Decisión nº S2-118-08 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 11 de Julio de 2008

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a resolución de fecha 27 de septiembre de 2006, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenó la reposición de la causa al estado en que se intime al tercero poseedor, la sociedad mercantil GRUMEDICA COMPAÑÍA ANÓNIMA, y declaró nulas todas las actuaciones posteriores al auto de admisión de la demanda de fecha 06 de abril de 2005, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

Pero es el caso que este jurisdicente haciendo uso de la facultad oficiosa prevista en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y acogiendo el criterio de nuestro M.T. en sentencia dictada en Sala de Casación Civil en fecha cinco (05) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., la cual establece: “…si al Juez se le señala la existencia de un tercero poseedor, éste debe proceder a su intimación, aún de oficio, como lo establece la parte in fine del citado artículo 661 eiusdem…”

(…Omissis…)

Por tanto, era una obligación del juez de instancia practicar la intimación del tercero poseedor, que al no hacerla subvertiría el debido proceso lesionando el derecho de defensa del mismo a quien se le negarían las oportunidades procesales de defenderse y, peor aún, quedaría sin sustento la seguridad jurídica de la decisión que recayera en el juicio sin la participación del referido tercero poseedor. Y siendo que del documento constitutivo de hipoteca anexo al presente expediente se evidencia la existencia de un tercero poseedor del inmueble objeto de la presente demanda, en consecuencia ordena la intimación de la sociedad mercantil GRUMÉDICA COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha nueve de julio de 1983, bajo el No. 39, Tomo 2-A, quedando nulas todas las actuaciones posteriores al auto de admisión de la demanda de fecha seis (06) de abril de 2005. ASÍ SE DECIDE.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

Inició la presente causa por demanda de Ejecución de Hipoteca incoada por J.R.P. y M.U.R., actuando como apoderados judiciales del ciudadano O.E.G. contra la ciudadana JOVANKA DE LOS A.H.L., todos supra identificados, fundamentando su pretensión en tres (3) hipotecas constituidas a su favor de la siguiente manera: Hipoteca de primer grado, constituida hasta por la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.144.300.000,oo) que de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial N° 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, se convierte en equivalente de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 144.300,oo) mediante documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 29 de julio de 2003, bajo el N°24, tomo 9, protocolo 1°; Hipoteca de segundo grado, constituida hasta por la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 73.500.000,oo) actualmente SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 73.500,oo) mediante documento registrado por la mencionada Oficina Subalterna en fecha 2 de septiembre de 2003, bajo el N° 43, tomo 21, protocolo 1°; e, Hipoteca de tercer grado, constituida hasta por la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 247.500.000,oo), hoy equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs.247.500,oo), mediante documento registrado en la misma oficina subalterna en fecha 30 de junio de 2004, bajo el N°29, tomo 44, protocolo 1°.

Admitida en fecha 9 de diciembre de 2004, y posteriormente reformada y admitida ésta en fecha 6 de abril de 2005 por el Juzgado a quo, decretando medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR hasta cubrir la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 247.500.000,oo), actualmente equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 247.500,oo), sobre un inmueble conformado por una casa-quinta denominada Quinta Yiya, situado en la avenida 9B, signada con la nomenclatura municipal N° 66A-46, en jurisdicción de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo del estado Zulia, propiedad de la demandada según documento autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo en fecha 17 de julio de 1987, bajo el N° 67, tomo 35 de los libros de autenticaciones y posteriormente registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 26 de marzo de 2001, bajo el No. 14, tomo 25°, protocolo 1°, según consta de la nota realizada por el Registrador en el documento constitutivo de la hipoteca de primer grado de fecha 29 de julio de 2003.

En fecha 3 de mayo de 2006, el abogado Audio Rocca Osorio, representando sin poder a la parte demandada, presenta escrito ante el juzgado de la primera instancia exponiendo que de conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil debe hacerse la intimación al tercero poseedor, ya que se desprende la existencia del mismo de los documentos contentivos de las diferentes hipotecas. En tal sentido, se expresa que dicho inmueble es ocupado por la sociedad mercantil GRUMÉDICA COMPAÑÍA ANÓNIMA, en calidad de comodato verbal, por lo que solicita al tribunal a quo revocar el auto de admisión de la demanda, con el fin de que se cumpla con las formalidades referentes a la intimación del tercero poseedor en la presente causa.

Posteriormente en fecha 15 de mayo de 2006, la representación judicial de la parte actora presenta escrito en el que argumenta en primer lugar que en el caso de los juicios intimatorios, no habiéndose cumplido la tramitación y perfeccionamiento de la intimación de la demandada, resulta improcedente que se invoque la representación sin poder a la que se refiere el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil. Además arguye, que en lo referente a la intimación del tercero poseedor, existe la confusión del significado de esta figura, por lo que cita extracto de la sentencia de fecha 15 de marzo de 2005, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que define a las personas del deudor y del tercero poseedor, solicitando por último que se desestime el planteamiento efectuado por la otra parte y deje constancia expresa de haberse cumplido las formalidades de la intimación de la demandada.

