistrados de esa honorable Corte de Apelaciones, realice la rectificación del fallo que corresponda de acuerdo a la fundamentación y solución realizada en el presente escrito de apelación por estas Representaciones Fiscales, solicitamos: Primero, le sean aplicadas las penas correspondientes al ciudadano J.A.E., por el delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de Robo a Mano Armada, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal vigente para la fecha, en perjuicio del ciudadano J.M.R.D.. Segundo, le sean aplicadas las penas correspondientes al ciudadano J.A.E., por el delito de Robo a Mano Armada previsto en el artículo 460 del Código Penal vigente para la época de la ocurrencia de los hechos, en perjuicio del ciudadano J.Y.M.. Tercero ordene el cumplimiento de la norma contenida en el penúltimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la detención inmediata del ciudadano J.A.E., por efecto de la sentencia condenatoria emitida en su contra por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas…

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IV

DE LA DECISION IMPUGNADA

Expresa la sentencia apelada:

… De la misma manera esta juzgadora considero (sic) que primeramente en el transcurso del contradictorio luego de exponer sus motivos, la conducta del ciudadano J.A.E. no encuadró en los supuestos previsto (sic) en el articulo (sic) 408 ordinal 1° del Código Penal, por cuanto no se dieron los supuestos exigidos en dicha norma procesal penal, ya que no se demostró que la (sic) víctimas haya sido despejada de objeto alguno ya que la bicicleta fue localizada en la vivienda de uno de los vecinos del sector que es la misma persona que ayudó al ciudadano R.B.S. quien acompañaba a J.A.E. en (sic) día de los hechos, de la misma manera de la declaración del testigo presencial R.V.P.A. que presenció cuando el acusado le dispara a J.M.R.D. indica que este oyó claramente cuando el acusado le mandaba a tirarse al suelo, señalando ala (sic) audiencia “cuando estábamos llegando a donde estaban (sic) Martín me acuerdo él lo mandaba a tirar se (sic) el (sic) suelo”, no cursa en autos que le haya solicitado algún bien material, por lo (sic) considera esta juzgadora que al no poderse comprobar que el propósito del acusado era el ejecutar el robo contra su victima (sic), ha quedado claramente demostrado que su conducta encuadra en el delito de Homicidio Intencional que a su tenor señala: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.” de tal forma que en el transcurso del contradictorio se demostró que el acusado J.A.E., le produjo la muerte al hoy occiso J.M.R.D., todo ello se deduce de las testimoniales y pruebas técnicas evacuadas en el juicio oral y público antes analizadas…

… En relación al delito de ROBO A MANO ARMADA previstos (sic) y sancionados (sic) en los (sic) artículos (sic) 460 ejusdem, en perjuicio de J.Y.M.R., señala este en su declaración en el Juicio oral y público que iba a comprar una botella de aguardiente con L.C., “… ellos venían en una moto amarilla, llegaron ellos nos pararon,(sic) …me quitaron las llaves y dos mil bolívares que cargaba…”, a preguntas que le fueron realizadas indico (sic) que: “Salí a comprar la botella estaba cerrada la licorería y cuando veníamos nos conseguimos con ellos que venían en una moto amarilla… Si ellos me detienen, me quitaron la plata y las llaves…”, considera esta juzgadora que en el expediente no existe ningún otro elemento que permita demostrar que el ciudadano J.Y.M.R. haya sido despojado de unas llaves y de dos mil bolívares ya que de la declaración de su acompañante L.A.C. indicó en su deposición que: “… Los dos nos pararon era el señor que esta ahí (refiriéndose al acusado), a mi (sic) dice arrodíllate yo llego y me arrodillo y él me da por el ojo, iban en una moto el otro no logré verlo bien, el ojo me lo pusieron hinchado, me quitaron los os mil bolívares que llevaba para comprar la botella, ellos dijeron cinco y no los vemos salimos corriendo…”; como se puede apreciar de los dicho (sic) de este testigo que él indicó que es a él a quien le quitan el dinero, creando a esta juzgadora una duda razonable sobre la existencia del referido dinero, por lo que considera quien aquí decide que no ha quedado demostrada la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA previstos (sic) y sancionados (sic) en los artículos 460 ejusdem, por el cual el Ministerio Público acusó al ciudadano J.A.E., por lo que se ABSUELVE de la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA previstos y sancionados en los artículos 460 ejusdem al ciudadano J.A. ESCALONA…

