Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 2 de Agosto de 2007

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, extensión San A.d.T., en la decisión recurrida expresó lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal con base a lo anteriormente expresado, aplicando los artículos 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que se encuentra configurado el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 párrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente; en perjuicio de la niña JELIN M.E.C., conclusiones que toman con base a las testimoniales evacuadas en el juicio oral y reservado, así también de las documentales que contiene la misma causa, llegando a esa conclusión, por las siguientes consideraciones:

De la declaración de la Víctima niña JELIN M.E.C., quien libre de juramento por ser menor de quince años, expuso que ella estaba en la casa ahí, hay puro monte y él (refiriéndose al acusado) la llevaba para atrás y se sacaba el pipi, él se ponía unas cosas blancas como transparentes y le decía que lo tocara, que no le dijera a su mamá. Señaló Jelin Michel, que él (acusado) le ponía el pipi en la cara y en el cuerpo y lo que botaba se lo echaba, diciéndole que en Caracas tenía una niña a la que le hacia eso, resaltando Michel, que él le contó que, la niña se la pasaba en la casa de él y la mamá fue a preguntar a la escuela porque iba mal, y la maestra le dijo que ella no iba a clase, agregando que el acusado le decía, que la niña estaba con el (sic), que esa niña en Caracas se metía con él en una piscina, le echaba leche condensada en el cuerpo, se lo chupaba, señalándole él acusado que si ella (Michel) quería también que le hiciera lo mismo, diciendo ésta que No (sic), por lo que él la gritaba “De Bladimir si se lo deja hacer”.

En su narración, la víctima de este caso, indicó de viva voz al Tribunal, que él (refiriéndose al acusado) le dijo que iba a perder la virginidad, ese día su mamá estaba trabajando, ya que esperaba a los obreros salieran para cobrarles, le dijo a su mamá que quería un perro, contestándole que no porque en la casa había bastante comida, que se fuera a comer y se acostara a dormir. La niña señaló haberle dicho a Carolina (su hermana) y ésta le dio para el Perro (sic) Caliente (sic), sosteniendo Michel, que al llegar a la casa se encontró que él (refiriéndose nuevamente al acusado) tenía a la niña chiquita acariciándole las piernas y a su hermano lo tenía agarrado del cuello como para ahorcarlo, lo soltó. Luego compartió el perro con sus hermanos, Nelson estaba todo borracho, iba para la cama y todas las puertas estaban con candado, pero una tenia (sic) la llave, abrió y se fue por el callejón a la Caseta (sic), y le dijo a su mamá que él estaba todo borracho y se quiere ir a su cama. Michel señaló, que él (Nelson Escobar), llego ahí y le gritó a su mamá “Si coño e´madre, Bladimir se esta (sic) cogiendo a su propia hija y usted no se da cuenta”, entonces le dijo a su mamá que Nelson le colocaba el pipi en la cara, a lo que ella dijo que iba a buscar una escopeta e iba a matar a ese Coño (sic) e´madre”, diciéndole a su madre un vigilante que mejor lo denunciara y así lo hizo.

En la continuación de su declaración, la víctima expresó que él (refiriéndose nuevamente al acusado) le metía el pipi allí (señalándose la niña la entrepierna) y le dolía, y le decía “Ah si, de Bladimir si se deja”, y la que sí se dejaba, le compraba un nintendo, le compró unos lentes, le decía tome, tome, que cuando veía pasar a las niñas que se la pasaban con ella le decía, que se las trajera, diciéndole que no, contestándole “Porque esta (sic) celosa”. Jelin Michel indicó, que el acusado le tocaba los senos y le decía que para que le crecieran como a su prima, tenia (sic) que chupárselas y él se las chupó a su prima, estaba borracho y trataba mal a su mamá, ésta no le decía nada y su papá tampoco, su hermana tenia (sic) un ranchito detrás de la casa, a lo cual él (acusado) la agarraba y la tiraba contra el piso, diciéndole que si no lo hacía le decía a Edwin que fuera y las matara a las 2, a su hermana también.

A las preguntas de las partes la niña dijo que, Nelson la besaba en todo el cuerpo, los senos y la zona vaginal (que señaló con la mano en sala de audiencia), le decía que le agarrara el pipi y se lo metiera en la boca para que le saliera esa cosa blanca, textualmente dijo Jelin: “…El me lo metió en la boca bastantes veces…Me pasaba el pipi por la cara y por acá abajo (la niña señala con la mano la entrada a la zona vaginal)…”, para tajantemente decir, que a quien se refería como “…él…” estaba en la sala, dejando constancia el Tribunal, que la víctima señaló al acusado N.J.E.M.. Jelin Michel, agregó a una de las interrogantes, no estar inventando nada de esto, indicando que Bladimir no le hizo a ella nada, fue solamente el acusado y que eso pasaba en el callejón, cuando salía de la escuela como a las 5:00 de la tarde, quedando el callejón ahí en el Barrio el Caney. Que para ir a la escuela toma el autobús y camina, el callejón pasa por detrás de la casa, cuando llegaba del colegio estaba su papá o su mamá, en su casa estaba sola, sólo los sábados y eso a veces porque a veces llegaba su hermana.

En la brillante e ilustrativa declaración, con gran acierto aseveró que eso primero había pasado un año, y luego él le seguía haciendo eso, no le dijo nada a su mamá, y ahora cuando pasaron 6 meses fue que se lo contó a su mamá, que cumple años el 19 de octubre, tiene 12 años actualmente, su tío estuvo en la casa cuando tenía 9 años, eso paso (sic) porque su mamá casi no se lo pasaba ahí porque tiene que salir a cobrar, solo (sic) la acompañaba los domingos, ella no demoraba nada, él salía temprano y les hacia (sic) eso. Dijo que estudia sexto grado y que pasó para primero, eso ocurrió bastantes veces, Bladimir es el esposo de su hermana. Con tristeza, la niña señaló en sala que cuando él le ponía el pipi en la cara pasaba una cosa fea, y a ella le daba cosa porque él es hermano de su papá y ¿Porque hacía eso?, la cosa transparente era lo que le restregaba por la cara, se colocaba una cosa plástica cuando él se iba para el callejón y tenia dos paquetes, se los ponía en el pipi, y cuando no tenía plata, él le decía que se colocara el pipi en la boca, la cosa era como una bomba, y él le decía que eso era para que no se le pasara por la boca la cosa blanca que botaba, No (sic) supo decir la niña en sala a que sabia (sic) esa cosas blanca, más sin embargo agregó que olía a feo.

3) La anterior declaración da inicio al camino de despojar al acusado N.J.E.M., de la presunción de inocencia, es de capital y primordial importancia, debido a que este tipo de delitos, relacionados con el abuso sexual, como es el caso que nos ocupa, la generalidad de ellos, son delitos de muy restringida observancia por testigos, siendo la víctima directa, quien mejor nos puede ilustrar, siempre y cuando ofrezca elementos de confiabilidad, seguridad y certeza en su declaración, sin dejar de lado por necesario y obligatorio, el análisis de los restantes elementos probatorios, por ello adminiculemos dicha declaración, a lo dicho por el Psicólogo Clínico adscrito al Instituto Nacional del Menor (INAM) Táchira, C.R.R., quien expuso, que se trató de una evaluación a una niña donde hace narración de los hechos, utilizando los test, el KOPPITZ ajustado a la edad de la niña, la entrevista inicial, de acuerdo a los test se corrobora cuadro clínico con estado de indisciplina con características de rabia, tristeza y miedo; fue una prueba de valoración lógica, la persona colaboro (sic) estuvo atenta y habló de manera, recomendó plan de terapia de tres meses. Seguidamente a las preguntas el experto señaló, que su experiencia es de 10 años, con especialización en neurología y psicología infantil, la niña fue en presencia de su representante, le hizo la entrevista inicial, grado en que estudia, antecedentes previos y narración de los hechos, lo narrado lo coloca textualmente, lo comentado por la niña, posteriormente se queda la niña sola con él (experto) a los fines de efectuarle los diferentes test, seguidamente de aplicada las pruebas observó la aptitud física, psicológica e indicadores de perfil básico, un cuadro clínico compatible con un estado depresivo; tristeza, miedo y también hay rabia producto de hechos que ocurrieron, la niña le manifestó que ella había sido tocada y había visto a sus hermanitos siendo tocados y es por eso que le produce rabia, posteriormente se le hace el informe recomendando terapia.

En su interesante exposición, el Psicólogo Clínico, sostuvo que le hizo una técnica de entrevista psicológica, básica para ganar y tener confianza, para que ella se sintiera más cómoda. No fue interrogatorio, solo (sic) lo que la niña expresara espontáneamente, sin cohibirse a expresar lo que siente. Adujo que la inestabilidad la produce el cuadro depresivo, los hechos ocurridos le producen rabia, tristeza y había cierta intolerancia a seguir hablando por lo que le produce a la niña, es decir, una rabia. Mencionó el experto, que la experiencia que le producen, son los indicadores de la prueba, así como los hechos que se han producido pues se notan por la aptitud de la niña , por la que ella narra con cierta conciencia, señalando que no podía asegurar si era verdad lo que dice, pero se apego (sic) a los test que le hizo, producto de lo que expreso (sic) la niña, resaltando nuevamente el experto que, el perfil es semejante a una niña que a (sic) sido abusada sexualmente, sin embargo afirmarlo no podía, indicó que ordenó un plan de terapia para que la niña estabilice ese cuadro emocional, ya que el perfil que presenta la niña es similar con un cuadro de lo narrado por ella; pero decir que es tal cual, no porque son pruebas sujetivas; pero para decretar el nivel de verdad no porque eso se hace con otro tipo de test que no lo tienen en Venezuela. A preguntas el experto respondió, el resultado de la evaluación es una niña que para el momento de valoración presentaba un cuadro clínico, con perfil depresivo que se asocia fácilmente a los hechos narrados.

En este orden, sobre el grado de certeza o seguridad en lo dicho por la niña y la posibilidad o no de estar mintiendo, el psicólogo volvió a ratificar lo dicho más arriba, relativo a que para determinarlo se requería de equipos especializados, más sin embargo, en el presente caso, lo narrado por la niña, se compagina con los resultados de los test aplicados, es decir, la rabia, tristeza, por lo que existe un alto grado de seguridad de no haber mentido, que se adminicula a la documental Valoración Psicológica 1115 del 03 de Noviembre de 2005, practicada a la victima (sic) por el mismo psicólogo entre otras cosas indica: “…MOTIVO DE LA EVALUACION: …SUGERIDA POR LA Fiscalía XXVI del Ministerio Público… V. NARRACIÓN DE LOS HECHOS: Se describe textualmente lo expresado por la evaluada: “Cuando llegaba de la escuela él, Nelson me decía que fuéramos pa´ bajo para el callejón y decía que si le decía a mi mamá me mataba, y una vez vi a mi hermanito con los pantalones abajo y yo le dije a él y me dijo que eso no le importaba y me tocaba todo el cuerpo… VI: RESULTADOS;…emocionalmente inestable. Intranquila. Presenta niveles de auto estima bajos. Se observan indicadores compatibles con un cuadro depresivo. Dificultad para concentrarse en las actividades cotidianas incluyendo académicas. Conciente y orientada en los tres planos psíquicos (persona, espacio y tiempo). Miedo. Insatisfacción por los hechos supuestamente ocurridos. Pensamiento lógico. Lenguaje claro, de curso y velocidad normal para la edad que presenta. Se recomienda seguir un plan de Psicoterapia Individual (sic) y Familiar (sic) a partir de la fecha indicada, por un lapso de tres meses…”. Que como prueba pericial, debe valorarse totalmente, ya que aporta información determinante sobre el estado emocional, psíquico de la niña posterior al hecho y su recomendación ante lo ocurrido.

