Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 25 de Junio de 2009

1. - Síntesis de la Controversia

1.1.- Antecedentes.-

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la parte solicitante remitió a esta alzada copias certificadas del expediente signado con el N° 09-3363, nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

• Consta a los folios del 1 al 13 libelo de demanda presentado por los abogados L.P.B. y J.H.L., en su condición de coapoderados judiciales de la ciudadana E.D.C.L. (viuda de S.M.G.), mediante el cual solicitan se ordene la inspección de los Libros de la compañía Restaurant El Portal Grill, C.A., nombrándose al efecto uno o más comisarios según el prudente arbitrio del tribunal a su digno cargo, a los fines de que presente un informe por ante este Tribunal de acuerdo a las graves irregularidades denunciadas y se convoque en consecuencia a una asamblea de accionistas a los fines de esclarecer los ejercicios económicos de los mencionados años a que se ha hecho referencia, asi como discutir, aprobar o improbar los balances de cada ejercicio económico ya mencionados y repartir dividendos.

1.2.- Recaudos consignados junto con la demanda.

• A los folios del 16 al 85 acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A.; balances de aportaciones, Actas de Asambleas Extraordinarias y declaraciones sucesorales.

1.3.- Riela al folio 86 auto de fecha 27 de marzo de 2009, mediante el cual el Tribunal de la causa admite la demanda y se ordena emplazar a la parte demandada, los ciudadanos A.F.J. y J.M.F., para que concurran a dar contestación a la demanda.

- En diligencia de fecha 31 de marzo de 2009, que riela al folio 89, suscrita por los abogados L.P. y J.H., apelan del auto de fecha 27 de marzo de 2009, dicha apelación fue oída en el solo efecto por auto de fecha 06 de abril de 2009, tal como se evidencia del folio 90.

• Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- A los folios del 99 al 105, corre inserto escrito de pruebas presentado por el abogado L.P.B..

- Riela a los folios del 108 al 116 escrito de informes presentado por el abogado L.P.B..

2. - Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada por los apoderados judiciales de la parte solicitante, abogados L.P.B. y J.E.H.L., contra el auto de fecha 27 de marzo de 2009, que admitió la demanda presentada por los referidos abogados en representación de la ciudadana E.D.C.L. (viuda de S.M.).

Los coapoderados judiciales de la ciudadana E.D.C.L., en fecha 12 de mayo de 2009, tal como consta a los folios del 99 al 105 consignaron ante esta Alzada escrito de pruebas, mediante el cual promovieron en el Capítulo I, Pruebas Instrumentales identificadas con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K y L, de las cuales este Tribunal en auto de fecha 21 de mayo de 2009, que riela a los folios 138 y 139, admitió las identificadas con las letras A, B, C, D y E, y las identificadas con las letras F, G, H, I, J. K y L, no las admitió por tratarse de documentos administrativos, los cuales no pueden ser promovidos en todo tiempo sino en el lapso probatorio ordinario.

En informes presentados en esta Alzada por los coapoderados judiciales de la parte actora solicitante, el abogado L.P.B., consignó escrito que cursa del folio 108 al 116, mediante el cual entre otras cosas alega que el procedimiento se inicia mediante solicitud interpuesta por su representada, solicitándole en dicho escrito al Juez de Primera Instancia Civil, se ordene la convocatoria a una Asamblea Extraordinaria, a los accionistas de la sociedad mercantil Restaurante El Portal Grill, C.A., señalando que los mismos nunca convocaron a una asamblea General Ordinaria de Accionistas para discutir, aprobar o modificar el balance con vista al informe del comisario, con relación a los ejercicios anuales comprendidos entre el 01-11-2003 hasta el 31-10-2008, y proceder en consecuencia al reparto de utilidades entre los diversos accionistas de dicha empresa cosa que nunca se hizo. Que en la referida empresa se produjo durante esos cinco ejercicios económicos, ingresos brutos por un monto de (Bs-F. 12.903.402), que analizado el caso se concluye de forma clara, que se está ante un caso de jurisdicción voluntaria y no contencioso como errónea y equívocamente ha interpretado el Tribunal Segundo de Primera Instancia, por lo que solicitan ante esta Alzada que se declara con lugar la apelación y se ordene al Tribunal Segundo de Primera Instancia admitir la solicitud presentada por su representada de acuerdo a lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio; esto es que el Tribunal de la causa debe luego de ordenar citar y haber oído a los administradores y comisarios de la empresa Restaurant El Portal Grill, C.A:, ordenar la inspección de los libros de la referida compañía, designar uno o varios comisarios y luego si considera que existen graves irregularidades ordenar la convocatoria a una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas indicándose los puntos que deben ser tratados a los fines de corregir dichas irregularices.