… Este Tribunal actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de emitir dispositivo de fallo condenatorio a la pena de quince (15) años de prisión, contra el acusado J.A. ESCALONA… por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de J.M.R.D., habiendo expuesto las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la sentencia de condena al término de del juicio oral y público el día 26 de agosto de 2008, conforme lo establece el artículo 365 ejusdem, pasa seguidamente a desaplicar el penúltimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal por las siguientes consideraciones de carácter constitucional: Dispone la citada norma procedimental penal: “Si el penado se encontrare en libertad, y fuere condenado a una pena privativa de libertad igual o mayor de cinco años, el Juez decretará su inmediata detención, la cual se hará efectiva en la misma sala de audiencias, sin perjuicio del ejercicio de los recursos previstos en este Código…”. Ahora bien, de acuerdo al derecho constitucional establecido en el artículo 49. 2 (sic) constitucional, en el cual se preceptúa que: “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: “… Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. destacado fuera del texto) (sic); y en el entendido que la presunción de inocencia es un derecho humano que posee toda persona habitante del territorio nacional, no cabe otra interpretación que la que ofrece nuestro constituyente , es decir, que el sujeto sometido a enjuiciamiento penal, goza de ese estado natural, mas allá de un derecho. Es así como en la normativa procesal que regula el enjuiciamiento de las personas acusadas de cometer delitos, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8 desarrolla el derecho fundamental a la presunción de inocencia así:”Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”. (Subrayado y negrillas del Tribunal). De las anteriores consideraciones, asentadas sobre el fundamento constitucional y procesal antes expuesto, quien suscribe destaca que la sentencia dictada por este Juzgado, actuando como Tribunal Unipersonal, es una sentencia condenatoria definitoria en primera instancia, sobre la situación jurídica del acusado J.A.E., a quien en fecha 20/08/2001 los Fiscales del Ministerio Publico 2° del Estado Portuguesa, 26° y 27° con Competencia Plena a Nivel Nacional solicitaron ante el Tribunal Segundo de Control del estado Portuguesa la Medida Judicial Privativa De Libertad en su contra, solicitud que fue acordada luego de fijar la audiencia oral que se celebro (sic) el día 04/09/2001, en la cual el Juzgado decreta la Medida solicitada de conformidad al contenido de los artículos 259, 260, 261 del Código Orgánico Procesal Penal, permaneciendo detenido en el Comando Policial del Estado Portuguesa hasta el 26/09/2001 fecha en la cual el Tribunal Segundo de Control del Estado acuerda su traslado al Reten Judicial de la Región Centro Occidental (Uribana) con sede en Barquisimeto, recibido en esa misma fecha en el penal, permaneciendo en dicho centro hasta el 23/07/2004 cuando este Juzgado dando cumplimiento a decisión emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, según boleta de excarcelación N° 015-04 de fecha 23/07/2004, aunado a que en el desarrollo del Juicio oral y Público la Representante del Ministerio Publico preguntó a los testigos si habían sido amenazados, indicando entre otros el ciudadano Yogerson Muñoz “que no ha recibido amenazas, ni por parte de funcionarios, ni por nadie”, de la misma manera la madre del occiso indico (sic) “… a Escalona ahora es que lo estoy viendo…”, de tal forma, que como sabemos esta sentencia no tiene carácter de sentencia firme, toda vez que está sujeta al recurso ordinario de apelación, y en el supuesto de ser confirmada por la Alzada, está sujeta al recurso extraordinario de casación y su vez, en todo caso, a la vía de la revisión constitucional (49.2) (sic) y el Principio de Presunción de Inocencia desarrollado en la norma legal del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, no ha sido desvirtuado por una sentencia que establezca su culpabilidad de manera firme. Siendo así, este Tribunal estima, que resulta incompatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado, como se dijo en la disposición constitucional del artículo 49.2 y desarrollado como Principio cardinal de nuestro sistema acusatorio en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, el contenido del penúltimo aparte del artículo 367 ejusdem, que establece ante una sentencia condenatoria no firme se prive de libertad al acusado, por cuanto esto violenta de manera flagrante el estado natural de inocencia que detenta el mismo, aún cuando ha sido condenado por este Juzgado, dada la preeminencia del Principio de Presunción de Inocencia, que abarca todo el proceso, hasta tanto, exista una sentencia que establezca su culpabilidad definitivamente…

… De manera tal, que este Tribunal procede a la aplicación del control difuso sobre la constitucionalidad de la norma del penúltimo aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, y la desaplica, puesto que resulta incompatible con la Constitución en su artículo 49.2 (sic) ateniéndose quien decide a la norma constitucional, y en consecuencia no se decreta la detención inmediata del acusado J.A. ESCALONA… quien fue condenado por este Tribunal como presunto autor responsable del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 407, en agravio de quien en vida respondiera al nombre de J.M.R.D., hasta tanto la sentencia se encuentre definitivamente firme, caso en el cual, si resultare igualmente condenatoria, corresponderá al Juez de Primera Instancia en Funciones de Ejecución el cumplimiento del fallo y en consecuencia ordenar la detención…

(folios 167 al 238 de la 9ª pieza del expediente).