Así las cosas, hay coincidencia en las declaraciones de la Víctima (sic) y el Psicólogo (sic), van iluminando el camino para continuar con el despojo de la presunción de inocencia de que está revestido el acusado, esto porqué (sic), el psicólogo confirmó lo dicho por la niña de viva voz en sala de juicio. En el contacto directo de la niña con quien aquí decide al momento de su deposición, no logro (sic) atisbar vestigios de mentiras, Jelin Michel sostuvo en reiteradas oportunidades que Nelson le colocó el pipi en la cara y le botó una cosa babosa y blanca, que indudablemente se trata de semen, que se ve reforzado con lo dicho por el psicólogo, quien fue claro al sostener que los resultados de las pruebas se corresponden con lo narrado, sumándole un hecho y resultado trascendental en su exposición, que la niña presentó rabia, tristeza y un cuadro depresivo, que no quería hablar más del tema, perfil semejante al de una niña abusada sexualmente, erigiéndose sólidas base de una estructura que permiten señalar, en primer lugar la realización del hecho, que se efectuó en la realidad, el abuso sexual con penetración oral, en segundo lugar, el gravísimo daño que los hechos le ocasionaron a la niña en su psiquis, cuyas consecuencias definió con claridad el especialista, señalándolas como depresión, rabia, tristeza, la necesidad de una terapia y en tercer lugar, el autor del mismo, identificado como N.J.E.M., persona que se encontraba en la casa del Barrio El Caney de Ureña en el Estado Táchira, ese aciago día de fin de semana.

Continuando con la necesaria motivación, sigamos construyendo la sentencia, así tenemos que compareció a declarar la ciudadana N.C.O., madre de la niña – víctima, dijo que el acusado vino y se quedo (sic) en la casa, una vez éste le dijo que como le gustaba hacer el amor con su hermano, señalando que la molestó se lo contó a su esposo y no quería que viviera ahí, al verlo cambiado le consiguió trabajo, una muchacha le cuidaba los niños, tiene una venta de almuerzos y vende cerveza: Continuó agregando la madre de la víctima, que se dio cuenta que el acusado era: “…mucha cosa con la niña…”; le manifestó a la muchacha que no la descuidara, porque el acusado le dio unos lentes a la niña y una vez vio que se le sentó en la piernas, diciéndole a la niña que no la quería ver sentada ahí. Indicó que un Guachimán (refiriéndose a un vigilante) le dijo que le tenía vaina a Nelson ya que él se iba para el callejón y agarraba la parte brillante de las cajetillas de cigarrillos. Señaló que Nelson llegó borracho, para decirle “…coño e´ madre, usted sabe que Bladimir se coge a su niña desde los 4 años…”, contestándole que si no sería él, la empujó, y le dijo que lo iba a denunciar, le dijo a Cheo (refiriéndose a su esposo) que algo estaba pasando, iba a denunciarlo. En su declaración dijo, N.C., que luego llegó la niña blanca y con las manos frías, y la cara mojada, como toda sucia, cuando la niña le llegó así, él se había ido y la niña le dijo: “Nelson llegó, me metió el pájaro en la boca y botaba una baba, y me lo quería meter y la niña chiquita tenía los shores por abajo y él me manoseaba y me metía el pájaro por ahí”, por lo que su reacción fue decir que lo iba a matar, controlándose y se fue a denunciarlo a la DISIP.

Agregó que el guachimán Oswaldo le contó que él (refiriéndose al acusado), una vez le dijo que porque era tan Marica, porque no le ponía el revolver en el cuello y se cojía a Jhoana. Señaló que los de la DISIP se dieron cuenta que la niña no reaccionaba y su esposo le decía que se fuera de ahí. Indicó que sacó un SAN (refiriéndose al sistema de ahorros y préstamo comúnmente utilizado en Venezuela) y Nelson decía que con esa plata le iba a comprar un DVD para la niña y decía que tenía una niña en Caracas, la metía en una piscina, le echaba flores, miel y le chupaba el cuerpo.

Continuó señalando la madre de la víctima, a las preguntas de las partes que, su esposo no trabaja, atiende el Kiosco y ella se queda con los niños, Nelson (refiriéndose al acusado) vivía en Caracas y éste dice que tiene hijos y esposa que se dejaron, aseguró la madre de la niña, que cuando ésta llegó al Kiosco le dijo: “…mamá me escape (sic) de Nelson, él estaba haciendo esas porquerías…me le boté por el callejón”, la niña llegó nerviosa, fría, tenía una crisis de nervios, pálida con la ropa sucia, tenía la cara mojada y se le veía una cosa babosa. De Bladimir señaló no tener nada que decir y Nelson estaba presente en sala de juicio, señalando al acusado. Agregó que la niña estudia de 1:00 a 5:30 o 6:00 de la tarde, Nelson duró viviendo con ellos como un año o menos, antes vivió donde una hermana, le preguntó si Nelson se lo había hecho antes, y ella le dijo que él la sentaba en las piernas y le dijo que si le contaba la iba a matar a ella. El día de los hechos las niñas estaban solas con ese señor, él (refiriéndose nuevamente al acusado) se llevó unas 7 cervezas para la casa y estaba con los niños en la casa, agregó que la niña le contó que él tenía agarrado al niño pequeño.

En el extenso relato dado por la madre de la víctima, a preguntas del Tribunal la testigo dijo que no sabía que tenía la niña en la cara, la tenía mojada, Nelson llego (sic) al Kiosco (sic) primero que la niña, en ese momento le dijo usted es un Coño (sic) de su madre sabiendo que su yerno se esta (sic) cogiendo desde los 4 años, la niña no demoró nada en llegar al Kiosco (sic), como 10 ó 20 minutos eso fue como en segundos, o en minutos, no tuvo relación íntima con el señor Nelson, No (sic) recordó el día que ocurrieron los hechos, más dijo que fue un fin de semana, un viernes en la noche para amanecer sábado, Nelson se llevo 7 cervezas para la casa, se las llevo (sic) de noche, éste (Nelson) se fue y le dijo no demorarse y se quedaba con los muchachos.

En esta segunda etapa de la motivación, adminiculemos lo anterior, con lo expresado por el padre de la niña J.E.M., al señalar que su hermano (Nelson Escobar) llegó a la caseta y pidió una cerveza y se la dio, se fue para la casa, al rato llegó y le dijo a su esposa “coño tu no sabes que Bladimir abusa de la niña desde la edad de 8 años”, estaba furioso, empujó a su esposa, él (Nelson) se fue de nuevo para la casa, como a los 10 ó 15 minutos llegó su hija (Jelin Michel) nerviosa y la pasó a la caseta, y le preguntó que le pasaba, si no confiaba en el (sic), ella le manifestó que hermano Nelson quería abusar de ella, que el (sic) había pasado el pene por la cara y que le había chorreado un poco de una vaina blanca por la cara. Agregó el padre de la niña Jelin Michel, que fuera de eso no le vio nada a ella, porque tenía la cara lavada y el pelo, nada extraño, porque el espermatozoide huele y a él le pareció mentira, no creó (sic) que su hermano iba a hacer una cosa de esas. Su esposa agarró la niña y se fue a la DISIP, cerró la caseta y se fue a la casa porque tenía allá los niños más pequeños, al llegar Nelson estaba sentado en la sala viendo televisión, le dijo “…Váyase de aquí de la casa si no quiere que lo metan preso, mi esposa fue a llamar a la PETEJOTA, el me contestó que no se iba porque el (sic) no había hecho nada, fue cuando entonces llegó la DISIP, y lo llevaron preso…”.

En respuesta a preguntas de las partes, señaló que nunca vio una actitud sospechosa de su hermano, el trato de su hermano para con Michel era normal, los niños estaban solos en la casa, la Muchacha (sic) que los cuida se había ido para donde la mamá de ella, ratificando lo más arriba expresado, que la niña llegó a la caseta (kiosco) estaba nerviosa, le dijo que Nelson se había sacado el pene y le había dicho que se lo mamara, agregando que la cerveza se la dio a Nelson, no recordando bien la hora pero fue en la noche, al darle la cerveza le dijo que se iba para la casa, en la casa además de M.e. los otros dos niños, desde que su hermano se fue luego que le dio la cerveza, hasta que volvió y le dijo a su esposa lo de Bladimir, pasó como una hora, finalizando diciendo que Michel le comentó además, que él le había echado como una crema o algo así en la cara. Carolina y Bladimir dormían en un ranchito de tablas y zinc al lado de la casa, eso ahora es la cocina, Michel a veces dormía con Carolina cuando Bladimir llegaba tarde del trabajo, indicando de viva voz el declarante que, una vez su esposa le dijo que Nelson le había preguntado si ella era una mujer ardiente, y no le reclamó a él porque no le creyó, le dijo a ella que lo llamaran y se lo dijera en frente suyo, pero nunca lo hizo. Indicó que le creyó a su hija, pero luego le pareció mentira no creía que su hermano fuera capaz de eso.

Al comparar las anteriores pruebas testimoniales, son contestes la madre de la víctima N.C. y el padre J.E., que la niña les contó personalmente sobre la acción desplegada por N.E., en la casa ubicada en el Barrio El Caney, Ureña, Estado Táchira, al presentarse a dicho kiosco (sic) la niña asustada, con su piel blanca del susto, la ropa sucia, la cara mojada, le manifestó que Nelson introdujo su pene en la boca y le hecho (sic) una cosa blanca por la cara, consumando así el abuso sexual con penetración oral, que ratifica la efectiva realización del repudiable hecho violento y la participación del acusado, abusando de la inocencia e indefensión de una niña, al no existir contradicción alguna entre los testigos señalados, que permiten alejar aún más al acusado de la presunción de inocencia.

Fundamentos de hecho, lo constituye la declaración de M.S.L., Inspector de la DISIP, quien señaló que eso fue le día 19 de Marzo, como a las 11:00 de la noche estaba de Guardia en Ureña frente al Mercado Municipal, junto con el ex funcionario, como a las 11:00 de la noche llego (sic) la Señora Nubia en compañía de un señor y una niña a formular una denuncia, que el señor presente en sala (refiriéndose al acusado), había abusado sexualmente de la niña. Tomaron nota, procedieron a ir al sitio, al llegar el señor avisto (sic) la patrulla, huyó y lo agarraron a pocos metros de la casa, trasladaron al señor a la sede Policial, llamaron a la Fiscalía Vigésima Sexta, tomaron entrevistas a la niña, la denuncia a la señora, al Ciudadano (sic) a un chequeo médico, la niña a la P.T.J. (sic), donde le realizaron un examen físico y hematológico seminal a la ropita de la niña. A preguntas de las partes, dijo que al llegar la señora Nubia les dijo que venia (sic) a formular una denuncia porque su cuñado había abusado de la niña, y que el papá sabia de la situación, estaba con la niña y ella después de la entrevista dijo que le tocaba sus partes, le colocaba el pipi en la cara y que la escupió, eso fue colectado por el CICPC (sic). Agregó el funcionario de la DISIP, que la niña estaba nerviosa y llorando, no recordó si él estaba bajo los efectos de una bebida alcohólica, igualmente no recordó si para ese momento estuvieran otras personas, más si el papá de la niña, y decía que porque, fue con la mamá de la niña le decía que él (padre) era un alcahueta y que porque no había hecho nada, señalando a preguntas que vio a la niña como despeinada con la ropa desordenada, llorando, le preguntaron y ella decía que sí había abusado y de ahí nadie la sacaba, que debemos adminicular con lo dicho por la hermana de la víctima A.C.M., al señalar que ese día en la mañana Nelson estaba trabajando, él salio (sic) del trabajo y su hermanita apareció con 2.000 Bs. le dijo a Michel que quien le había dado eso, y le dijo que su tío, se fueron para Cúcuta como a las 3 o 4, cuando regresó de Cúcuta la niña Michel le dijo, que Nelson le había pegado al niño, procediendo a llevarse al niño, eran como las 7u 8 de la noche, cuando Michel le dijo le diera plata para un perro, se la dio y cuando iban saliendo le dijo a Michel le dijese a su tío que arreglara el agua, contestándole: “…No Carolina yo a él le tengo miedo…”, le acompañó a comprar el perro, se fue para su casa, ella compro (sic) el perro. En su relato la testigo, hermana de la víctima MICHEL, sostuvo que al día siguiente le dijeron lo ocurrido y su mamá estaba en la DISIP (sic). El comportamiento de Nelson es lo que les decía a ella y a la muchacha de servicio, les decía cosas morbosas, señalando como ejemplo, “…que a ellos los hombres les gustaban las mujeres calientes…”, entonces ella junto a la muchacha de servicio empezaron a tenerle “…cosa…”, ya que al estar lavando las miraba, indicó que ella vivía días con su mama y días en el ranchito, y le ayudaba a su mamá ha (sic) hacer almuerzos, la actitud de Nelson con Michel era muy cariñosa, cuando los hechos él estaba tomado, el día del sancocho estaba tomado entonces fue cuando la niña apareció con la plata.