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa:

Ahora bien, en el caso sub lite, nos encontramos que se hizo una solicitud para que el Tribunal ordenara la inspección de los libros de la compañía Restaurant El Portal Grill, C.A., nombrándose al efecto uno o más comisarios según el prudente arbitrio del Tribunal, a los fines de que presente un informe por ante el Despacho por las graves irregularidades denunciadas y se convoque a una Asamblea de Accionistas a los fines de esclarecer los ejercicios económicos de los años 2003 al 2008, de acuerdo a lo pautado en el artículo 291 del Código de Comercio. Planteada así la solicitud resulta evidente que estamos en presencia de una jurisdicción no contenciosa. Sin embargo, el Tribunal a-quo procedió admitir la solicitud pero siguiendo para su sustanciación el procedimiento ordinario, lo que trajo la inconformidad de la parte peticionante manifestada a través del recurso de apelación, siendo oído el mismo en fecha 06 de abril de 2009. Se pregunta esta sentenciadora ¿era recurrible este auto?.

El artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos

.

¿Como califica la doctrina este tipo de auto?

Según sentencia Nº 1076 de fecha 19 de Mayo de 2006, la Sala Constitucional, señaló lo siguiente:

“… “Artículo 341. Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará la admisión expresando los motivos de su negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos”

El auto de admisión de la demanda es un auto de sustanciación. En este sentido, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 180 del 22 de marzo de 2002, expresó:

… los autos de mera sustanciación o de mero trámite no están sujetos a apelación; se trata de providencias que impulsan y ordenan el proceso, y por ello no causan lesión o gravámen de carácter material o jurídico a las partes, al no decidir puntos controvertidos…

Los autos de mera sustanciación, como los de admisión, en principio, no causan daño y, por tanto, no lesionan derechos fundamentales. Ahora bien, en caso de que, por alguna circunstancia extraordinaria, causen algún agravio constitucional, debe admitirse demanda de amparo contra estos, siempre que la Ley no preceptúe un medio ordinario eficaz de impugnación o defensa. …”

Asimismo, en sentencia de fecha 31 de enero de 2007, Expediente Nº 06-1357, la Sala Constitucional, señaló lo siguiente:

… , existe consenso tanto doctrinal como jurisprudencial, en que contra el auto que admite en cuanto ha lugar en derecho una determinada pretensión, por aplicación concordada de lo dispuesto en los artículos 289 y 341, ambos del Código de Procedimiento Civil, no es directamente ejercitable recurso procesal alguno

. (…)

Criterio éste que ha sido ratificado entre otras, en sentencia del 2 de agosto de 2001, caso: Maritza Josefina Ortega de Lozada de la misma Sala de Casación Civil.

Ahora bien, esta Sala Constitucional ha señalado, en su sentencia Nº 2206 del 7 de diciembre de 2006, con respecto a los autos de admisión de demandas que “…en principio, no causan daño, y por ello no tienen apelación. No obstante, en caso de que, por alguna circunstancia extraordinaria, causen algún agravio constitucional, debe admitirse demanda de amparo con éstos, siempre que la Ley no preceptúe un medio ordinario eficaz de impugnación o defensa. …”

Hasta aquí, es evidente que el auto de admisión de una pretensión no es recurrible. Sin embargo, tanto la Sala Constitucional como la Sala Civil, en sendas sentencias han sentado lo siguiente:

advierte esta Sala que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el numeral 4 de su artículo 49 el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley.