VI

MOTIVACION PARA DECIDIR

Con sustento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, las Fiscales del Ministerio Público M.G.C. y M.Z.S. imputaron a la recurrida el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica. Formularon una primera denuncia expresando que la A-quo, al dar a los hechos que estimó como acreditados la calificación jurídica de homicidio simple, en vez de homicidio calificado, erró en la misma, por cuanto había quedado probado en el debate que la intención del acusado en los sucesos acontecidos en la madrugada del 18-3-2001 en la Urbanización Villa Araure del Estado Portuguesa, fue la de despojar a las víctimas de sus pertenencias. Señalaron, invocando el testimonio de ZORANGEL C.M., que la conducta de J.A.E. estuvo dirigida a robar a J.M.R.D. y que esa acción se inició con un medio adecuado como lo fue el arma de fuego que portaba, más sin embargo, en virtud de circunstancias no previstas por el agresor, en razón de la resistencia que se le opuso, le causó la muerte, de lo que concluyeron diciendo que la norma penal a aplicar no debió ser el artículo 407 del Código Penal vigente para la época, sino el numeral 1 del artículo 408 eiusdem.

En una segunda denuncia argumentaron las Apelantes en relación al pronunciamiento de la A-quo absolviendo a J.A.E. del delito de robo agravado en perjuicio de YOGERSON MUÑOZ y L.A.C., que se configuró también en la recurrida el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto los testimonios rendidos por las antes mencionadas personas fueron contestes, aún a pesar del largo tiempo transcurrido desde el momento en que ocurrieron los hechos hasta el debate, en cuanto a que el acusado los despojó con violencia de un dinero que llevaban para comprar una botella de licor.

Por último las Impugnantes plantearon controversia respecto a la desaplicación que vía control difuso de la constitucionalidad, hizo la Juez M.I.G. del penúltimo párrafo del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que por la pena que se le había dictado a J.A.E. (15 años de presidio), debió haber sido llevado a cárcel desde la propia sala de audiencia y no habérsele permitido seguir en libertad.

Dice BERTOLINO, citando a G.N. y FIGUEROA, que: “… la errónea aplicación de la ley sustantiva, sencillamente entendida, “consiste en la inexacta valoración jurídica del caso…” . Se plantea la errónea aplicación es sobre la ley con arreglo a la cual debe resolverse el fondo del asunto.

En relación a la muerte de J.M.R.D., dijo la A-quo que con las declaraciones de las personas que rindieron testimonio en el juicio oral y público, pudo acreditar que en la madrugada del 18-3-2001 había salido en compañía de su novia ZORANGEL C.M.d. una fiesta a comprar licor y que dos sujetos los interceptaron para robarlos. Que ZORANGEL C.M. pudo avisar a las personas que estaban en la reunión y que algunas de ellas se dirigieron al lugar encontrando ya a aquél herido. Que de los autores del hecho uno huyó. Que hubo un testigo presencial, P.A.R.V., el cual manifestó haber visto cuando dispararon contra la víctima. Que ZORANGEL C.M. vio el rostro de los agresores. Que J.O.V.C. y W.J.H.A. manifestaron haber también sido víctimas del acusado, ya que éste en compañía de otro sujeto los había golpeado y despojado de dos mil bolívares. Que J.C.G.A. y E.J.G.A., personas que no estaban en la fiesta de la cual salió J.M.R.D., manifestaron que de igual forma fueron interceptados por J.A.E.. Citó también los dichos de S.V.C., J.M.R.D. y del funcionario policial I.G..

La acusación admitida contra J.A.E. lo fue por el delito de homicidio calificado en la ejecución de robo, más la juez de primera instancia consideró que su conducta criminal no encuadraba en el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal, sino en su artículo 407 (homicidio intencional simple), en virtud de no haber quedado demostrado en el debate que la víctima hubiere sido despojada de algún objeto, ya que la bicicleta en la cual se desplazaba fue localizada en la vivienda de un vecino del sector donde ocurrieron los hechos y además, el testigo P.A.R.V. declaró haber visto cuando el acusado le ordenaba a J.M.R.D., se tirara en el suelo, circunstancia que dijo, impedía comprobar que su propósito hubiere sido robarle.