Derivado de lo anterior, el juzgado a quo profirió resolución en fecha 27 de septiembre de 2006, desestimando los escritos presentados por el abogado Audio Rocca Osorio, fundamentándose que si bien es cierto que una persona que reúna las condiciones para actuar en juicio, pueda representar sin poder al actor o al demandado con fundamento en la ley, en lo atinente a la intimación, es necesaria la manifestación inequívoca del intimado como titular de la relación jurídica debatida, constituyéndose este aspecto en el elemento que imposibilita extender la figura de la representación sin poder. Por otra parte, repone la causa al estado en que se intime al tercero poseedor la sociedad mercantil GRUMÉDICA COMPAÑÍA ANÓNIMA, declarando nulas todas las actuaciones realizadas con posterioridad al auto de admisión de la demanda de fecha 6 de abril de 2005, en base a los argumentos expuestos en el capítulo anterior.

En tal sentido, en fecha 3 de octubre de 2006, la parte actora apela de dicha decisión en lo que respecta a la reposición de la causa, ordenándose oír la misma en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, sólo la parte apelante consignó los suyos, ratificando los argumentos expuestos en su escrito de apelación y diligencias presentadas en la primera instancia.

Además, señala -según su decir- el error judicial en el que incurrió el tribunal de la primera instancia al decidir reponer la causa sin tomar en cuenta los argumentos expuestos por las partes y desconociendo la abundante doctrina existente acerca del tema, todo ello basándose en criterios jurisprudenciales patrios citados en su escrito de informes.

Por último, solicita que se acuerde dejar sin efecto la decisión del a quo de fecha 27 de septiembre de 2006 y proceda a continuarse con la sustanciación de la causa.

Asimismo, en la ocasión legal preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, este Tribunal Superior deja constancia que ninguna de las partes hizo uso de su derecho a consignarlas.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en copia certificada fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a decisión de fecha 27 de septiembre de 2006, mediante la cual el tribunal a quo desestimó los escritos presentados por el abogado Audio Rocca Osorio en virtud de la imposibilidad de extender la representación sin poder al procedimiento intimatorio, ordenó reponer la causa al estado de intimar al tercero poseedor y declaró nulas las actuaciones realizadas posteriormente al auto de admisión de la demanda.

Asimismo, se desprende que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, tiene su fundamento sólo en lo que respecta a la reposición de la causa y la declaratoria de nulidad de los actos efectuados en primera instancia, según se constata de su escrito de apelación.

Quedando así delimitado el thema decidendum sometido al conocimiento de esta Superioridad, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

En tal sentido es necesario traer a colación el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil el cual establece:

Artículo 661. “Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuera el caso. Asimismo, presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:

(…Omissis…)

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprende la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiera indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.”

(…Omissis…) (Negrillas de este Tribunal Superior)

En efecto, la previsión del artículo antes mencionado obliga al Juez a intimar al tercero poseedor, aún cuando el solicitante no lo hubiere indicado, si de los recaudos que se presenten así se desprendiera, sin embargo, para llevar a cabo dicha intimación es necesario determinar cuando se considera que es un tercero poseedor, y en torno a ello, se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia signada con el No. RC 00032, de fecha 15 de marzo de 2005, expediente No. 04383, bajo ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia J.P.V. en la cual precisó lo siguiente:

“En ese sentido, la Sala, en decisión de fecha 3 de diciembre de 2001, caso M.I.H.G.I.. c/ Inmobiliaria Virgo C.A., estableció que:

...los terceros poseedores que deben ser parte en el juicio de ejecución de hipoteca a los que hace referencia el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas personas que de una u otra manera han adquirido un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen, y también toda persona que detente a título no precario, la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor, al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario, en otras palabras el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado. Así lo dejó establecido esta Sala de Casación Civil, en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por S.S.G. en representación de sus menores hijos S.S.P. y T.S.P. contra la sociedad Auto-Atlántico C.A., publicada en fecha 19 de diciembre de 1968, Gaceta Forense Nº 62, Segunda Etapa, 1968, pp. 508, en los siguientes términos: “...por tercero poseedor debe entenderse no sólo a quién, como es la situación normal, haya adquirido del deudor un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen, sino que también debe conceptuarse como tercero poseedor a toda persona que detenta a título no precario la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario. O para expresarlo con las palabras de Dominici: "terceros poseedores son aquellas personas que retienen o poseen el inmueble hipotecado a título de dominio, sin estar obligados personalmente hacia el acreedor. Es tercer poseedor por que no es ni ha sido parte en la obligación que existe entre el deudor y el acreedor. No se le ataca como deudor, sino como representante del inmueble y sus obligaciones existen en razón de la cosa, de tal manera que al separase de ella deja de existir toda relación jurídica de él con el acreedor”. Del texto transcrito se observa que en el caso bajo decisión el juez de la recurrida, eligió acertadamente la norma aplicable al caso (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) y, al aplicarla en su verdadero alcance general y abstracto, encontró que en el presente juicio de ejecución de hipoteca, no se había intimado a uno de los sujetos cuya comparecencia, por voluntad de la ley, se ha reputado indispensable para la plena validez del procedimiento (deudor principal)...”