La testigo agregó, que Nelson empezó a decirle a su esposo Bladimir “…Cuando uno viola una niña de nueve años, uno va preso y en la cárcel le meten un palo por el recto…”. Así también que le preguntó a la niña de donde sacó el dinero y ésta le dijo, que su tío Nelson se lo dio, él siempre le daba dinero a la niña, le preguntó a Michel porque (sic) le tenía miedo al tío pero no se lo dijo. Indicando que su acción después de comprarle el perro a Michel fue irse al Ranchito (sic) y Michel se fue para la casa, vive con B.M.R., antes no convivió con otra persona, la muchacha de servicio a la que Nelson le decía cosas morbosas se llama J.C., las cosas morbosas se las decía a ellas solas, que Nelson si se encontraba en la sala de juicio señalándolo. Antes de mudarse con Bladimir, vivía en casa de su mamá, tenían como 2 años viviendo ahí, dormían en un ranchito en el patio con Bladimir solos, éste último trabajaba haciendo comedores de mármol, su horario de trabajo no es puntual 8 o 9 de la mañana entra, y después del almuerzo entra a la 1, y se quedaba a veces el trabajo es como a 4 casas de la de ellos, su edad (Bladimir) 30 años, la distancia donde dejó a Michel a la casa de mamá una cuadra y de allí a su casa hay 4 cuadras y media, finalizando diciendo que nunca ha peleado con Michel, solo (sic) cuando le llamo (sic) la atención por tonterías, que debemos adminicularla con lo dicho por la pareja de ésta última B.M.R., al señalar que ese sábado trabajó como a las 10 de la mañana, fue a la casa, su mujer estaba haciendo el almuerzo, la acompañó, no trabajó porque el patrón no estaba, como a las 12:30 o 1 de la tarde llego (sic) el señor Nelson, le saludo (sic) y estuvo por ahí en la casa, esta (sic) como tomado, prendido, salio (sic) y al rato volvió, empezó a decirle mire Bladimir, si uno toca a una niña, en la cárcel a uno le meten un palo por el culo, indicando el testigo que no le prestó atención, porque estaba tomado, almorzó y al rato Nelson volvió otra vez con la vaina del palo, preguntándole su amigo que le pasaba, diciéndole que estaba tomado. Agregó que se estuvieron en la casa como a eso de las 4 de la tarde y fue a Cúcuta con su mujer, saliendo Nelson estaba en la caseta del hermano tomando unas cervezas, pasaron por allí se despidieron de la mamá de Michel, regresaron como a las 8:00 de la noche donde la mamá de Michel en una caseta (Kiosco) (sic) cerca a la casa, indicando nuevamente lo narrado más arriba, resaltando que Carolina le solicitó dinero para un perro, Michel tenía Ochocientos Bolívares, diciendo que se los dio el tío Nelson, Nubia le dijo al otro día que Nelson abuso (sic) o trato (sic) de abusar de la niña.

En respuesta a las preguntas de las partes el testigo dijo, que el 26 de Mayo cumple cuatro años de conocerlas a ellas (Nubia y Carolina), nunca vio nada raro en Nelson, ni sospecho (sic), su esposa Carolina le comentaba que Nelson le hablaba cosas morbosas, más le decía que no le parara bolas porque ese pingo (sic) es loco, porqué él era muy charlatán pero nunca llego (sic) a pasarse con ella, trabaja de 8 a 12 y de 1 a 6, ratificando nuevamente lo dicho por él más arriba, relativo a las consecuencias de si tocaba una niña. El día de los hechos en la casa e.M., Gina y Cristian (sic); Nubia y Cheo estaban en la caseta, Nelson estaba con los niños, al llegar ellos, Nelson iba saliendo, a Cristian (sic) le había pegado el tío Nelson, se llevaron al niño y Nelson quedo (sic) con las niñas, aduciendo que cuando vivían ahí dormían en una pieza muy bajita, que incluso el señor Nelson le ayudo (sic) a subir el techo, era un ranchito de tabla, pero era en el patio de la casa, resaltando el testigo que: “…En ninguna oportunidad durmió Michel con nosotros, Cristian (sic) si se quedo a dormir con nosotros, pero si ella a veces iba para allá pasaba mucho en la pieza…”. En esa época no tenia (sic) horario, porque trabaja particular, llegaba a las 8:00 de la mañana, a veces 9:00; al mediodía se iba almorzar, y en las tardes a veces temprano o a veces cuando tenia (sic) trabajo llegaba a las 10:00 u 11:00 de la noche y llegaba por el callejón para no despertar a nadie, la niña pequeña Gina quedo (sic) en la casa, afirmando que ella quedo (sic) en la casa con Nelson, la casa de la señora Nubia, anteriormente la fachada eran unas tablas, entrando había una puerta metálica; y saliendo tenia (sic) una reja como de tubos, la puerta de la fachada le metían una tranca, la puerta de casa de material con un pasador y la otra puerta que es como una reja tenia (sic) dos pasadores; que se le ponían como un candado, las puertas no eran de llave sino de pasador ambas, dijo conocer a J.C..

Declaraciones del funcionarios de la DISIP y testigos, que permiten establecer la existencia de los lugares, su ubicación, la casa en el Barrio el Caney, de Ureña Estado Táchira, donde ocurren los hechos, que coinciden con lo narrado por la víctima JELIN MICHEL, el señalamiento, que tanto la niña JELIN MICHEL como la madre hicieron de NELSON como la persona que abuso (sic) de la niña, coincidiendo del relato dado en sala por éstos testigos con el de NUBIA y JOSE, que efectivamente los niños estaban solos en la casa con NELSON, la presencia de Nelson (sic) el Kiosco (sic) y lo dicho por éste contra Nubia, la actitud observada en JELIN MICHEL, el temor que le tenía a NELSON, así como la acción violenta contra el niño hermanito de MICHEL, que igualmente son todas coincidentes y nada, pero absolutamente nada deja entrever falsedad, que no siendo contradictorias, hacen brillar la certeza de los lugares, tiempo y partícipe en los hechos, no existiendo duda alguna sobre la realización del hecho, su autor y el grado de participación del acusado N.J.E.M., donde resultara Abusada (sic) Sexualmente (sic) la niña JELIN M.E.C., que aún cuando el reconocimiento Médico Legal N° 115 de fecha 20-03-2005, suscrito y practicado a la víctima Jelin M.E.C., por el médico forense J.C.V.G., señaló: “…SIN LESIONES EXTERNAS QUE CALIFICAR DESDE EL PUNTO DE VISTA MEDICO LEGAL. GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION ACORDE A SU EDAD. HIMEN DE ASPECTO SIN LESIONES. ANO-RECTAL: SIN LESIONES. CONCLUSION: SIN DESFLORACION. ANO-RESTAL: NORMAL…”, quedo claro que la penetración fue por la boca, es decir, oral, y ello en la generalidad de los casos no deja evidencia física, tal y como se refleja en la sentencia más abajo reseñada.

De lo dicho por N.J.E.M., sobre que todos habían mentido, el que abusaba era Bladimir, haber visto a la niña inducir a su hermanito a conductas inusuales, que Michel fue quien llevó 6 cervezas (3 tapadas y 3 destapadas), tal y como se ha detallado más arriba, al adminicular las pruebas, no se desprende de ninguna de las declaraciones, contradicción evidentes y sólidas, lagunas, que pudieran dejar pensar en la falsedad de las mismas, por el contrario, fueron contestes todos los declarantes, sobre lo ocurrido, con particularidad la madre y el padre de la niña, que aún cuando son parientes del acusado, nada, pero absolutamente nada dejó entrever que hubiera una componenda previa para mentir o tergiversar la verdad, fueron extensas las preguntas de las partes y el propio tribunal para controlar los medios de prueba, considerando que no hubo falsedad en las declaraciones, por tanto que no mintieron, quedando desmontada la coartada del acusado.

VI

Debemos detener el transitar de esta sentencia, con la solicitud de la Defensora Pública A.F.R.C., realizada al momento de esbozar las conclusiones del juicio, quien dijo: “…extraña a la defensa que el resultado del examen hematológico y el seminal, el cual le practicaron a la niña al momento de colocar la denuncia y así lo manifestó el funcionario M.Á.L. no consta en el expediente, lo cual por apreciación son pruebas determinantes a la hora de poder determinar la participación de mi defendido por el cual es procesado en este momento; si es necesario que en varias oportunidades el defensor de mi defendido solicito (sic) tal examen y así lo manifiesta él (sic) mismo y no corre agregado a las actuaciones; invoco a favor de mi defendido el principio del in dubio pro reo… reitera esta defensora el vicio de nulidad de que esta (sic) revestida la acusación al no haberse presentado el resultado de dichas pruebas solicitado, es todo.” – a lo que dio respuesta la Fiscal en los siguientes términos: “…si bien es cierto se trata de una solicitud de la defensa realizada en fase de investigación, no menos cierto que el Ministerio Público la acordó, asimismo es necesario señalar, que dicha prueba en ningún momento fue ofrecida por la defensa de acuerdo a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; la defensa la solicito (sic) pero nunca la ofreció; ni puso excepción alguna, convalidando tácitamente la defensa los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público y que fueron debidamente acordados por el Juez de Control en su respectiva fase, violación al debido proceso por parte del Ministerio Público no la hay, la hubiese si el Ministerio Público hubiese guardado silencio a la petición de la defensa pero esto no sucedió, que es prueba fundamental para la defensa, porque no lo hizo en la etapa correspondiente, es decir, en la fase intermedia oponiendo la excepción correspondiente; si hubiese sido tan importante dicha prueba para la defensa esta Representación Fiscal estaría segura de que la misma hubiese ejercido los mecanismos correspondientes, independientemente que dicha prueba hubiese sido consignada el día de hoy, Ciudadano (sic) Juez no puede ser valorada por cuanto el debate ya había concluido por todo esto Ciudadano Juez ahora esta Representación Fiscal lo insta a que decida (sic) en base a las pruebas decepcionadas (sic) en este debate oral y reservado, recordándole que en el desarrollo de este debate de conformidad con lo establecido en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal se pudo haber solicitado de oficio o a petición de la defensa la recepción de dicha prueba, no luego de presentadas las conclusiones, si bien es cierto dicha experticia no fue consignada en su oportunidad fue debido a causa ajenas al Ministerio Público y buscar pruebas en esta fase de la replica (sic) se estaría quebrantando formalidades sustanciales del desarrollo del debate, incumpliéndose así lo establecido en el artículo 452 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual esta Representación Fiscal ratifica nuevamente su solicitud de que se dicte sentencia Condenatoria (sic) en contra del acusado Nelson Escobar…”

Debe resaltar el Tribunal, que le asiste la razón al Ministerio Público, cuando sostiene que proveyó sobre la petición de la defensa, al ordenar practicar los exámenes al imputado, la Defensora de ese entonces B.S.P., fue debidamente notificada de la realización de la audiencia preliminar en fecha 17 de Julio de 2006, realizándose efectivamente dicha audiencia el 7 de Agosto de 2006, es decir, que fue notificada con TRECE (13) días de anticipación, con el fin de que conociera la acusación y preparara su defensa, junto con los medios probatorios de que se quisiera valer, en este caso, de los exámenes hoy aducidos por la nueva defensora, no se promovió ninguno ni antes ni el día de la audiencia preliminar, ni mucho menos al inicio del juicio oral y público, no siendo imputable al Tribunal de Juicio dicha omisión, ni al Ministerio Público, lo que hace improcedente su incorporación como medio probatorio, en estricto acatamiento al debido proceso y principio de preclusividad de las pruebas, señalado en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional, No. 1794 de fecha 19/07/05, ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, … Omissis…

En este mismo orden, el debido proceso se materializa en el derecho a la defensa en igualdad de condiciones para las partes, expresado por la Sala Constitucional en sentencia No. 3021 de fecha 14/10/05, ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, …Omissis…

VII

Cuerpo del delito, como hecho humano e histórico, en este caso se demuestra su existencia, con la niña de Nombre Jelin M.E., menor de 12 años de edad para el momento de ocurrencia de los hechos, la cual se corresponde con el sujeto pasivo del delito, abusada sexualmente en su lugar de residencia, en Ureña Estado Táchira, donde vivía con sus padres, reforzado con el relato de la propia víctima, testigos y funcionarios actuantes, sobre los lugares y fechas en que ocurrieron los hechos, las documentales incorporadas, como lo fueron el reconocimiento médico legal de fecha 20/03/2005 y la valoración psicológica de fecha 03/11/2005, con las deposición del experto Psicólogo, donde se refleja la presencia de la víctima, la edad de la niña, 9 años, hoy con 12, los daños producidos, de orden físico y psíquico.