Ahora bien, YOGERSON J.M.R. y L.A.C. manifestaron en juicio haber sido víctimas de un robo por parte de J.A.E., momentos antes de producirse la muerte de J.M.R.D.. La A-quo acreditó en la recurrida ese hecho (sobre él se pronunciará con profundidad la Sala más adelante), al igual que la circunstancia de haber testimoniado ZORANGEL C.M., que cuando se encontraba con la víctima en horas de la madrugada del 18-3-2001, fueron interceptados por aquél para robarles. También quedó acreditado en el fallo con las declaraciones de M.R.D.C., P.A.R.V., J.J.R.A., J.O.V.C. y M.E.O.A., que en la noche en que ocurrieron los sucesos, escucharon comentarios acerca de dos sujetos que en moto -entre los que se encontraba el acusado- robaban en el sector del Barrio 12 de Octubre de la Urbanización Villa Araure, Estado Portuguesa.

En efecto, al declarar en juicio YOGERSON J.M.R., manifestó: “… yo iba a comprar una botella de aguardiente con L.C., ellos venían en una moto amarilla llegaron ellos nos pararon nos dieron un cachazo a mi en el ojo y a Luis le dieron con la escopeta en la cara, me quitaron las llaves dos mil bolívares que cargaba…” (folio 177 de la 9ª pieza del Expediente).

Por su parte L.A.C., al rendir testimonio en juicio, señaló: “… salí con J.M. a comprar una botella, en el transcurso que fuimos vimos a dos personas en una moto… uno cargaba un pasamontañas negro y el otro un interior beige, me paran me mandan a arrodillar, yo me arrodillo, me lesionan a mi… me quitaron los dos mil bolívares que llevaba para comprar la botella…” (folio 187 de la 9ª pieza del Expediente).

ZORANGEL C.M. indicó en el debate oral y público: “… nosotros andábamos comprando una botellita a la licorería y de regreso nos interceptaron donde venían (sic) en una moto y de ahí emperezan (sic) que era un atraco me asusto … J.M. empieza a forcejear yo salgo corriendo buscando auxilio…” (folio 192 de la 9ª pieza del Expediente).

M.R.D.C. expresó en el debate oral y público: “… Esto sucedió así el 18/03/01 cuando mi hijo J.M.R., bueno se estaba celebrando un cumpleaños… a las tres de la mañana sale a comprar la botella de ron… al rato me pongo a esperar y me senté en el murito… y no llega Junior… al rato estamos sentados todos ahí en el murito y Zorangel entra…y grita que a Junior lo estaban atracando… Siendo interrogada por la Fiscal del Ministerio Público de la siguiente forma: … usted refiere que en su caso algunos de los presentes regresó (sic) a la fiesta e indicó que los habían robado, ¿puede decirnos el nombre de esas personas? Respuesta: El nombre casi no se me graba el muchacho que acaba de salir y Luis, ellos me dijeron que los habían asaltado dos que iban en una moto…” (folios 178 y 179 de la 9ª pieza del Expediente).

P.A.R.V. manifestó en la audiencia oral: “… El conocimiento que yo tengo es que nosotros estábamos en una fiesta el 17 de marzo y amaneciendo el 18 ocurrió eso y antes de eso habían pasado otros hechos y todos estábamos afuera escuchando cuentos, por los casos que habían pasado... M.R. fue a comprar una botella… al rato salió la novia y ví que ella estaba gritando que estaban robando a Martín…”

(folio 181 de la 9ª pieza del Expediente).

J.J.R.A. testimonió en juicio: “… Nos encontrábamos en una fiesta en la casa de M.D. el 18/03/01 y como a las doce o una de la mañana llegó Piero y L.C.D., ellos estaban echando un cuento porque los habían robado, salió M.D. hacia la licorería con la novia… ella se regresa para decir que a Martín lo estaban robando…” (folio 181 de la 9ª pieza del Expediente).

J.O.V.C. expresó en el debate oral y público: “… me voy a casa de unos sobrinos porque había una fiesta y me encuentro que la misma cosa le había pasado a Luis y Yogerson, unos tipos con una moto amarilla con una ropa íntima en la cabeza y un pasamontañas los detuvieron y los robaron, pasó eso, mi hermano salió… cuando de pronto nos enteramos que lo estaban robando en el camino…” (folio 184 de la 9ª pieza del Expediente).

M.E.O.A. declaró en juicio: “… Nosotros estábamos en la fiesta cuando llegó el muchacho raspado en la cabeza contando que lo habían atracado, los comentarios eran que estaban atracando unos tipos en una moto así amarilla y un pasamontañas, apagamos la música y salimos a escuchar la versión de ellos, en eso viene la novia de Junior y dice que lo estaban atracando…” (folio 185 de la 9ª pieza del Expediente).