Asimismo, el Texto Constitucional establece en el primer aparte de su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, previsión que resulta complementada por lo establecido en el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual los actos procesales han de realizarse en la forma prevista en el referido texto legal, y en las demás leyes especiales, por lo que el Juez, sólo cuando la ley no señale la forma de realización de un acto, podrá admitir y aplicar aquella que considere idónea para lograr los fines del mismo.

De acuerdo con lo establecido en la Constitución y en la ley procesal común, los Jueces de la República, al momento de admitir, tramitar y decidir la controversia sometida a su consideración deben pues, actuar ajustados a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, pues en caso contrario estarían vulnerando el principio de legalidad de las formas procesales, al subvertir el orden procesal establecido en la ley, y en consecuencia estarían actuando fuera de su competencia, con evidente abuso de poder. En consecuencia, es criterio de esta Sala que la admisión de una demanda por un procedimiento distinto al establecido de manera expresa a la ley para el trámite de la misma, resulta contrario al debido proceso, y que, de acuerdo con las infracciones a derechos constitucionales que se denuncien y ante la inexistencia de vías procesales idóneas para el agraviado pueda impugnar oportunamente la actuación lesiva, puede el amparo constitucional ser una vía idónea y adecuada para restablecer la situación jurídica infringida

.

De acuerdo con el criterio citado, la tramitación de acciones judiciales por un procedimiento diferente al legalmente previsto para el caso, constituye infracción del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución.. ..”

“…cuando la jurisprudencia es conteste en otorgarle a los jueces amplias facultades de verificación y control de los presupuestos procesales, en aras de garantizar un proceso debido que abarca tanto la celeridad como la economía procesal, evitando retardos innecesarios en los juicios. Es de destacar que tal declaratoria es obligante para el juez en cualquier estado y grado del juicio, incluso, sin necesidad de petición expresa de parte, tal como lo tiene establecido la doctrina judicial de nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, trascrita in extenso en la presente decisión.

En materia civil el Juez no puede iniciar el proceso sin previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes…

Ahora bien, el Juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil). Esto es lo que conocemos como el principio de conducción judicial, principio este que concatenado con lo dispuesto en el artículo 11 antes señalado, le permite al juez revisar, sin que se requiera el impulso de las partes, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, así como también le permite al juez actuar de oficio cuando evidencie que la acción del demandante ha caducado, o que contiene la acumulación prohibida en el artículo 78 de la ley civil adjetiva, o que la controversia planteada produjo los efectos de la cosa juzgada, o cuando evidencie que para hacer valer una pretensión determinada se invocaron razones distintas a las que la ley señala para su procedencia, o cuando acredite que hay una imposibilidad de la ley de admitir la acción propuesta; asuntos estos previstos en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, susceptibles de ser opuestos por la parte demandada como cuestiones previas.

Es necesario que estén dados todos los presupuestos procesales para que nazca la obligación del juez de ejercer su función jurisdiccional y pueda resolver el caso planteado.

Por ello, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso y verificar así el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los mismos.

En el mismo sentido se pronunció la Sala Constitucional de este máximo tribunal, en sentencia N° 779, del 10 de abril del 2002, caso: Materiales MCL, C.A., expediente 01-0464, en la que estableció:

…Visto lo antes expuesto, aprecia esta Sala que, mediante la acción interpuesta, la ciudadana L.R.G.D.P. cuestionó la valoración del juez de la alzada, dado que en su solicitud de tutela constitucional expuso los razonamientos que –en su criterio- debieron darse en el caso bajo examen, tomando además en consideración que el juzgador se extralimitó en sus funciones al declarar inadmisible la demanda, por “inepta acumulación de pretensiones”, sin que la misma haya sido alegada por la parte demandada durante el proceso.

Al efecto, esta Sala considera necesario precisar que, de acuerdo con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el juez es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión, a menos que la causa esté en suspenso por algún motivo legal. No obstante, este principio ya se anticipa en el artículo 11 eiusdem, donde como excepción al principio del impulso procesal, se permite actuar al Juez de oficio cuando la ley lo autorice o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres sea necesario dictar alguna providencia legal, aunque no lo soliciten las partes.