La tipicidad, que no es otra cosa que la descripción hecha por el legislador de las características generales de la conducta incriminada, y nos va a servir de base para buscar adecuar un comportamiento similar al descrito como injusto en la norma, sin que ello obste para que pudiera no ser ilícito dicho comportamiento; de allí que las acciones desplegadas por N.J.E.M., al sostener relaciones sexuales (penetración oral), en forma continua, con una niña de 9 años, en todo caso menor de doce años de edad, las cuales fueron debidamente corroboradas con el cúmulo de pruebas más arriba relacionadas y valoradas, llevan a la absoluta subsunción de los hechos y se adecuan a lo previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, por lo que efectivamente es un hecho típico.

La Antijuricidad, como elemento objetivo que compone el delito en sí, consiste en la contradicción que existe entre el hecho humano objetivamente visto y lo previsto en la norma penal que lo regula, siendo la actividad dirigida a tener y sostener acto sexual (vía oral) mediante el abuso, con la niña JELIN ESCOBAR, contrario a elementales derechos como lo son, la libertad sexual, protección de la infancia, la salud, familia, por tanto contrario al precepto, que como deber ser, prevé el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, al establecer sanción, a quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el Acto Sexual implica penetración genital, anal u oral. Por esto y sobre la violencia, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia No 499 de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, …Omissis…

Así las cosas, quien aquí decide, considera que el acusado transgredió reglas o normas de conducta que imponen a todos los ciudadanos una actuación cónsona con el respeto hacia la vida, la libertad sexual, la protección de la infancia, la salud física y psíquica, la familia y mas (sic) aún, tal como se indicó, en el acto sexual con menor de doce años, hay presunción de violencia, por lo que el resultado del actuar de N.J.E.M., se subsume perfectamente dentro de las previsiones del citado artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo su comportamiento antijurídico objetivo.

Culpabilidad, siendo esta el aspecto subjetivo psicológico del delito, que se requiere estudiar a los fines de efectuarle el juicio de reproche a la conducta del sujeto activo, en este caso a N.J.E.M.. Acogiendo quien aquí decide la teoría normativa, señalada por el Dr. A.A.S., en su obra Derecho Penal Venezolano, 9na. Edición, Editorial Mc Graw Hill Caracas, 2001. Debe tomarse en cuenta para su evaluación, la relación o nexo psíquico entre el sujeto activo con la norma, pero sin que se agote allí, debiendo ser evaluados algunos de los elementos del juicio de culpabilidad como son la imputabilidad, dolo, culpa, preterinteción y normalidad del acto volitivo, debiendo en el caso en comento circunscribir el análisis a la imputabilidad y el dolo.

Sobre la imputabilidad el autor citado la define como: “… capacidad de entender o de comprender la significación de los propios actos, y la capacidad o libertad del sujeto en el momento de la acción…”, a lo que permitimos agregarle la libertad en la omisión, resumiendo el Dr. Arteaga la imputabilidad como “…capacidad de entender y de querer…”, de esto tenemos que, debe existir en el comportamiento de N.J.E.M. una libertad de entender lo que hacía y quería (resultado en concreto), no siendo otra cosa como lo afirma Arteaga “…la capacidad de elección que tiene el hombre en cuanto ser persona dotado de inteligencia y de voluntad libre…”, para demostrar ello, tenemos que en el año 2005, el acusado N.E., con absoluta libertad abuso sexualmente de la Niña JELIN MICHEL, siendo éste el primero que la corrompía, al penetrarle su boca y arrojarle una sustancia blanca, que no es otro que el semen, realizándole el abuso sexual, no evidenciándose de lo dicho por la víctima, testigos, funcionarios y el propio acusado, que haya actuado mediante coacción o presión externa que le hiciera conducirse distinto a lo que su voluntad interna le señalara, determinándose a realizar el acto de constreñir por medio de la violencia a la niña sostener actos sexuales, por lo que se cumple el requisito de la libertad del acusado, base fundamental de la imputabilidad. En este mismo sentido, debemos tener en cuenta, las denominadas actiones liberae in causa, que es el momento de la imputabilidad, la capacidad específica y momentáneas (sic), el querer al momento concreto del hecho, la actividad corporal del acusado con relación a la imputabilidad, de allí que N.J.E.M. no solo puso el elemento necesario para la causa inicial, sino fue más allá, la materializó y al ser descubierto por la denuncia de la madre, igualmente era conciente, libre, no solo (sic) de querer, sino de entender el oprobioso delito que estaba cometiendo y nada afectó su voluntad en el momento concreto, por lo que debe concluirse que N.J.E.M., era y es Imputable.

Debemos detener el transitar de esta sentencia, en el dolo, sobre el cual Arteaga Sánchez, señala: “…El dolo representa la expresión más típica, más completa y más acabada de las formas en que puede presentarse el nexo psicológico entre el autor y su hecho… consiste en la intención de realizar un hecho antijurídico…”, elemento de primordial importancia en este caso, que al entender del Tribunal, no es otra cosa, que la intención libremente manifestada por parte del sujeto activo, al desplegar un comportamiento dirigido a ocasionar un resultado, en este caso típicamente dañoso. Efectivamente N.E., desplegó el elemento intelectual del dolo, al forzar a la niña JELIN MICHEL a realizar y sostener relaciones orales con la menor de doce años, que amenazaba constantemente para callarla, ocasionándole un gravísimo daños psicológico, producido y corroborado por el experto, por lo que efectivamente conoció y se representó el hecho, sobre el cual sin duda alguna sabía que era antijurídico y por otra parte, actuó sobre seguro, con abuso de confianza, de la superioridad del sexo, edad, continuó con actos de la misma índole en forma reiterada, el elemento volitivo, de querer y aceptar dichas actividades lo realizó N.J.E.M..

No existe ninguna circunstancia que permita establecer que el acusado fuere menor de edad, demente, enfermo mental, perturbado por embriaguez o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, haber cometido error, tener eximentes putativas, haber actuado mediante obediencia debida al momento de la comisión de los hechos, en estado de necesidad o por causa que no se le pudiere exigir, otra conducta, que constituyen en su conjunto causas que excluyen la culpabilidad, lo que conduce a que es perfectamente atribuible a N.J.E.M. el comportamiento dirigido a constreñir mediante la amenaza, la violencia a la Niña JELIN MICHEL, a sostener relaciones sexuales, acto oral, por tanto es un hecho doloso, siendo culpable y responsable.

Finalmente, son contundentes los elementos probatorios, despojado como quedó el acusado de la presunción de inocencia, plenamente demostrado en el juicio oral y reservado, que dicho ciudadano fue autor del delito, ocurrido como se dijo en la vivienda que ocupo (sic) la niña y sus padres, de donde el acusado desplegó toda la actividad necesaria para consumarlo, por lo que la Fiscalía del Ministerio Público, logró en forma efectiva despojar al acusado del manto protector de la presunción de inocencia, pudiendo efectuársele al mismo con gran acierto, el juicio de reproche a su conducta exteriorizada, siendo un hecho típico EL ABUSO SEXUAL, pautado expresa y previamente en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, señalado como quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el Acto (sic) Sexual (sic) implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años, por lo que conduce a que el acusado N.J.E.M. fue autor, culpable y responsable del ABUSO SEXUAL de la niña JELIN M.E.M. y debe ser CONDENADO por dichos hechos. Así se decide.

SEGUNDO: Aduce el abogado R.E.F.G., en su carácter de Defensor del acusado N.J.E.M.:

DE LA VIOLACION DEL PRINCIPION DE CONTRADICCION, EL DE DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO POR QUEBRANTAMIENTO O OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES DE ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSION.

Es sostenido doctrinariamente y jurisprudencialmente en materia penal, que: “tanto el Ministerio Público, como el funcionario que dirige la investigación, tienen la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado y de las demás partes”. El debido proceso se afecta, cuando se impide el derecho de contradicción, respecto de pruebas, y con ello el derecho de la defensa, el hecho de estar asistido de defensor no quiere decir que no se haya podido violar el derecho de la defensa, o que no haya sido la misma deficiente, bien por inercia de la defensa o por alguna de las partes intervinientes en el proceso.