Condenó la A-quo a J.A.E., modificando la calificación jurídica que se le había dado a los hechos que se le imputaron en el auto de apertura a juicio, de homicidio calificado en la ejecución de robo (numeral 1 del artículo 408 del Código Penal) a homicidio intencional simple (artículo 407 eiusdem). Justificó esto con el argumento de no haber quedado demostrado en el debate que la víctima hubiere sido despojada de algún objeto y además, con la circunstancia que por haber declarado el testigo P.A.R.V. que vio al acusado ordenándole a J.M.R.D., se tirara en el suelo, esa posición impedía comprobar que su propósito hubiere sido robarle.

Como punto previo es necesario destacar que en la recurrida quedó acreditado, con las transcripciones hechas antes, que en la noche del 18-3-2001 dos personas, entre las que se encontraba J.A.E., estaban en el Sector Barrio 12 de Octubre de la Urbanización Villa Araure, Estado Portuguesa, robando. YOGERSON J.M.R. y L.A.C. indicaron que momentos antes de ocurrir la muerte de J.M.R.D., fueron golpeados y despojados de un dinero por el acusado. ZORANGEL C.M., quien acompañaba a la víctima, lo señaló como uno de quienes los interceptó para robarles. M.R.D.C., P.A.R.V., J.J.R.A., J.O.V.C. y M.E.O.A., expresaron haber estado comentando, antes de ocurrir la muerte de J.M.R.D., sobre la situación en referencia.

Incurrió la Juez M.I.G. en un error de derecho al interpretar que para configurarse sobre la situación fáctica que juzgaba, el homicidio calificado en la ejecución de robo, debía consumarse el despojo de la víctima sobre algún bien. Esta apreciación de la A-quo puede ser entendida, pero lo que si es incomprensible es el absurdo que esgrime cuando dice que por ordenarle el acusado a la víctima se tirara al suelo, tal circunstancia impedía comprobar que su propósito hubiera sido robarle, como que si para cometerse el delito tenía importancia que estuviese de pie o acostada.

Establecido está en la sentencia impugnada que la noche del 18-3-2001 ocurrieron una serie de acontecimientos en el Sector Barrio 12 de Octubre de la Urbanización Villa Araure, Estado Portuguesa, en la que se cometieron varios delitos con participación de J.A.E., resultando la muerte de J.M.R.D. de la comisión de uno de ellos.

Ahora, basta para que se configure el delito de homicidio en la ejecución de robo, que la muerte haya ocurrido con motivo u ocasión de él, sin importar, para que se dé la tipificación del ilícito, que el mismo se haya consumado o no. Siendo esto así, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, de las cuales quedó demostrada que en la madrugada del 18-3-2001, cuando el ciudadano J.M.R.D. se desplazaba en compañía de ZORANGEL C.M. por un Sector del Barrio 12 de Octubre de la Urbanización Villa Araure, Estado Portuguesa, el acusado los intercepta para robarlos, produciéndose un forcejeo entre víctima y victimario que concluyó con la muerte del primero, esta Sala, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta decisión propia sobre el asunto, por no ser necesario un nuevo juicio oral y público, condenando al ciudadano J.A.E. como responsable de la comisión en perjuicio de J.M.R.D., del delito de homicidio calificado en la ejecución de robo (numeral 1 del artículo 406 del Código Penal vigente para esta fecha). ASI SE DECIDE.

*

En una segunda denuncia las Apelantes alegaron que con la absolución de J.A.E. como responsable del delito de robo agravado en perjuicio de YOGERSON J.M.R. y L.A.C., se configuró también en la recurrida el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto los testimonios rendidos por ellos fueron contestes en cuanto a que el acusado los despojó con violencia de un dinero que llevaban para comprar una botella de licor.

El pronunciamiento en controversia lo dictó la juez de juicio sobre la duda razonable que dijo le surgió de la contradicción que observó entre las declaraciones de YOGERSON J.M.R. y L.A.C., respecto a cuál de los dos poseía el dinero que había sido objeto de robo, ya que ambos habían declarado que lo tenían.

Al declarar en juicio YOGERSON J.M.R., expresó:

“… yo iba a comprar una botella de aguardiente con L.C., ellos venían en una moto amarilla llegaron ellos nos pararon, nos dieron un cachazo a mi en el ojo y a Luis le dieron con la escopeta en la cara, me quitaron las llaves dos mil bolívares que cargaba, y me la botaron nos regresamos y nos fuimos dejando la bicicleta es todo". Siendo interrogado por la Fiscal del Ministerio Público de la siguiente forma:". Buenos Días Sr. Muñoz, el 18/03/01 donde se encontraba usted, en la madrugada? Respuesta: "En la fiesta de "Júnior" bueno J.M.R.". Puede recordar que personas estaban en la fiesta, recuerda los nombres? Respuesta: "No me sé los nombres, recuerdo a V.Y., L.A.C., Carolina, J.R. los demás no me sé los nombres de todos". El Sr. J.M.D. estaba con usted? Respuesta: "Cuando yo Salí a comprar no". Con quien salió usted, a comprar la botella? Respuesta: "Salí a comprar la botella con L.A.C., cuando fuimos a comprar la botella estaba cerrada la licorería y cuando veníamos nos conseguimos con ellos que venían en una moto amarilla". Cuántas personas venían en la moto? Respuesta: "Estaba uno que cargaba un j.a. y un pasamontaña, y el otro cargaba un interior en la cabeza". ¿Esas personas en algún momento le solicitaron algo? Respuesta: "Si ellos me detienen, me quitaron la plata y las llaves me dieron golpes y me causaron una lesión, una herida pues, me dieron por aquí (señaló la cara parte cercana al ojo), nos dijeron corran y nosotros corrimos". ¿Usted qué hizo luego, hacia donde corrió? Respuesta: "Hacia la casa de Júnior donde se celebrara la fiesta". Comentó a los presentes lo ocurrido en ese momento? Respuesta: "Bueno si, yo le conté a algunos de ellos" Qué pasó después, usted continúo en la fiesta? Respuesta: "Bueno nosotros continuamos en la fiesta presentes, cuando de repente llegó una muchacha gritando que le habían dado un tiro a Júnior y ahí salimos de la casa… ¿Usted refirió al Ministerio Público que salió de una fiesta con una bicicleta que se encontraban con L.C. y andaba con él en una bicicleta, en que posición andaba? Respuesta: Yo iba manejando el otro estaba sentado en el tubo de adelante" ¿Qué distancia hay desde el lugar de la fiesta hasta la licorería, Respuesta: "Como cuatro cuadras". ¿Ustedes en esa distancia de cuatro cuadras en qué momento se encuentran con esas personas? Respuesta. "Más o menos como en la mitad" ¿Cuándo suceden los golpes que le propician esas personas? Respuesta:"Regresando a la fiesta". En qué lugar de las cuatro cuadras, ocurre el hecho? Respuesta: "Cerca de la licorería" ¿Cuándo se refiere a ellos, a quién se refiere?, Respuesta: "A los dos policías que andaban en la moto" ¿Pudo identificar a los que andaban en la moto? Respuesta: "Pude identificar solamente a uno Escalona estaba en la misma moto que andaban los que mataron a J.D.". A qué se refiere usted con ese uno, cómo lo identificó? Respuesta: "Cuando nosotros fuimos lo estaban golpeando era el mismo pantalón de jean"… De seguidas el Tribunal, interroga de la siguiente manera: ¿En qué momento se da cuenta que las personas que están golpeando son las mismas personas que lo detienen a usted? Respuesta: "Porque tenían la misma ropa, la misma moto y la escopeta". De seguidas se le preguntó al acusado si deseaba hacer alguna observación con relación a la declaración rendida por el testigo, y éste expresó: "Él está señalando que golpeaban a Escalona y al que estaba golpeando era a R.B. que vive cerca de la casa de él…" (folios 106 al 108 de la 8ª pieza del expediente).

Por su parte L.A.C. rindió testimonio de la siguiente forma:

… yo en ese momento eran la doce de la noche, salí con J.M. a comprar una botella, en el transcurso que fuimos vimos a dos personas en una moto en frente de una plaza en esa altura esta la última calle uno cargaba un pasamontaña negro y el otro un interior beige, me paran me mandan a arrodillar, yo me arrodillo, me lesionan a mí, en ese transcurso nos dicen cinco y no los vemos, que por ahí anda una gente en una moto andan al rato póngale media hora sale J.M.R.D., en ese momento se le oponen a la bicicleta para que no salga, a la final se fue para la licorería con la novia y fue lo que sucedió… De seguidas se le concedió el derecho de interrogar al Ministerio Público, quien lo hizo de la siguiente manera: Buenos días señor, ¿Usted se encontraba el 18/03/01, en que parte se encontraba donde en la casa en la que se celebrara la fiesta? Respuesta: "Estábamos en la fiesta y salimos a comprar una botella de licor". ¿Con quién salió? Respuesta: "Nos paran cerca de la iglesia". ¿Qué sexo tenían las personas? Respuesta: "Son hombres". ¿Cuántos? Respuesta: "Dos nos pararon era el señor que está ahí, a mi me dice arrodíllate yo llego y me arrodillo y él me da por el ojo, iban en una moto el otro no logré verlo bien, el ojo me lo pusieron hinchado, me quitaron los dos mil bolívares que llevaba para comprar la botella, ellos dijeron cinco y no los vemos salimos corriendo". ¿Se identificaron como funcionarios policiales? Respuesta: "Me di cuenta fue a ese otro día". ¿Si son funcionarios, como sabía usted que eran funcionarios, le dijeron ellos que eran funcionarios policiales? Respuesta: "Si son funcionarios" ¿Cómo usaban pasamontañas, le dijeron que eran funcionaros policiales, usted se devuelve a su casa? Respuesta: "No a la fiesta, en ese momento iban averiguar, al rato salió J.M. a comprar la botella con la novia, me fui para mi casa a que me curaran la mujer mía a y mi mamá"…

(folios 130 al 132 de la 8ª pieza del Expediente).