De igual forma, en decisión de fecha 19 de noviembre de 2002, caso: Margen J.B.R. c/ A.E.O.C., E.F.P.D.O. (de cujus) y otro, la Sala expresó:

...El juez debe, motu propio, hacer el llamamiento en causa con arreglo a este artículo 661 en concordancia con el ordinal 4º del artículo 370, y es por ello, que el artículo exige que se presenten copias certificadas de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. Pero ¿quiénes deben considerarse terceros poseedores? Respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipos de terceros: a) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; b) el poseedor precario con titulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.); c) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Art. 1.267 y 1.877 in fine CC); sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; siempre que tal título sea registrado, pues en caso contrario no surtirá efectos frente al acreedor hipotecario a tenor del artículo 1.924 del Código Civil, arriba copiado. d) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado...OMISSIS...Este artículo 661 impone la carga de llamar a juicio sólo a los dos últimos tipos de tercero, es decir, aquellos que poseen la cosa animus domini (cfr. CSJ, Sent. 19-12-68, reiterada el 12-8-70)

...El simple detentador, como no posee con título propio ni mucho menos con ánimo de dueño, carece de todo interés en intervenir de algún modo el proceso... (Resaltado de la Sala)

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(…Omissis…) (Negrilla y Subrayado de este Tribunal Superior)

De lo anterior, se desprende que el tercero poseedor es aquel que detenta la cosa hipotecada con ánimo de dueño, es decir, el que ha adquirido la propiedad o el derecho real sobre el bien luego de la constitución de dicho gravamen sin tener ninguna relación con el acreedor, en otras palabras, es aquella persona que no está directamente obligada al pago de la deuda y que ostenta actualmente la titularidad del dominio del inmueble. Y ASÍ SE CONSIDERA.

De los criterios jurisprudenciales ut supra citados, resulta indiscutible la interpretación que debe dársele a la figura de tercero poseedor, en el sentido de que debe ser considerado como un tercero propietario o titular actual de la cosa hipotecada, más no aquél que la posee bajo título precario, en cuyo caso no requiere ser llamado a juicio. Y ASÍ SE DECLARA

En relación a ello, el juzgado a quo fundamentó su decisión en el hecho “que del documento constitutivo de hipoteca anexo al presente expediente se evidencia la existencia de un tercero poseedor del inmueble objeto de la presente demanda, en consecuencia ordena la intimación de la sociedad mercantil GRUMÉDICA COMPAÑÍA ANÓNIMA”; sin considerar que dicha sociedad se encuentra ocupando el inmueble en virtud de un contrato de comodato verbal que se desprende claramente de los documentos constitutivos de la hipoteca. Y ASÍ SE APRECIA

En torno a ello, se hace imperativo para esta Superioridad invocar la definición legal del comodato, la cual se encuentra consagrada en el Código Civil en los siguientes términos:

Artículo 1.724.- “El comodato o préstamo de uso es un contrato por el cual una de las partes entrega a la otra gratuitamente una cosa para que se sirva de ella, por tiempo o para uso determinado, con cargo de restituir la misma cosa.” (Negrillas de este Tribunal Superior)

De lo anterior se observa, que el comodato no produce efectos reales, por cuanto no transfiere la propiedad de la cosa dada en préstamo, todo ello debido a que la misma debe ser restituida en un determinado momento o cuando se le haya dado el uso indicado en el contrato.

Así pues, advierte esta Superioridad que en el caso in examine, no se trata de un tercero poseedor sino de un poseedor precario, en razón de encontrarse en condición de comodatario, al cual la Ley no impone la carga de llamarlo a juicio, haciendo innecesaria su intimación. Y ASÍ SE ESTABLECE

En derivación, con fundamento a los preceptos legales, criterios jurisprudenciales y doctrinarios antes singularizados, que definen la figura del tercero poseedor, este Sentenciador concluye en la declaratoria CON LUGAR de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora ciudadano O.E.G., y en tal sentido, debe ser REVOCADA la resolución de fecha 27 de septiembre de 2006, proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en el dispositivo de este fallo, así se emitirá pronunciamiento de manera expresa, positiva y precisa. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por EJECUCIÓN DE HIPOTECA sigue el ciudadano O.E.G., en contra de la ciudadana JOVANKA DE LOS A.H.L., todos identificados en actas, declara:

CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la representación judicial del ciudadano O.E.G. contra decisión de fecha 27 de septiembre de 2006, proferida por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la aludida decisión de fecha 27 de septiembre de 2006 proferida por el referido Juzgado, en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida totalmente en la presente incidencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines previstos por el articulo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada del presente fallo y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los once (11) días del mes de julio de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

EVA/agp/bc