Por ello se ha sostenido con frecuencia, que cuando no se decretan ni se practiquen las pruebas solicitadas por el imputado o por el defensor, se afecta el derecho de contradicción y consecuentemente el derecho de defensa y en últimas el debido proceso, garantías Constitucionales (sic) y legales, más aun tratándose de pruebas pertinentes y conducentes a probar o demostrar bien sea la culpabilidad o inocencia del inculpado, cuya práctica sea necesaria para el descubrimiento de la verdad histórica de los hechos motivo de investigación, a menos que se trate de pruebas de imposible realización, hecho que no sucedió en sub examine, cuando la solicitud reiterada de la defensa al Ministerio Público de la practica (sic) del examen médico, aparece evidente, OBSERVESE AL FOLIO 22 Y FOLIOS 36 AL 37, FOLIOS 47 y 48 del expediente que el defensor abogado J.C.M., en la audiencia de calificación de flagrancia solicita el examen médico forense al imputado a los fines de verificar si era cierto o no que el acusado había eyaculado en la cara de la menor tal como ella lo afirmaba, en este acto también se opuso el defensor, como era obvio a la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, por no existir la flagrancia solicitada por el Ministerio Público por cuanto la detención del ciudadano N.J.E.M. se efectuó fue como consecuencia de la DENUNCIA formulada por la progenitora de la menor YERIN M.E.C., ante los hechos narrados por la menor, aunque esto no es fundamento del recurso de la sentencia acusada, considera este defensor muy respetuosamente, importante traer este corto relato a colación; continuemos con la fundamentación del presente recurso, como es la violación sustancial de los actos que causaron indefensión del ahora procesado, en el folio 22 del expediente el abogado defensor ya nombrado solicita y como es obvio contando con la presencia del juez de control y el representante de la vindicta pública que conforme a lo rituado por los artículo 125, ordinal 5 y el artículo 305 ejusdem, de que se practique a través de la Medicatura forense, revisión médico forense al acusado, hematológica, VDRL Y VIH, despistaje de enfermedades de transmisión sexual, como Sífilis, Gonorrea, Virus de Papiloma Humano para que descarte cualquier tipo de gonococos de (sic) los fines de cotejar lo manifestado por la víctima y así demostrar la inocencia de su defendido o a contrario sensu inclusive la culpabilidad del acusado, a lo que el Ministerio Público en dicho acto no manifestó inconformismo o negativa alguna a la prueba solicitada, pero el juez de control haciendo apego a formalismos niega la práctica de la prueba impidiendo de esta manera la búsqueda de la certeza, olvidándose que en materia penal inclusive el juez o el Ministerio Público deberán hacer todo cuanto sea posible en materia probatoria para allegar (sic) la verdad verdadera al proceso y obtener seguridad jurídica en cuanto a la reconstrucción histórica de los hechos como elemento constitutivo de la certeza para poder proferir en última instancia una sentencia de carácter condenatorio, donde no puede haber lugar al más mínimo resquicio de duda quedando de presente (sic) en forma indubitable el menoscabo de derecho a la contradicción de las pruebas impidiendo de esta forma el derecho de la defensa y afectando por ende el debido proceso, es de anotar que en materia probatoria la carga de la prueba la tiene el estado y es quien debe demostrar la culpabilidad del acusado y no este (sic) su inocencia, pudiendo inclusive el juez y el Ministerio Público solicitar pruebas oficiosamente en aras de efectuar una investigación integral, es decir, practicando no solo (sic) aquellas que le endilgan responsabilidad, sino también aquellas que le eximen, y no solamente tener el concepto errado que la función del juez y del Ministerio Público es lograr la condena DEL INCULPADO, olvidando que cuando no existen las pruebas suficientes y la plena certeza para condenar se deberá solicitar la absolución del procesado por aplicación del indubio pro reo, obsérvese que al folio 49 del expediente la representante del Ministerio Público acuerda la práctica del examen médico anunciado y solicita a la juez tercera de Control (sic) el traslado del acusado a la Sede (sic) del Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social, Dirección Regional de S.D.P.d.E.V. ubicado en la 5ta Avenida San C.E.T., brillando por su ausencia la prueba mucha veces deprecada, igualmente al momento de la denuncia el funcionario M.S.L., quien debidamente juramentado manifestó- A FOLIO 247 DEL EXPEDIENTE- la niña se llevó a P.T.J.(sic) “y se le hizo examen físico y un hematológico seminal a la ropita de la niña. Eso se colectó por el CICPC (sic)”, prueba de suma importancia para la demostración de la culpabilidad o inocencia del acusado, prueba que también brilla por su ausencia, pero a pesar de las falencias probatorias que causaron indefensión al ahora condenado SE DICE EN LA SENTENCIA CONDENATORIA que existen fundados elementos de convicción de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL descrito en el artículo 256 de la LOPNA, con la solamente apreciación de algunos testimonios no presenciales y por demás incoherentes y discordantes y actuando más bien el Ministerio Público y el juzgador movidos por la hiperestesia que pudo haber producido el caso de marras.

Puede apreciarse con claridad mediana, la violación de normas sustanciales que afectaron indefectiblemente el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa como son artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 12, 108 ordinal 3, 191 estos del C.O.P.P (sic), por violarse derechos fundamentales como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos y desarrollados en este Código, al no recabarse los exámenes médicos solicitados al acusado y los practicados a la ropa de la menor donde muy seguramente de haber sido cierto las afirmaciones de la menor coadyuvada por su señora madre, se hubiese encontrado vestigios de semen en su ropa, al igual de la prueba reiterada de la defensa del examen médico al acusado y que fue acordada por el ministerio público y que fuere la circunstancia que fuere (sic) debería reposar en el expediente y que si no es culpa del ministerio público de la ausencia de dicha prueba, menos lo es del acusado quien es una persona iletrada y que ha confiado la defensa de sus intereses y garantías constitucionales y legales a un profesional o profesionales del derecho.

DE LA ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

De la misma manera puede apreciarse la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, muy a pesar, del señalamiento que hace nuestra obra Adjetiva Penal en su artículo 22 cuando manifiesta: “Las pruebas se apreciaran por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia”, veamos las diferentes declaraciones testificales vertidas en la presente investigación, así como las informantes o contradictorias:

- AL FOLIO 7 DEL EXPEDIENTE aparece el acta de denuncia formulada por la ciudadana N.C. madre de la menor YERIN MICHELL, quien manifiesta ante la dirección de la DISIP de Ureña, Estado Táchira “que el día 19 de Marzo de 2.005 a las 10:50 p.m. se encontraba en su kiosco (sic) ubicado a pocos metros de su residencia, cuando de repente llegó su menor hija YERIN MICHELL, llorando y le dijo que su tío N.J.E.M., se encontraba en la casa borracho y la estaba tocando y pasándole el pene por la cara hasta que la llenó de saliva” (sic), obsérvese que al ser preguntada por el funcionario quien le dice que si recuerda las palabras textuales que le dijo su hija YERIN, contesto (sic): “Mi hija llorando me dijo que en la casa se encontraba su tío NELSON borracho y que le había tocado algunas partes del cuerpo y QUE LE PASO EL PENE POR LA CARA hasta llenarla de saliva” (Sic), denótese su declaración inicial que es concordante también con la declaración de la menor YERIN, actuante al folio 8 del expediente cuando el funcionario de la DISIP al señalarle los motivos de su comparecencia y le dice que exponga lo ocurrido ella manifiesta: Yo estaba en mi casa ayer y mi tío NELSON llegó de repente y me tiró al piso, comenzó a tocar mis partes y ME TRATO de meter el dedo pero a mi me dolió mucho, me besaba Y LUEGO ME PUSO EL PENE EN LA CARA que botaba una saliva de color verde, que luego me la regó por la cara” (Sic), pero ni su progenitora en su declaración inicial manifestó que le hubiera penetrado el pene en su boca, ni tampoco la menor en su declaración inicial, así como tampoco en el examen médico forense que es una prueba científica se advierte de que la menor haya sido penetrada por algún objeto extraño vaginalmente o analmente o que estas partes del cuerpo presenten enrojecimiento irritación alguna (Examen médico Forense al folio 14 del expediente) donde no se evidencia ningún tipo de penetración o lesión vaginal o ano-rectal.

-Al folio 25 al 30 del expediente, el tribunal tercero de control al entrar a decidir conforme a las primeras declaraciones obrantes en el expediente y vertidas por la progenitora de la víctima y la propia víctima al decidir la solicitud hecha por la Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público en fecha 22 de Marzo de 2005, y en el acápite de las disposiciones legales aplicable (folio 28 del expediente) resuelve: “Este Despacho considera igualmente que se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 ordinales 1° y 2°. Del Código Orgánico Procesal Penal, y que hacen procedente decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, por las siguientes razones:

1.- Nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, como es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña YERIN M.E.C., EL CUAL PREVÉ UNA PENA DE UNO A TRES AÑOS de prisión. (Mayúscula mías). Veamos que el tribunal de control tercero decide conforme a derecho y a las pruebas actuantes vertidas por las presuntas ofendidas, madre y víctima, y decide conforme a lo preceptuado por el artículo 22 de C.O.P.P (sic)., que señala: “Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica observando LAS REGLAS DE LA LOGICA, LOS CONOCIMIENTOS CIENTIFICOS y las máximas de la experiencia”, (Mayúscula fuera de texto), veamos que la representante fiscal ante dicha decisión no manifiesta inconformidad alguna, porque está ajustada a derecho y conforme a las pruebas actuantes en la investigación, y hasta aquí ni las víctimas, ni la Representante Fiscal hablan de penetración oral a la víctima de parte del acusado. (Denótese posteriormente el cambio radical en cada una de las declaraciones).

Sigamos recorriendo el haz probatorio actuante en el expediente: Al folio 40 del Expediente obra la entrevista del padre de la menor ante la Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público, al ciudadano J.E.M., padre de la menor, donde de forma indubitable manifestó lo siguiente: “Yo estaba en el negocio junto con mi esposa, como de diez a diez y cuarto de la noche, cuando llegó mi hija YERIN M.E., y me dice, papá sabe que mi tío N.J.E., me dice a mi que le chupe el pipí y que se lo restregaba en la cara, mi esposa se puso brava y se fue para la petejota, yo me fui para la casa y estaba mi hermano NELSON, sentado viendo televisión, apagué el televisor y le dijo que NUBIA se había ido para la petejota o la DISIP, él me dijo yo me quedo aquí en la casa esperando, no quiero escándalos porque no quiero que los vecinos se den cuenta de lo sucedido, yo no tengo porque huir, cuando llegó la DISIP lo golpeo (sic) con un palo por la pierna y yo le dije llévenselo pero no lo golpeen”. Al ser preguntado por la Representante del Ministerio Público en la pregunta SEGUNDA ¿Diga Usted, si observó si la niña YERIN MICHELL, tenía alguna sustancia líquida en el rostro o en alguna parte del cuerpo? CONTESTO: “No en ningún momento de haber sido así inmediatamente actúo”. Al ser preguntado nuevamente por la Representante Fiscal, TERCERA: ¿Diga Usted, si en anteriores oportunidades había notado una aptitud (sic) extraña del ciudadano N.J.E.? CONTESTO: “En realidad en ningún momento”. Veamos detenidamente que hasta aquí en ningún momento se ha hablado de penetración oral de la víctima, así como tampoco el padre evidencia que efectivamente lo narrado por la menor sea cierto, el padre de la víctima manifiesta en forma inequívoca no haberle observado nada en la cara a su hija y manifiesta que si así hubiera sido habría actuado, así como tampoco observó comportamiento extraño del acusado con la víctima, declaraciones informantes (sic) del dicho de las presuntas ofendidas, consolidándose aquí la causal u ordinal 2 del artículo 352 del C.O.P.P., veamos que ya al folio 44 del expediente en su nueva declaración la menor cambia totalmente su primera versión dada a su madre, a su padre y ante la Dirección General de la Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP de Ureña, vemos que más adelante se advierte en sus nuevas deposiciones aleccionamiento, inclusive llegando a hacer señalamiento de que fue penetrada vaginalmente lo que resulta totalmente desmentido a través del dictamen médico forense practicado por fortuna al día siguiente de la denuncia, es decir el día 20 de Marzo de 2.005 y obrante al folio 14 del expediente; obsérvese el testimonio vertido por la madre de la presunta víctima YERIN MICHELLA ESCOBAR, quien en su atestación manifiesta “que días antes N.E. la trató mal y le conseguí trabajo en la fábrica” (Sic) pero como lo vi cambiando le conseguí trabajo” (A folio 209 del expediente) se observa sin mayor esfuerzo que la denunciante venía desde días atrás teniendo problemas con N.E., adviértase que el acusado empujó a la denunciante y desde antes le venía manifestando que las niñas venían siendo objeto de actos lascivos por parte de las personas que convivían en dicha casa, lo que le había causado molestia a la madre de YERIN M.E., también en su declaración manifiesta que la niña tenía la cara como mojada con una cosa babosa muy contrario a lo manifestado por el padre de la menor quien dijo que no le había observado nada en la cara, que si le hubiera observado algo hubiere actuado, no está por demás reseñar que cualquier persona adulta detecta el olor a semen ya que este tiene un olor bastante característico y perceptible y una condición diferente a un elemento puramente líquido, motivos por los que este defensor, considera que la motivación de la sentencia es ilógicamente manifiesta y totalmente discordante con las pruebas testimoniales ya que estas fueron variadas cada vez con el fin de hacer aparecer al acusado como verdadero protagonista del delito de Abuso Sexual y aun tratando de Agravar (sic) su situación al manifestar en posteriores declaraciones que la menor había sido penetrada oralmente, hecho este que de haber sido cierto hubiese sido manifestado desde un comienzo por la menor y reseñado por su señora madre y sostenido por su padre J.E., quien considera con sinceridad y en forma diáfana que no le observó nada en la cara a la niña al momento de llegar al kiosco (sic) aquel día del 19 de Marzo de 2005, variando no solo los hechos sino también las circunstancias de tiempo y modo por cuanto la madre de la menor manifestó al momento de la denuncia que los hechos narrados sucedieron a las 10:50 p.m. del 19 de Marzo de 2.005, igualmente la narración que hace el padre de la menor es totalmente diferente a la dada por la madre de la menor, el padre manifiesta que primero “mi hermano llegó a la caseta y pidió una cerveza y se la di, se fue para la casa al rato llegó y le dijo a mi esposa “ coño tu no sabes que BLADIMIR abusa de la niña desde la edad de 8 años”, estaba furioso, mi esposa lo empujó el se fue de nuevo para la casa, como a los 10 o 15 minutos llegó mi hija nerviosa y la pase (sic) a la caseta”, todos estos hechos demuestran la problemática que venía viviendo N.E. con su hermano J.E. y N.C. madre de la menor y que esta venía presenciado desde tiempo atrás cuando manifiesta que N.E. peleaba con su mamá y su papá pero que ellos no le decían nada, y como es obvio la menor coloca a sus padres en posición pasiva, siempre defendiendo a sus padres.