M.R.D.C. expresó en el debate oral y público: “… Siendo interrogada por la Fiscal del Ministerio Público de la siguiente forma: … usted refiere que en su caso algunos de los presentes regresó (sic) a la fiesta e indicó que los habían robado, ¿puede decirnos el nombre de esas personas? Respuesta: El nombre casi no se me graba el muchacho que acaba de salir y Luis, ellos me dijeron que los habían asaltado dos que iban en una moto…” (folios 178 y 179 de la 9ª pieza del Expediente).

P.A.R.V. manifestó en la audiencia oral: “… El conocimiento que yo tengo es que nosotros estábamos en una fiesta el 17 de marzo y amaneciendo el 18 ocurrió eso y antes de eso habían pasado otros hechos y todos estábamos afuera escuchando cuentos, por los casos que habían pasado...” (folio 181 de la 9ª pieza del Expediente).

J.J.R.A. testimonió en juicio: “… Nos encontrábamos en una fiesta en la casa de M.D. el 18/03/01 y como a las doce o una de la mañana llegó Piero y L.C.D., ellos estaban echando un cuento porque los habían robado…” (folio 181 de la 9ª pieza del Expediente).

J.O.V.C. expresó en el debate oral y público: “… me voy a casa de unos sobrinos porque había una fiesta y me encuentro que la misma cosa le había pasado a Luis y Yogerson, unos tipos con una moto amarilla con una ropa íntima en la cabeza y un pasamontañas los detuvieron y los robaron…” (folio 184 de la 9ª pieza del Expediente).

M.E.O.A. declaró en juicio: “… Nosotros estábamos en la fiesta cuando llegó el muchacho raspado en la cabeza contando que lo habían atracado, los comentarios eran que estaban atracando unos tipos en una moto así amarilla y un pasamontañas, apagamos la música y salimos a escuchar la versión de ellos…” (folio 185 de la 9ª pieza del Expediente).

La A-quo dio por acreditado en la recurrida que la noche del 18-3-2009 YOGERSON J.M.R. y L.A.C. fueron interceptados por dos personas, una de las cuales resultó ser J.A.E., quienes les golpearon y despojaron con violencia de dos mil bolívares, más sin embargo dijo que por la contradicción que apreció en sus testimonios en relación a cuál de ellos poseía el dinero, surgió en su ánimo una duda razonable sobre la responsabilidad del acusado en el delito que se le asignó.

El in dubio pro reo “… se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos otros casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del Juzgador de la existencia de culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolverle…” .

Ahora bien, la contradicción avisada por la juez de juicio es irrelevante frente a la contesticidad de los dichos de las víctimas en cuanto al resto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que aconteció el suceso, así como también ante la contesticidad de las declaraciones de los testigos antes transcritas, sobre su ocurrencia y por tanto no tiene la entidad suficiente para excluirlas de las comprobaciones fácticas establecidas por la A-quo y mucho menos para justificar en ella una duda razonable sobre la culpabilidad de J.A.E., siendo esto así, la Sala, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, dicta decisión propia sobre el asunto, por no ser necesario un nuevo juicio oral y público, condenando al acusado como responsable de la comisión en perjuicio de YOGERSON J.M.R. y L.A.C., del delito de robo agravado (artículo 460 del Código Penal). ASI SE DECIDE.

VII

DEL ESTABLECIMIENTO DE LA NUEVA PENALIDAD

Establecida la culpabilidad del acusado en la comisión de los delitos de homicidio calificado en ejecución de robo y robo agravado, debe hacerse la siguiente observación: los hechos que fueron objeto de juicio ocurrieron el 18-3-2001, tiempo para el cual los referidos ilícitos tenían asignada en el Código Penal, respectivamente, penas de presidio entre 15 a 25 años y 8 a 16 años. Ahora bien, el Código Penal vigente para el momento en que se dicta esta sentencia, dispone para los mismos penas de prisión de entre 15 a 20 años (numeral 1 del artículo 406) y 10 a 17 años (artículo 458).