Ahora bien, la aplicación del principio de la conducción judicial al proceso no se limita a la sola formal condición del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, sino que él encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin que se requiera la prestancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales, o cuando evidencie, también de oficio, la inexistencia del derecho de acción en el demandante en los casos en que la acción haya caducado, o respecto a la controversia propuesta se haya producido el efecto de la cosa juzgada o cuando para hacer valer una pretensión determinada se invoquen razones distintas a las que la ley señala para su procedencia o cuando la ley prohíba expresamente la acción propuesta. Todos estos actos están íntimamente ligados a la conducción del proceso, ya que si no se satisfacen los presupuestos procesales no nace la obligación en el juez de prestar la función jurisdiccional para resolver la controversia propuesta.

En tal sentido, considera esta Sala que si nuestro ordenamiento jurídico establece que la relación jurídica procesal debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte la válida constitución de la relación procesal o la haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia. Por ello, para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los presupuestos procesales.

(…) es menester señalar que el juez de la recurrida actuó conforme a derecho, por cuanto forma parte de la activad oficiosa del juez, revisar en cualquier estado y grado del proceso la conformidad en los requisitos de admisión de la demanda y declarar la inadmisibilidad de la misma, por cualquiera de los motivos establecidos en la ley

Para resolver lo conducente, es necesario traer a colación las palabras del insigne jurista H.C. sobre los llamados presupuestos procesales. Señala el citado autor lo siguiente:

…se considera que la existencia o validez del proceso exige ciertas condiciones sin las cuales el proceso no existe o tiene una existencia irregular o viciosa. De allí la división, ya clásica, entre requisitos relativos a la existencia del proceso y requisitos de validez del mismo. Pero es cierto que no existe criterio unánime en cuanto a la clasificación y los grupos que se han formado para una u otra categoría (…). Este disentimiento no es sino el reflejo mismo de las distintas concepciones de la acción, como derecho abstracto o concreto de obrar, o del proceso como relación o situación jurídica.

Dentro del grupo de presupuestos relativos a la existencia del proceso se incluyen: a) La existencia de un órgano jurisdiccional cuya función es proveer la actividad de las partes; b) Sujetos procesales, o sea, un actor que reclama y un demandado que resiste; c) La demanda judicial es otro elemento esencial a la existencia del proceso, es decir, es indispensable introducir una petición. No obstante, debe observarse que excepcionalmente la ley autoriza al juez a actuar de oficio, o sea, sin petición judicial. El otro grupo de presupuestos procesales lo integran los requisitos o condiciones necesarias para la validez o regularidad del proceso. La característica de este tipo de presupuesto es que sin ellos el proceso existe, pero se desarrolla y desenvuelve como una relación anómala, que a cada instante se encuentra en trance de sucumbir. Entre otros pertenecen a este grupo los siguientes presupuestos: a) La citación, o sea, la comunicación de la orden de comparecencia al demandado, sin la cual el proceso es nulo; b) La capacidad procesal para ser parte, sin la cual la relación es inoperante; c) La falta de competencia del juez aún cuando posea jurisdicción.

(Negrillas y subrayado de esta Sala)

(…) autorizados para controlar la válida instauración del proceso, con la advertencia de los vicios en que haya incurrido el demandante respecto de la satisfacción de los presupuestos procesales y la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil o de cualquier otro mecanismo de defensa de cuestiones procesales, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado y grado de la causa –v.g.: en la ejecución o en la alzada-, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso.

La Sala admite que, en condiciones de normalidad, en la etapa de admisión de la demanda, el juez de la causa debe evidenciar la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales; pero si ello no ocurre deberá ser verificado en cualquier estado y grado de la causa …

Todo lo precedentemente señalado nos lleva a confluir en lo siguiente: A) QUE LOS AUTOS DE ADMISIÓN S0N IRRECURRIBLES; B) QUE CONSTITUCIONALMENTE CORRESPONDE A LOS ÓRGANOS DEL PODER JUDICIAL CONOCER DE LAS CAUSAS Y ASUNTOS SOMETIDOS A SU COMPETENCIA MEDIANTE LOS PROCEDIMIENTOS QUE DETERMINEN LAS LEYES; C) EN CASO DE NO ACTUAR LOS JUECES AJUSTADOS A LO DISPUESTO EN LAS DISPOSICIONES ADJETIVAS, SE ESTARÍA VULNERANDO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, AL SUBVERTIR EL ORDEN PROCESAL ESTABLECIDO EN LA LEY.

EN SINTONÍA A LO PRECEDENTEMENTE SENTADO, TRAE COMO CONSECUENCIA DE ACUERDO AL CASO SUB EXAMINE, QUE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA POR UN PROCEDIMIENTO DISTINTO AL ESTABLECIDO DE MANERA EXPRESA EN LA LEY PARA EL TRÁMITE DE LA MISMA, RESULTA CONTRARIA AL DEBIDO PROCESO Y EN CONSECUENCIA TRAMITAR UNA ACCIÓN JUDICIAL POR UN PROCEDIMIENTO DIFERENTE AL LEGALMENTE ESTABLECIDO PARA EL CASO, CONSTITUYE UNA INFRACCIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, LO QUE HACE QUE EL JUEZ QUE DIRIME EL RECURSO COMO EL CASO QUE AQUÍ SE ANALIZA, NO DEBE PERMANECER PASIVO COMO TAMPOCO DEBE ALEJARSE A LA VOLUNTAD DE LOS “SUPUESTOS DEMANDADOS” A QUE INTERPONGAN LA CUESTIÓN PREVIA CORRESPONDIENTE Y MENOS AÚN DILUCIDARSE TODO UN PROCESO PARA QUE LUEGO DE TAN LARGO TRAYECTO, LA DECISIÓN SEA LA MISMA A LA CUAL HOY SE ARRIBA, PUDIÉNDOSE DEPURAR EL PROCESO, Y ES ASÍ QUE ESTA SENTENCIADORA ACTUANDO APEGADA AL ESPÍRITU DE LA LEY, CONFORME AL ARTÍCULO 11 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, PROCEDA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, A DECLARAR CON LUGAR LA APELACIÓN INCOADA POR LOS ABOGADOS L.P.B. Y J.H., EN SU CONDICIÓN DE COAPODERADOS JUDICIALES DE LA CIUDADANA E.D.C.L., CONTRA EL AUTO DE FECHA 27 DE MARZO DE 2009, QUE ADMITIÓ LA DEMANDA PRESENTADA POR LA CIUDADANA E.D.C. LEREICO, DEBIDO AL SIGUIENTE RAZONAMIENTO:

Como quedó planteado ut supra, se introdujo una solicitud conforme lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio sobre la denuncia judicial contra administradores y comisionarios.

A ese respecto, se ha señalado:

… Art. 291. Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocación inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto. …

.. Según la Ley cuando existen fundadas sospechas de que los administradores están incurriendo en graves irregularidades, lo procedente es que cualquier accionista denuncie los hechos que motivan las sospechas ante los Comisarios para que éstos, en ejercicio de las amplias facultades de vigilancia, procuren los remedios adecuados. Pero como esos Comisarios pueden no cumplir con sus deberes, entonces la ley confiere la acción directa, no individual sino colectiva, en favor de los accionistas que representen por lo menos la quinta parte del capital social, para formular la denuncia correspondiente ante el Tribunal de Comercio, contra los administradores y también contra los Comisarios por su falta de vigilancia.

(…) Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los Libros de la Compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denuncias, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelva en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de la denuncias, terminará el procedimiento.

…, como se aprecia, este procedimiento trata de una jurisdicción voluntaria que Borjas la define como ‘aquellos actos mediante los cuales provee la autoridad judicial a la solicitud del postulante, sin perjuicio de los derechos, con o sin citación o notificación previa de otras partes interesadas, pero sin que en el caso de llamamiento de otras personas, llegue a haber contención o controversia alguna, pues cada vez que en la expresada hipótesis, puede hacerse oposición legítima a la pretensión del postulante, el asunto deja de ser de jurisdicción graciosa, para convertirse en contencioso’…

… A mayor abundamiento y a los fines de fijar las características de la jurisdicción voluntaria, el comentarista Ricardo Henríquez La Roche establece lo siguientes:

‘la diferencia fundamental entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa, estriba antes que en la forma (procedimientos) o el contenido (existencia de conflicto), en la función. Ciertamente, en la jurisdicción voluntaria la función es meramente preventiva; en la contenciosa la función es dirimitoria con eficacia de irrevisabilidad, esto es, de cosa juzgada con fuerza ley (coercibilidad). En la jurisdicción voluntaria habrá (como lo declara el artículo 899) demanda en forma y la posibilidad de oír a veces con finalidad informativa, aún a los interesados en sentido contrario (artículo 900); pero con todo y por haber, eventualmente pluralidad de intereses y contraposición de éstos, no habrá contradictorio (sub-nomine-juris), pues no se reconocerá o se concederá nada a nadie a costa o en desmedro de otro’ … .

La finalidad de la jurisdicción voluntaria no es la de garantizar estrictamente la observancia del derecho, sino la de atender, dentro de los limites que el derecho establece, aquellos intereses privados, ‘a los cuales se refiere la relación o situación jurídica que la intervención de la autoridad judicial sirva para constituir o modificar’…

(corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 01-10-98, Ponente: Dr. J.L.B.W.E.., Nº 95-427). (tomado del Código de Comercio y normas complementarias, Año 2003-2004. págs. 195 y 197).

Tal como se desprende de la norma señalada, la misma establece el procedimiento cuando se trata sobre supuestas irregularidades denunciadas en la administración de la sociedad mercantil, en donde la parte interesada persigue que se constate de manera fidedigna su existencia.

EL MISMO ARTÍCULO LIMITA LA INTERVENCIÓN JUDICIAL A ORDENAR UNA INSPECCIÓN EN LOS LIBROS DE LA COMPAÑÍA, LUEGO DE OÍDO A LOS ADMINISTRADORES Y COMISARIOS QUE PUEDE CONCLUIR EN QUE O RESULTE NINGÚN INDICIO DE LA VERDAD DE LAS DENUNCIAS, TERMINANDO EL PROCEDIMIENTO O EN CASO CONTRARIO ACORDARÁ LA CONVOCATORIA INMEDIATA DE LA ASAMBLEA, ES DECIR, ESTE ES UN PROCEDIMIENTO CAUTELAR SUMARIO RECURRIBLE EN UN SOLO EFECTO MEDIANTE LA APELACIÓN.

Ante tal procedimiento preestablecido por la ley, mal pudo la Jueza a-quo admitir el libelo ordenando emplazar a la “parte demandada” –los cuales no existen-, los ciudadanos A.F.J. y J.M.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 7.339.946 y 15.185.323, de este domicilio, para que concurran por ante ese Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación y de contestación a la demanda en el presente juicio, al actuar así, la jueza subvirtió el procedimiento, al inobservar el mecanismo procesal que para tal petición tiene establecido el legislador y aún más convirtió un procedimiento de jurisdicción voluntaria en contenciosa, donde no hay partes sino interesados. Todo lo precedentemente citado nos lleva forzosamente a revocar el auto cuestionado solo en lo que respecta al procedimiento a seguir contendido en el mismo y así expresamente se declarará en la dispositiva de este fallo.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA el auto de fecha 27 de marzo de 2009, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Bancario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, -en lo que respecta al procedimiento a seguir contenido en el mismo-, con motivo de la denuncia conforme al artículo 291 del Código de Comercio, realizada por la ciudadana E.D.C.L. (viuda de S.M.G.) contra los ciudadanos A.F.J. y J.M.F., ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales citadas y los artículos 11, 12, 242, 243 del Código de Procedimiento Civil, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 291 del Código de Comercio.

Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta por los abogados L.P.B. y J.E.H.L., en su condición de coapoderados judiciales de la ciudadana ESCOLASTIA DEL C.L..

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticinco (25) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza,

Dra. J.P.B.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu López

JPB/lal/cf

Exp. Nº 09-3363