Vistas las anteriores contradicciones en las testimoniales y la falta de coherencia y convergencia de las mismas en relación a los hechos denunciados, así como el quebrantamiento u omisión a normas sustanciales de los actos que causaron indefensión, vemos que se cumplen los motivos señalados por el artículo 452, ordinales 2 y 3 del C.O.P.P (sic), por lo que este defensor, muy respetuosamente solicita, sea aceptada la impugnación de la SENTENCIA ACUSADA y en consecuencia se sirva dar el ciudadano juez de juicio el trámite legal previsto en el artículo 454 del C.O.P.P (sic), por no estar incursa la presente apelación en ninguna de las causales establecidas en el artículo 437 ejusdem, a los fines de que la Corte de Apelaciones de conformidad al artículo 455 del C.O.P.P (sic), decida sobre la admisibilidad de la impugnación de la sentencia acusada y con su declaratoria de lugar posterior a la audiencia que se sirva fijar los Magistrados se decreta la nulidad de la decisión condenatoria recurrida.

Aduce la abogada C.F.H., en su condición de Fiscal Vigésima Sexta del Ministerio Público, lo siguiente:

PRIMERO: DE LA VIOLACION DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCION, EL DE DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO POR QUEBRANTAMIENTO U OMISION DE FORMAS SUSTANCIALES DE ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSION.

En cuanto a este punto señala la defensa, entre otras cosas, que las pruebas solicitadas por el defensor del imputado en la fase de investigación, tales como la practica (sic) de exámenes como hematología, VDRL y VIH, despistaje de enfermedades de transmisión sexual, como Sífilis, Gonorrea, Virus de Papiloma Humano para que descarte cualquier tipo de gonococos… a lo que el Ministerio Público en dicho acto no manifestó inconformismo o negativa alguna la prueba solicitada, pero el juez de control, haciendo apego a formalismos niega la práctica (sic) de la prueba impidiendo de esta manera la búsqueda de la certeza…(sic); es menester señalar que si bien es cierto la Representación Fiscal no negó la practica (sic) de dicha prueba solicitada por la defensa, no es menos cierto es que el tribunal de Control en la respectiva audiencia preliminar, no admitió como valedera la prueba, por cuanto la defensa del imputado, la cual es única e indivisible, tampoco le solicitó al tribunal, mediante lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el ofrecimiento de la misma como prueba objeto del debate; razón por la cual el Tribunal, ni de control, ni de juicio, puede suplir las veces de la defensa, en cuanto a la incorporación de la referida prueba; El Juez de Control decide en (sic) base a las peticiones de las partes, establecidas durante el lapso preclusivo que establece el 328 eiusdem; y el juez de Juicio, pues no le cabe otra que decidir con las pruebas que fueren admitidas en la audiencia preliminar, salvo las nuevas pruebas, cuando se trate de hechos o circunstancias nuevas; Es más, considerando que dicho examen se hubiese practicado al acusado, la misma no es prueba fundamental para declarar la inocencia del mismo, si se hace una revisión exhaustiva de lo que ocurrió en la audiencia de juicio oral y reservado y se adminiculan todas y cada una de las pruebas se observa que esta Representación Fiscal, si desvirtuó esa presunción de inocencia de la que gozaba N.E..

SEGUNDO: DE LA ILOGICIDAD MANIFIESTA EN LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA

Respecto al segundo punto alegado por la defensa, esta representación Fiscal observa que la misma lo que hace es transcribir extractos de las declaraciones rendidas por la víctima, la madre de la víctima y del padre de la víctima, hermano del acusado, pero declaraciones estas tomadas en la fase de la investigación, realizadas ante el órgano de investigación, más no se refiere a las declaraciones rendidas por todo el cúmulo probatorio de la realización del juicio oral, manifestando entre otras cosas, que las pruebas testimoniales son discordantes entre sí, señalando que de la declaración del padre de la víctima J.E., quien es hermano del acusado no se desprende nada, olvidando el defensor que dicha declaración no puede ser valorada totalmente, por cuanto según el artículo 49 ordinal 5° nadie puede ser obligada (sic) a declarar en contra de un pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad; mas (sic) sin embargo esa defensa al momento de recurrir de dicha decisión no fundamenta de ninguna manera su solicitud de que la sentencia dictada por el honorable Juez de juicio es ilógica.

En cuanto a lo referido en el último párrafo del escrito de Apelación, interpuesto por la defensa, referido a “las contradicciones y la falta de coherencia y convergencia de las mismas en cuanto a los hechos denunciados, así como el quebrantamiento….solicita, sea aceptada la impugnación de la SENTENCIA ACUSADA y en consecuencia se sirva dar al ciudadano juez de juicio el trámite legal previsto en el artículo 454 del C.O.P.P., por no estar incursa la presente apelación en ninguna de la causales establecidas en el artículo 437 ejusdem, a los fines de que la Corte de Apelaciones de conformidad al artículo 455 del C.O.P.P, decida sobre la impugnación de la sentencia acusada y con su declaratoria de lugar posterior a audiencia que se sirvan fijar los magistrados se decrete la nulidad de la decisión condenatoria recurrida”. Esta Representación Fiscal presenta la siguiente solución:

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que solicito a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, una vez estudiada la situación planteada, proceda a declarar sin lugar el presente Recurso de Apelación de Sentencia por MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, por no cumplir la defensa con lo señalado en el primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Abogado R.F.G., en su carácter de defensor del Sentenciado N.J.E.M., Así mismo solicito muy respetuosamente se confirme la Sentencia dictada por el Tribunal de Juicio N° 02 en fecha 09 de Febrero de 2007, por estar la misma ajustada a derecho.

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA

El día 11 de julio del 2007, se realizó la audiencia oral y pública fijada por esta Corte, con la presencia del acusado N.J.E.M. y su defensor R.E.F.G.. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al segundo de los nombrados, quien de manera amplia expuso sus argumentos, realizando un recuento de los hechos y manifestando que fundamenta el recurso de apelación, en lo previsto en el artículo 452 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que se observa violación del principio de contradicción, porque no se incorporó al debate la prueba que fue admitida por la representación fiscal y que demuestra la inocencia de su defendido, así como en la ilogicidad de la sentencia además de que existieron actos que causaron indefensión en el proceso seguido a su representado, solicitando sea declarado con lugar el recurso interpuesto.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como de los escritos de apelación y contestación, esta Corte, para decidir previamente, hace las siguientes consideraciones:

Aprecia esta alzada del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado R.E.F.G., en su condición de defensor del acusado N.J.E.M., que en el mismo se esboza en su primera denuncia, la violación de una serie de principios que circunscribe de manera concreta y directamente en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 3, procediendo de seguidas a formular como segunda denuncia la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia con sustento en el numeral segundo del citado artículo, tal situación con respecto a la primera denuncia, en criterio de esta alzada, constituye un error de técnica recursiva, ya que por disposición del primer aparte del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en el recurso debe expresarse concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende; presupuesto no cumplido por el recurrente, pues de un lado invoca la violación del principio de contradicción, lo cual debe formularse con sustento en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y del otro denuncia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso con sustento en el numeral tercero eiusdem.

Ahora bien, ese defecto en la interposición del recurso, a la luz del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales (Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), no es óbice, para que esta Sala con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la sentencia recurrida, conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y que en relación al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso, ha dejado sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento, por tres razones básicas: (a) En principio, la Corte de Apelaciones no puede declarar inadmisible un recurso de apelación contra sentencia definitiva, porque el recurrente no cumplió con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para su interposición, ya que sólo puede ser declarado inadmisible por las causales taxativas previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. (b) Luego de admitido el recurso de apelación contra sentencia definitiva, la Corte de Apelaciones no puede declarar inconsistente el recurso, ó desestimarlo por manifiestamente infundado, tiene el deber de proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. (c) Y finalmente, “las C.d.A. en su función de garantes del principio de la doble instancia deben esmerarse en comprender lo solicitado por el recurrente para ofrecerle una respuesta lógica y razonada al fondo, en lugar de referirse a la forma como fue interpuesto el recurso. (Sentencia 025 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05-02-2004; criterio reiterado en Sentencia 033 de fecha 11-02-2004, emanada de la misma Sala y en Sentencia 012 de fecha 08-03-2005).

Al respecto, es necesario señalar al recurrente que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé cinco causales de apelación de sentencia definitiva, a saber: (1) Por “falta de motivación en la sentencia”, (2) por “contradicción en la motivación de la sentencia”, (3) por “ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, (4) por estar fundada la sentencia en prueba obtenida ilegalmente, y (5) por estar la sentencia fundada en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral. Por su parte, el numeral 3 de dicha norma establece dos causas de impugnación, y son las referidas al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión.

Previo a abordar el merito de la denuncia invocada, esta alzada estima pertinente aclarar al recurrente, que los supuestos fácticos por él invocados con respecto a la primera denuncia, según la cual denuncia el derecho de contradicción respecto de las pruebas, no constituyen el vicio de contradicción en la sentencia, sino que por el contrario se subsumen en el numeral tercero del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal referidos al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que en su decir causaron indefensión, al ciudadano N.J.E.M..

Precisado lo anterior, es deber de esta Sala Única, dar una respuesta razonada al recurrente, con apego a una de las causales concretas previstas en el numeral 3 del artículo 452 eiusdem, como lo es el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causaron indefensión, ya que en su decir se vulneró el derecho a la defensa, al señalar que éste se afecta, cuando se impidió el derecho de contradicción respecto de pruebas, cuando no se acordaron ni practicaron las pruebas solicitadas por el imputado en fase de investigación, y finalmente cuando se modificó la calificación jurídica que el Ministerio Público dio a los hechos.

Con relación a esta denuncia, esta Corte estima necesario precisar al recurrente que este tipo de quebrantamiento se verifica cuando el juez relaja las disposiciones relativas a las formas sustanciales de los actos, y por el contrario se produce omisión, cuando ni siquiera las considera en el desarrollo del proceso.

En efecto, si al justiciable se le priva o limita en el ejercicio de algún derecho o garantía constitucional que cause indefensión, ello constituye un vicio “in procedendo”, que obviamente afecta la relación jurídica procesal, y la cual versa respecto de la actividad procesal, es decir, en cuanto al cómo, cuándo, dónde, y quién, debe intervenir en su realización, y desde luego, en cuanto al mérito en si mismo del acto procesal, que en todo caso debe ser de tal importancia capaz de causar indefensión al justiciable, que de no haberse producido el vicio, hubiese sido posible una decisión distinta.

Ahora bien, tales violaciones se producen en el campo del derecho adjetivo, pudiendo ser mediante el quebranto o la omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión. En el primer supuesto, el juzgador aplica la norma jurídica pero equivocadamente y por ello quebranta la forma sustancial del acto, causando indefensión; mientras que, en la omisión, hay una conducta negativa que infringe la norma preceptiva cual le obliga a ejecutarlo, causando igualmente indefensión. De allí que, al existir una defectuosa constitución en el nacimiento o desarrollo de la relación jurídica procesal, por existir un vicio “in procedendo”, lo cual impide abordar una sentencia de mérito, tiene por efecto la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la recurrida, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso de marras, el denunciante señala que se incurre en violación del principio de contradicción y del derecho a la defensa, pero no precisa de qué manera y concretamente en qué parte del proceso se incurre en quebrantamiento u omisión de formas sustanciales que pudieran haber causado indefensión a su patrocinado, por tanto, se pasa a realizar un análisis de las actas que conforman la presente causa, a los fines de advertir la existencia de violaciones de derechos y garantías que pudieran haber afectado la intervención, asistencia y representación del citado imputado, así como aquellas que pudieran implicar violación o inobservancia de derechos y garantías constitucional y legales, En tal sentido de la revisión efectuada a las actas cursantes en autos, se evidencia que el acusado N.J.E.M., estuvo durante todo el proceso debidamente representado por el defensor que designó conforme a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que intervino en él con las garantías establecidas en la norma penal adjetiva, de igual forma aprecia esta alzada que en relación al cumplimiento de los derechos y garantías constitucionalmente establecidas, específicamente la contradicción a que tienen derecho las partes en el proceso penal, las mismas gozaron de tal principio durante el desarrollo del debate oral y público, pues evidentemente pudieron controlar y debatir en juicio las pruebas presentadas por su contraparte; por tanto al apreciar esta Sala que en el presente caso no se privó de su intervención y derechos al referido acusado en el desarrollo del debate oral y público, mal pudiera interpretarse, que durante el juicio oral se produjera quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que le pudieran haber causado indefensión. Con base a lo expuesto, es por lo que esta denuncia debe ser desestimada, y así se decide.

El recurrente denuncia igualmente, que en el presente caso no se practicaron las pruebas consistentes el examen hematológico, de VDRL y VIH, despistaje de enfermedades de transmisión sexual, como Sífilis, Gonorrea, Virus de Papiloma Humano para descartar cualquier tipo de gonococos a los fines de cotejarla con lo manifestado por la víctima, lo que en su juicio afectó el derecho de defensa y del debido proceso, vulnerándose con ello garantías constitucionales y legales, ya que se trataba de pruebas pertinentes y conducentes a probar o demostrar bien sea la culpabilidad o inocencia del inculpado. Esta Corte, revisó la causa, así como el fallo impugnado, a los fines de determinar si en el mismo se produjo el quebrantamiento denunciado, a tal efecto se observa que el juez a quo sobre este punto estableció:

Omissis…

Debe resaltar el Tribunal, que le asiste la razón al Ministerio Público, cuando sostiene que proveyó sobre la petición de la defensa, al ordenar practicar los exámenes al imputado, la Defensora de ese entonces B.S.P., fue debidamente notificada de la realización de la audiencia preliminar en fecha 17 de Julio de 2006, realizándose efectivamente dicha audiencia el 7 de Agosto de 2006, es decir, que fue notificada con TRECE (13) días de anticipación, con el fin de que conociera la acusación y preparara su defensa, junto con los medios probatorios de que se quisiera valer, en este caso, de los exámenes hoy aducidos por la nueva defensora, no se promovió ninguno ni antes ni el día de la audiencia preliminar, ni mucho menos al inicio del juicio oral y público, no siendo imputable al Tribunal de Juicio dicha omisión, ni al Ministerio Público, lo que hace improcedente su incorporación como medio probatorio, en estricto acatamiento al debido proceso y principio de preclusividad de las pruebas, señalado en la Sentencia emitida por la Sala Constitucional, No. 1794 de fecha 19/07/05, ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño

, … Omissis…

Aprecia esta Alzada que en el presente caso la defensa solicito en la Audiencia de Calificación de Flagrancia la practica de dicha pruebas, siendo estas negadas por el Tribunal de Control, con fundamento en que en el presente caso se acordó la prosecución de la causa por los tramites del procedimiento ordinario, en consecuencia las mismas debían ser solicitadas ante el Ministerio Público, pronunciamiento jurisdiccional este, sobre el cual la defensa no ejerció el recurso de apelación de autos, y simplemente se limitó a requerir mediante escrito cursante a los folios 47 y 48 de las presentes actuaciones, la práctica de las mismas a la vindicta pública, observándose que el Ministerio Público mediante oficio cursante al folio 51, requirió del Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio, el traslado del imputado para ese entonces, a la sede del Ministerio de Sanidad y Desarrollo Social, Dirección de Salad, Departamento Preventivo-Venereas, a los fines de la practica de la prueba solicitada, acordándose el mismo, por auto cursante al folio 53 del la presente causa, aunado a lo anterior, observa esta Corte, que la defensa del ciudadano N.J.E.M., no ofreció en la etapa procesal correspondiente, la prueba consistente en examen hematológico, de VDRL y VIH, despistaje de enfermedades de transmisión sexual, como Sífilis, Gonorrea, Virus de Papiloma Humano para descartar cualquier tipo de gonococos a los fines de cotejarla con lo manifestado por la víctima; y de esta manera fuese debidamente controlada y debatida en el juicio oral y público, por tanto pretende el recurrente la revisión de un aspecto sobre el cual no hizo el ofrecimiento en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia de desestima por infundada la presente denuncia. Así se decide.

Con respecto al señalamiento de recurrente relativo a que en el caso de autos se llevo a la niña a la P.T.J (refiriendo la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas) y se le hizo un examen físico y hematológico seminal a la ropita de ésta, lo cual en sus palabra se colectó y era una prueba de suma importancia para la demostración de culpabilidad o inocencia del acusado, pero que brilla por su ausencia en el expediente, al igual que la prueba consistente en el examen médico solicitado para el acusado, esta Corte debe reiterar que el recurrente al delatar estas denuncias, pretende la revisión de un aspecto sobre el cual no hizo el ofrecimiento en la oportunidad legal correspondiente, apreciándose que tampoco estas pruebas fueron ofrecidas por la representación del Ministerio Público, en consecuencia de desestima por infundada la presente denuncia. Así se decide.

En relación al señalamiento del recurrente relativo a que en el presente caso, a su representado se le dictó una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad por el tipo penal contenido en el encabezamiento del artículo 259 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y posteriormente

con las diversas testimóniales rendidas en fase de investigación , las cuales según su dicho fueron variadas cada vez con el fin de hacer aparecer al acusado como verdadero protagonista del delito de abuso sexual, tratando de agravar su situación al manifestar en posteriores declaraciones que la menor había sido penetrada oralmente, es preciso acortar que en el sistema acusatorio penal, una de las exigencias de la sentencia, es el respeto de la congruencia consigo misma y con la litis, por lo que el principio de la congruencia abarca: congruencia con los hechos (con la causa petendi), congruencia con la calificación de los hechos (con en nomen iuris criminis), congruencia con las pretensiones de las partes (con el petitum), y congruencia interna.

Cuando el juez de primera instancia en funciones de control dicta el auto de apertura a juicio oral y público, fija los límites fácticos y jurídicos sobre los cuales versará el objeto del debate, con lo cual el juez en funciones de juicio al momento de pronunciarse, debe respetar la correlación entre acusación y sentencia.

En el caso de marras, se observa que el auto de apertura a juicio oral, que corre inserto 142 al 148 ambos inclusive de la presente causa fue decretado por el delito de Abuso Sexual a Niño o Adolescente previsto y sancionado en el parágrafo primero del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la sentencia fue pronunciada por este mismo tipo penal; en consecuencia, no le asiste la razón al recurrente cuando sostiene que en el presente caso se quebrantaron formas sustanciales de los actos que causaron indefensión al acusado N.J.E.M., por este motivo. Así se decide.

En relación a la denuncia invocada por el recurrente referida a la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia, con base a que en el presente caso se dictó una Sentencia Condenatoria señalando que existen fundados elementos de convicción de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL con la solamente apreciación de algunos testimonios no presenciales y por demás incoherentes y discordantes; esta Sala a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional respectivo, precisa realizar las siguientes consideraciones en torno a este vicio:

Sobre el vicio de contradicción de la sentencia, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 468 de fecha 13 de abril de 2000, sostuvo:

Esta Sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo.

En: www.tsj.gov.ve

En esta línea del pensamiento, la misma Sala, mediante sentencia número 507 de fecha 02 de mayo de 2002, sostuvo:

…el Juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados.

Efectivamente, el Juzgador a-quo, por una parte estableció los hechos y dio por probado el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 407 en relación con el artículo 426 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano…; y por la otra, da por comprobados los hechos constitutivos de la culpabilidad del ciudadano…en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 eiusdem, y lo condena por tal hecho (…)

En: www.tsj.gov.ve

De modo que, el vicio de contradicción se configura, cuando existe un insanable contraste entre los fundamentos que se aducen, o entre éstos y la parte resolutiva, de tal modo que se excluyen entre sí y se neutralizan.

En efecto, el vicio de contradicción se manifiesta en la motiva de la sentencia, constituido por las argumentaciones fácticas o jurídicas que se debaten entre sí, llegándose a excluir las unas de las otras, ya sea en el ámbito in iure o en el in facti.

El recurrente, al delatar el vicio de contradicción en la sentencia, se funda en las declaraciones rendidas por los órganos de prueba testifícales en la fase de investigación, formulando una serie de interrogantes sin respuesta sobre cada deposición.

Sobre este particular, advierte la Sala, que el referido vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, no gira en torno a la eventual contradicción que puede existir en las declaraciones ofrecidas por los órganos de prueba, pues, si existen tales diferencias el llamado a dirimirlas es el juez de juicio, quien es el soberano para establecer el hecho acreditado, mediante la sana crítica y conforme a la técnica de motivación expuesta ut supra, no siendo censurable el grado de certeza obtenido por el juez a quo, pues sólo es censurable la manera o el cómo abordó la certeza del hecho que consideró probado.

En efecto, si la Sala descendiera a los hechos para dilucidar las interrogantes planteadas por el defensor del acusado en cuanto a las deposiciones efectuadas por los órganos de prueba durante el juicio oral, ello equivaldría a reexaminar la valoración de las pruebas que ya fueron apreciadas por el órgano competente, usurpando de esta manera una función que es exclusiva del Juez de Instancia, quebrantando los principios de inmediación y juez natural, garantizados en los artículos 16 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 020, dictada en fecha 09 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, sostuvo:

“El establecimiento de los hechos, “…en salvaguarda del principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, le está vedado a las C.d.A., por cuanto esa competencia le está asignada exclusivamente, al Juez de Juicio”.

Por ello, la Sala sólo reexaminará sobre la manera empleada por el a quo para abordar la certeza del hecho probado.

En cuanto al argumento sustentado por el recurrente, referido a que la sentencia es manifiesta y totalmente discordante con las pruebas testimoniales, ya que estas fueron variadas cada vez con el fin de hacer parecer al acusado como verdadero protagonista del delito de abuso sexual, tratando de agravar su situación al manifestar en posteriores declaraciones que la menor había sido penetrada oralmente, sin lugar a dudas, que tal afirmación, por si sola, no constituye un argumento serio que hagan presumir fundadamente la contradicción en la motivación de la sentencia, pues la argumentación usada, está referida a las distintas entrevista que rindieron quienes a la postre fueron testigos del presente hecho, por ante el órgano investigativo y no a la deposición de cada uno de ellos en el debate oral que se celebró en la presente causa.

Así mismo, en cuanto a las declaraciones rendidas por los testigos en el debate oral, aprecia esta Sala que el juez que presenció el debate oral, recepcionó e incorporó las pruebas en la presente causa cumpliendo con las disposiciones contenidas en la norma penal adjetiva, en virtud del principio de inmediación contenido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, que las mismas fueron adminiculadas con las restantes, y en su conjunto, luego de su apreciación mediante la sana crítica, se abordó el hecho probado, estableciendo la consecuencia jurídica correspondiente, como lo fue la participación y consecuencial responsabilidad del acusado N.J.E.M., en el hecho ocurrido el día 19 de marzo de 2005, en el que resultó abusada sexualmente la niña J.M.E.C (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

De otro lado, debe esta Corte aclarar al recurrente, que las entrevistas rendidas ante los órganos de investigación, sólo sirven para el fundamento de la imputación fiscal y la sentencia debe fundarse en las pruebas incorporadas al juicio oral en la forma establecida en la norma penal adjetiva, por lo cual no es censurable tales contradicciones, mediante el recurso de apelación de sentencia, sin embargo ello no excluye la eventual responsabilidad penal de los declarantes que hayan modificado su declaración según sea el caso.

Frente al cúmulo de interrogantes planteadas por el recurrente, donde cuestiona la veracidad de las deposiciones realizadas por los órganos de prueba, reitera la Sala su imposibilidad de valorar nuevamente las pruebas incorporadas, pues ello corresponde a la exclusiva soberanía de los jueces de instancia, y no habiéndose precisado la existencia de alguna contradicción en la motivación de la sentencia impugnada, además luego de haberse revisado la misma por la Sala sin verificarse tal vicio, es por lo que, debe desestimarse la presente denuncia por inconsistente, y así se decide.

Seguidamente pasa esta Corte a abordar el mérito de la denuncia fundada en el vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia, a decir del recurrente cuando manifiesta:

Omissis…

“es ilógicamente manifiesta y totalmente discordante con las pruebas testimoniales ya que estas fueron variadas cada vez con el fin de hacer aparecer al acusado como verdadero protagonista del delito de Abuso Sexual y aun (sic) tratando de Agravar(sic) su situación al manifestar en posteriores declaraciones que la menor había sido penetrada oralmente, hecho este que de haber sido cierto hubiese sido manifestado desde un comienzo por la menor y reseñado por su señora madre y sostenido por su padre J.E., quien considera con sinceridad y en forma diáfana que no le observó nada en la cara a la niña al momento de llegar al kiosco aquel día del 19 de Marzo de 2005, variando no solo (sic) los hechos sino también las circunstancias de tiempo y modo por cuanto la madre de la menor manifestó al momento de la denuncia que los hechos narrados sucedieron a las 10:50 p.m. del 19 de Marzo de 2.005, igualmente la narración que hace el padre de la menor es totalmente diferente a la dada por la madre de la menor, el padre manifiesta que primero “mi hermano llegó a la caseta y pidió una cerveza y se la di, se fue para la casa al rato llegó y le dijo a mi esposa “ coño tu no sabes que BLADIMIR abusa de la niña desde la edad de 8 años”, estaba furioso, mi esposa lo empujó el se fue de nuevo para la casa, como a los 10 o 15 minutos llegó mi hija nerviosa y la pasé a la caseta”, todos estos hechos demuestran la problemática que venía viviendo N.E. con su hermano J.E. y N.C. madre de la menor y que esta venía presenciado desde tiempo atrás cuando manifiesta que N.E. peleaba con su mamá y su papá pero que ellos no le decían nada, y como es obvio la menor coloca a sus padres en posición pasiva, siempre defendiendo a sus padres...”

Previo a abordar el merito de la presente denuncia, se debe precisar al recurrente que con relación a la denuncia referida a las contradicciones en las declaraciones rendidas por los órganos de prueba testifícales en la fase de investigación de la presente causa, esta Corte realizó el pronunciamiento jurisdiccional correspondiente en la consideración tercera del presente fallo, circunscribiendo la denuncia invocada en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia; y en relación al señalamiento relativo a que en el presente caso se le había acordado al ciudadano N.J.E.M., una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, para posteriormente hacer parecer al acusado como verdadero protagonista del delito de abuso sexual agravando su situación al establecerse que la víctima había sido penetrada oralmente, esta alzada plasmó su pronunciamiento subsumiendo esta denuncia en el numeral tercero del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal referido al quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que en decir del recurrente causaron indefensión, al ciudadano N.J.E.M..

No obstante lo establecido, se debe destacar que la ilogicidad se manifiesta en la motiva de la sentencia, y está constituida por la violación a los principios de la lógica humana en donde el silogismo no se corresponde con las premisas, que generan la operación mental.

La sentencia es una unidad-lógica jurídica, sus diferentes partes, capítulos o acápites se encuentran conectados de forma coherente, por ello la obligación de motivar abarca al fallo de forma integral.

El Tribunal Supremo de Justicia con relación a este vicio ha sostenido lo siguiente:

Cuando se denuncie en casación falta de logicidad en la sentencia, es necesario que en el escrito de interposición del recurso se señale en qué consiste la falta de logicidad del fallo, el por qué la sentencia no es conciliable con la fundamentación previa en la que se apoya; el contenido de las pruebas que a criterio del recurrente, el Juzgador apreció de manera ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica

. Sent. Nº 1285 de fecha 18-10-2000. Ponente: Mag. J.R.S.

Así mismo, se ha sostenido que aún cuando los Jueces de Instancia tienen amplia potestad para apreciar y valorar las pruebas producidas en el debate oral, deberán apreciarla con base al principio de la sana crítica previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que las pruebas se apreciarán por el Tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que es el sistema de la libre convicción razonada, que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, teniendo el Juez libertad para apreciar las pruebas, pero debiendo explicar las razones que lo llevan a tomar la decisión.

De conformidad a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el juez sentenciador al momento de efectuar la actividad raciocina de adminicular y valorar sistemáticamente los medios de prueba, aplica el tamiz de la sana crítica, sistema de valoración de pruebas que en palabras del maestro uruguayo Couture, son:

reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse una sentencia o bien, entenderlas como aquellas que son aconsejadas por el buen sentido aplicado con recto criterio, extraídas de la lógica, basadas en la ciencia, la experiencia y en la observación para discernir lo verdadero de lo falso

. (Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba judicial- JA. 71-84 Sec. Doctrina)”.

De acuerdo al sistema de valoración de pruebas de la sana crítica, no existe prueba tarifada, no existe predeterminación sobre el tipo de medio de prueba necesario para arribar a la convicción de la comprobación de un hecho, ó sobre el número de medios de prueba requeridos para dar como demostrada una circunstancia; los jueces tienen la libertad de interpretar y sopesar lo percibido en la audiencia por sus sentidos, y de formar un juicio analítico respetando los cánones de la racionalidad vigente, luego de evaluar individualizada y sistemáticamente los medios de pruebas, y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias.

Analizado el fallo recurrido, corresponde entonces determinar si el mismo es conciliable en su dispositivo, con la fundamentación previa en la que se apoya, si es producto del análisis del contenido de las pruebas que, a criterio del recurrente, el Juzgador apreció de manera ilógica, debiéndose determinar bien, si efectivamente las pruebas fueron valoradas violando los principios de la lógica, y a tal efecto se observa que el Juez a quo realizó su decisión apoyada en la sana crítica, realizando una exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho para arribar a la certeza de la participación del ciudadano N.J.E.M., en el hecho ocurrido el día 19 de marzo de 2005, quien cometió actos sexuales con su sobrina de nombre JMEC (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de 10 años de edad, apreciando las pruebas conforme lo disponen los artículos 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, subsumiendo la conducta desplegada por el referido acusado en el tipo penal de abuso sexual a niño, tipificado en el primer párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña JME (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), para finalmente establecer la responsabilidad y consecuencial culpabilidad de éste en el hecho atribuido por la representación fiscal, por tanto sus diferentes partes, capítulos o acápites se encuentran conectados de forma perfectamente coherentes, resulta adecuada y por último es concisa en cuanto a sus fundamentos de hecho y de derecho.

Establecido lo anterior, esta Sala arriba a la conclusión de que la sentencia recurrida objeto de examen, no presenta el vicio de “ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia”, alegado por el recurrente por varias razones, a saber:

El juzgador a quo a los fines de producir su decisión, procedió a:

1) Apreciar los hechos y realizar un análisis crítico e individual de las pruebas evacuadas, las conectó entre sí, valorándolos en conjunto para extraer premisas que le permitieron construir un silogismo sobre la corporeidad del delito y la culpabilidad del acusado.

2) Realizó una determinación precisa de los hechos que estimó como probados, plasmó la corporeidad del delito de abuso sexual a niño, tipificado en el primer párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña JME (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente); y finalmente

3) Hizo una exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, motivando su decisión, con apego al debido proceso para todas las partes, por ello hizo una valoración de las pruebas en razón del sistema de la sana crítica previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que inevitablemente constituye una lógica y adecuada motivación, porque a la luz de este sistema de la libre apreciación de la prueba, el Tribunal valoró conforme a la experiencia común, la lógica y los conocimientos científicos, trascendiendo en el fallo los fundamentos de su valoración, al estimar que con las pruebas producidas en el juicio oral y público quedó plenamente demostrado, sin duda alguna, que el acusado N.J.E.M., el día 19 de marzo de 2005, cometió actos sexuales con su sobrina de nombre JMEC (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), de 10 años de edad.

Aprecia esta alzada, que el juez de la recurrida observó los postulados de la lógica, atendiendo las enseñanzas del maestro argentino De la Rua, quien sostiene que ellos se forman por las leyes que presiden el entendimiento humano, que abarcan las leyes fundamentales de la coherencia de los pensamientos, las leyes fundamentales de la derivación, y los principios formales del pensamiento (identidad, contradicción, y tercero excluido).

Asimismo, se concluye que tampoco existe el vicio de ilogicidad en la motivación, porque el análisis empleado por el sentenciador para el raciocinio silogismo constructor del fallo, no empleó dos juicios que se anularán entre sí, por violación de los principios de identidad, contradicción o de tercero excluido.

La decisión de condenar a un acusado, sometido a juicio, debe ser el resultado de una coherente armonía de hechos, ideas, preceptos jurídicos y argumentaciones, por ello la obligación de motivar abarca al fallo de forma integral.

De acuerdo a lo antes expuesto, aprecia esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, que el juzgador de instancia cumplió con ese proceso lógico jurídico de emplear en el razonamiento del silogismo constructor del fallo, juicios que al ser contrastados armonizan entre sí, ya que es perfectamente conciliable y armónico que el juzgador con base las declaraciones rendidas en el desarrollo del juicio oral y público por la víctima, adminiculado a la declaración de Psicólogo Clínico adscrito al Instituto Nacional del Menor (INAM) Táchira, C.R.R., concatenado con la deposición que rindió en juicio la ciudadana N.C.O., adminiculado con lo expresado por tanto por el ciudadano J.E.M., como por el Inspector de la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) M.S.L., conectado estos testimonios con las declaraciones rendidas en el juicio oral por A.C.M. y B.M.R., llegó a la certeza en cuanto a la fecha, lugar, tiempo y partícipe del hecho donde resultó abusada sexualmente la niña J.M.E.C (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), no dejando lugar a duda sobre la realización del mismo, su autor, estableciendo con ello la participación y consecuencial responsabilidad del acusado N.J.E.M., en el mismo; por tanto su decisión es perfectamente coherente y resulta adecuada y lógicamente motivada, por consiguiente se concluye que la denuncia por ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones en su única Sala, arriba a la conclusión que la sentencia definitiva publicada el día 09 de febrero del 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio, está ajustada a derecho, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y por consiguiente confirmarse la decisión recurrida. Así se decide.

Por último esta Corte insta al defensor R.E.F.G., para que en lo sucesivo cuando dirija escritos contentivos de recursos de apelación de sentencias ante esta Alzada, los mismos cumplan con la técnica adecuada y se ciñan a lo establecido en los artículos 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.E.F.G., en su condición de defensor del acusado N.J.E.M..

CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 09 de febrero del 2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, extensión San A.d.T., mediante la cual condenó al referido acusado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, por haber resultado culpable y responsable en la comisión del delito de abuso sexual a niño, tipificado en el primer párrafo del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de la niña JME (identidad omitida por disposición del artículo 65, parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los dos (02) días del mes de agosto del año dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Los Jueces de la Corte

G.A.N.

Presidente

IKER YANEIFER ZAMBRANO C. E.J.P.H.

Juez Ponente Juez Provisorio

M.E.G.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.

Secretario

1-As-1206-2007/IYZC/jqr/mc.