Una comparación entre las normas mencionadas antes permite establecer: primero, que con respecto al homicidio calificado en ejecución de robo, el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal vigente comporta un cambio, tanto en el quantum como en la especie

de pena, más favorable para el acusado que el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal que regía para el momento de ocurrir los hechos, toda vez que la sanción se reduce a unos límites de entre 15 y 20 años y la prisión no tiene establecida como pena accesoria, que sí la tiene el presidio, la interdicción civil y además en esta última la sujeción a la vigilancia de la autoridad es por mayor tiempo; segundo, que en lo relativo al robo agravado, la ley sustantiva penal vigente para el momento de ocurrir los hechos, establecía un quantum de pena más favorable al acusado (8 a 16 años), pero una pena de especie más grave que la actual (presidio antes, hoy prisión).

Luego, en virtud de la configuración en este caso de concurso real de delito, determinada una situación donde hay coexistencia de ilícitos con penas de especies distintas, toca a la Sala hacer la siguiente consideración: si bien el quantum de la impuesta en el artículo 460 del Código Penal (vigente para el momento de ocurrir los hechos) es el que debe ser aplicado en el presente caso por disponer el Código actual sanción superior, no ocurre lo mismo con la especie de pena pues el presidio se cambia por la prisión, tendencia a la que se dirige el Legislador pues todas las reformas en materia penal están orientadas en ese sentido, para tratar de aminorar el carácter aflictivo de la sanción criminal, no pudiendo esta Alzada mantener en perjuicio de J.A.E. una sanción de esa especie, cuando se ha eliminado legislativamente la misma, lo que impone el cambio del presidio por la prisión en lo relativo al delito de robo agravado.

Así las cosas, establecida en la presente decisión la responsabilidad penal de J.A.E. como autor de los delitos de homicidio calificado en ejecución de robo y robo agravado, se procede a establecer la pena que deberá cumplir, en los siguientes términos: el delito de mayor gravedad es el de homicidio calificado en la ejecución de robo, que deberá ser sancionado de conformidad con el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal vigente, esta norma establece pena de prisión de entre 15 y 20 años, por lo que la pena normalmente aplicable según el artículo 37 eiusdem sería 17 años y 6 meses. Luego, por existir concurso real de delito, en acatamiento al contenido del artículo 88 ibidem, a la pena anterior deberá sumársele la mitad del tiempo correspondiente a la del robo agravado, que teniendo asignada en el Código Penal vigente al momento de ocurrir los hechos presidio de entre 8 y 16 años, por aplicación también del ya citado artículo 37, tendría un término medio de 12 años, por lo que siendo su mitad 6 años, sumadas a los 17 años y 6 meses antes calculados, daría un total en definitiva de pena a cumplir por el acusado de 23 años y 6 meses de prisión, con sus correspondientes accesorias, de cuya ejecución quedará encargado el juez de ejecución que conozca de la causa. ASI SE DECIDE.

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Haciendo uso del control difuso de constitucionalidad, la Juez M.I.G. desaplicó el contenido del penúltimo párrafo del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo en estado de libertad al ciudadano J.A.E., aun y cuando existía en su contra sentencia definitiva condenatoria. La norma adjetiva en referencia asume la Sala debe ser aplicada sin objeción alguna en el presente caso, por cuanto es un mandato del Legislador que está sustentado en la naturaleza de una medida cautelar tendiente a asegurar el cumplimiento de la pena, que en el caso sobre el cual se decide es de gravedad, motivo por el cual se ordena la detención del ciudadano J.A.E. y su reclusión en el Centro Carcelario que será determinado por el juez de ejecución que conozca de la presente causa.

Por las razones antes expuestas son por las que la Sala, nemine discrepante, considera que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es declarar con lugar la pretensión formulada por las Fiscales 8ª y 26ª del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, relativa a que se revocara la decisión dictada el 26-8-2008 por la Juez 14ª de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y se dictara sentencia propia condenándose a J.A.E. por la comisión de los delitos de homicidio calificado en ejecución de robo y robo agravado, ordenándose en consecuencia la detención del mencionado ciudadano. De conformidad con el segundo párrafo del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicta decisión propia sobre el asunto, condenándose al ciudadano J.A.E. a cumplir la pena de 23 años y 6 meses de prisión, con sus correspondientes accesorias, por la comisión de los delitos de homicidio calificado en ejecución de robo y robo agravado, previstos y sancionados respectivamente en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal y el artículo 460 del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos. Se ordena la detención del ciudadano J.A.E. y su reclusión en el Centro Carcelario que será determinado por el juez de ejecución que conozca de la presente causa. ASI SE DECIDE.

VIII

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriores y de las disposiciones legales citadas, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: