Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 18 de Abril de 2011

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Parte Demandante:

La ciudadana: E.D.C.L., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 2.793.173.

Apoderados Judiciales:

Los abogados: J.E.H. y L.P.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.561 y 10.926 respectivamente.

Parte Demandada:

Los ciudadanos: A.F.J. y G.F.D.C., titulares de la Cédulas de Identidad Nros. 7.339.946 y E-509.887, en su carácter de Presidente y Vice Presidente de la sociedad mercantil Restaurant El Portal Grill C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, bajo el Nº 36, Tomo A Nº 166, con reforma inscrita por ante la misma Oficina de Registro bajo el Nº 12, Tomo 37-A, de fecha 01/08/05.

Apoderados Judiciales:

Los abogados: J.M.Y.M. y M.I.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.630 y 72.379 respectivamente.

Causa: Solicitud de ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS seguida por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Expediente: N° 10-3765.

Se encuentran en esta Alzada copias certificadas que conforman el presente expediente contentivo de dos (2) piezas, por remisión que hiciera el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en virtud del auto de fecha 01/07/10, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, inserto a los folios 215 y 216 de la pieza 1, que ordena convocar a una (Sic…) “Asamblea Extraordinaria de los Accionistas…” conforme a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, sobre el cual recayó apelación formulada al folio 228 de la primera pieza, el 08/07/10, por la representación judicial de los ciudadanos A.F.J. y G.F.D.C., supra identificados, oída en un solo efecto mediante auto dictado el 15/07/10, inserto al folio 236 de este expediente.

Una vez recibidas en este Tribunal las descritas actuaciones que conforman el presente expediente, por auto cursante al folio 242 de la primera pieza, de fecha 18/11/10, se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes promuevan pruebas en esta instancia, así como el décimo (10°) día de despacho siguiente al vencimiento del mismo para que presenten sus escritos de informes. Constatándose de autos que las partes involucradas en esta causas, cada una hizo uso del derecho de presentar informes, así se desprende del escrito presentado por la representación judicial de la ciudadana E.D.C.L., insertos a los folios 246 al 259, inclusive, de la primera pieza y del escrito presentado por el abogado J.M.Y.M., con el carácter de co-apoderado judicial de los ciudadanos A.F.J. y G.F.D.C., supra identificados, a los folios 290 al 296, inclusive. A los folios 301 al 304, todos de la primera pieza, consta que la parte convocada, a través del abogado J.M.I.M., hizo las respectivas observaciones. Por lo que, en fecha 17/12/10, procedió, este tribunal a fijar el lapso para dictar sentencia en estricto acatamiento a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, diferido mediante auto inserto al folio 2 de la segunda pieza, de fecha 31/01/11.

Para decidir, a continuación este sentenciador pasa a analizar la apelación ejercida por el abogado J.M.I., de fecha 08/07/10, supra identificado, en contra del auto de fecha 01/07/2010, con apoyo a las actuaciones que aparecen en autos, y al efecto se observa:

CAPITULO I

• Escrito de fecha 09/03/09, inserto a los folios 1 al 13, y anexos del folio 14 al 84, inclusive de la pieza 1, presentado por los abogados L.P.B. y J.E.H.L., con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana E.D.C.L. (Sic…) “viuda de SALVADOR MORMINO GRACIANI” contentivo de la denuncia sobre las presuntas irregularices en el cumplimiento de los deberes que como administradores tienen los ciudadanos A.F.J. y G.F.D.C., en su carácter de Presidente y Vice Presidente de la sociedad mercantil EL PORTAL GRIL C.A, todos suficientemente identificados ut supra.

• Auto inserto al folio 86 de la primera pieza, dictado por el Tribunal a-quo, en fecha 04 de Agosto de 2.009, mediante el cual hace el señalamiento que a fin de dar cumplimiento a la sentencia emanada por el Juzgado de Alzada, que revoca el auto de admisión, de fecha 27 de Marzo de 2.009, insta a los solicitantes ciudadanos L.P.B. y J.E.H.L., aclaren su pedimento, en lo que respecta a los administradores y comisarios de la empresa denominada Restaurant El Portal Grill, C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, y luego que ello conste en autos proveerá lo conducente.

• Diligencia cursante al folio 87 de la primera pieza, suscrita en fecha 6 de Agosto de 2.009, por ante el Tribunal de la causa, por los abogados L.P., y J.H., mediante el cual en atención al auto anterior, de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio solicitan se ordene la citación de los ciudadanos A.F.J., Presidente y G.F.D.C., Vicepresidente, de la empresa PORTAL GRILL, y la ciudadana B.P.G., en su carácter de Comisario de dicha empresa a fin de que expresen su opinión sobre las irregularidades denunciadas en la presente causa; asimismo solicita se ordene una inspección judicial sobre los Libros de Comercio de la compañía, designándose uno o más contadores públicos para la realización de la mencionada Inspección. Que se convoque a una asamblea ordinaria de accionistas.

• Auto inserto al folio 88 de la primera pieza, de fecha 21 de Septiembre de 2.009, mediante el cual el Tribunal a-quo acuerda de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio ordenar la citación a los ciudadanos antes referidos, a fin de que expongan en la oportunidad fijada, lo que consideren conveniente en relación a las irregularidades denunciadas.

• Escrito inserto del folio 96 al 108, presentado por el abogado L.P.B. y J.E.H.L., por ante el Tribunal de la causa, mediante el cual expone pormenorizadamente los hechos en que sustenta su pretensión y en tal sentido se sintetiza que alega que los ciudadanos A.F.J., S.M.G. y J.M.F., procedieron a constituir una empresa denominada EL PORTAL GRILL, donde cada una de las partes hizo el siguiente aporte de capital: A.F.J., suscribió y pago 1914 acciones equivalentes a la suma de Bs. 1.914.000,oo, hoy BsF. 1.914,oo, S.M.G., suscribió y pagó 1.914 acciones, cuya en suma en bolívares equivale a BsF. 1.914,oo, J.M.F., suscribió y pagó 850 acciones, lo cual equivale a la suma de BsF. 850,oo; la empresa G&INVERSIONES, C.A., suscribió y pagó 1.914 acciones, lo cual representa la suma de BsF. 1.914,oo, siendo el capital de la sociedad mercantil RESTAURANT PORTAL GRILL, C.A., la cantidad de BsF. 6.000,oo, posteriormente mediante documento público inscrito en el Registro Mercantil de fecha 28 de diciembre de 1.993, se modificó la cláusula sexta del documento constitutivo estatutario de la empresa RESTAURANT PORTAL GRILL, C.A. Aduce los mencionados abogados que a partir de la fecha de la constitución de la referida sociedad mercantil, el ciudadano A.F.J., en su carácter de Presidente, tiene la administración de la sociedad por lo que le corresponde de acuerdo al documento constitutivo estatutario presentar a la Asamblea de Accionistas y con vista a la aprobación el cierre del ejercicio económico, cosa que nunca ha hecho, que en 1.994, cuando se cumple el primer año de ejercicio, el mencionado ciudadano A.F., nunca convocó a una Asamblea ordinaria ni extraordinaria con la finalidad de discutir, aprobar o modificar el balance, a los fines de establecer el estado ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio económico y poder establecer los dividendos para cada uno de los accionistas, según lo establecido en el artículo 275 del Código de Comercio. Que a partir del fallecimiento del ciudadano S.M.G., en fecha 15 de junio de 2004, la ciudadana E.D.C.L., cónyuge del accionista fallecido pasa a ser accionista, por ser la única y universal heredera del aludido cónyuge S.M.G.; y es a partir de ese momento que indica la representación judicial de la solicitante de autos que empieza graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes que tienen los ciudadanos A.F.J. y G.F., la falta de vigilancia por parte del comisario de dicha sociedad mercantil, y es por éstas razones que proceden de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, y acuden al Tribunal para formular las siguientes denuncias por existir sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los deberes como administradores los ciudadanos A.F.J., en su carácter de Presidente y G.F., en su condición de Vice-Presidente del RESTAURANT PORTAL GRILL, C.A. PRIMERO: Que durante el ejercicio económico anual comprendido del 01-11-2003 hasta el día 31-01-2004, dicha empresa tuvo ingresos brutos de Bs. 1.022.378.694,12, tal como se evidencia de la declaración hecha por el ciudadano A.F.J., en el formulario de autoliquidación en el Registro Único de Contribuyentes, cancelando impuesto a la Administración Tributaria Municipal a la Alcaldía del Municipio Caroní de San Félix la suma de Bs. 15.335.684,47, tomado en base a la alícuota del 1.5%, lo cual se refleja en la declaración que cursa en autos en copias certificadas marcada “A”. SEGUNDO: que durante el ejercicio económico anual comprendido del 01-11-2004 hasta el día 31-10-2005, la empresa accionada obtuvo ingresos de (Bs. 1.996.660.197,oo,) que a decir de los representantes judiciales de la solicitante de autos, ello se infiere del formulario de autoliquidación 09412 en la declaración con fines fiscales, y otros, habiéndose cancelado en esa oportunidad por concepto de impuesto total anual (Bs. 28.899.902,96). TERCERO: Que durante el ejercicio económico anual comprendido desde el día 01-11-2005 hasta el día 31-10-2006, la sociedad mercantil RESTAURANTE EL PORTAL GRILL, C.A., obtuvo ingresos de (Bs. 2.791.475.462,oo), según se evidencia del formulario de Autoliquidación ALMAC/000380, en la declaración con fines fiscales, habiendo generado un impuesto total anual de (Bs. 41.872.131,93), calculado a la alícuota del 1.5% anual, lo cual fue cancelado por la empresa. CUARTO: Que durante el ejercicio económico anual comprendido desde el día 01-11-2006 hasta el día 31-10-2007, la empresa obtuvo ingreso de (Bs. 3.390.886.961,oo), según de evidencia de formulario de autoliquidación ALMAC/W2761, en la declaración con fines fiscales, habiendo generado un impuesto anual de (Bs. 50.863.304,41), calculado a la alícuota del 1.5%, lo cual fue cancelado. QUINTO: Que durante el ejercicio económico anual comprendido desde el día 01-11-2007 hasta el día 31-10-2008, la empresa obtuvo ingreso de (Bs. 3.772.000.716,03), hoy representa (BsF. 3.772.716,03); lo cual consta en el formulario de autoliquidación ALMAC/W10518, en la declaración con fines fiscales, habiendo generado un impuesto anual total de (Bs.F 52.590,64), lo cual fue cancelado a través de su Presidente A.F.. Señala la representación judicial de la solicitante que la mencionada sociedad mercantil obtuvo en los períodos ya mencionados por concepto de ingresos brutos la suma de (BsF. 12.903.402,oo). Que con base a todo lo expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de comercio, dadas las graves irregularidades por el no cumplimiento de los deberes como administrador de dicha sociedad mercantil tienen los ciudadanos A.F.J. y G.F.D.C., por cuanto no convocaron ninguno de los dos a una Asamblea Ordinaria ni a una Asamblea Extraordinaria, para discutir, aprobar o modificar el balance con vista al informe del comisario a los fines de establecer el estado de ganancias y pérdidas correspondientes al ejercicio económico a los períodos a los que ya se hizo referencia. Que es evidente que han incurrido en graves irregularidades causándole un grave daño a su representada, al no haber repartido dividendos, y es por lo que solicitan: se ordena la inspección de los libro de la compañía RESTAURANTE PORTAL GRILL, C.A., y se convoque en consecuencia a una Asamblea de Accionistas a objeto de esclarecer los ejercicios económicos de los mencionados años. Así como discutir, aprobar o improbar los balances de cada ejercicio económico y repartir dividendos, que solicitan que el Tribunal de la causa practique tales pedimentos. Que se admita la presente solicitud

• Auto cursante al folio 120 de la primera pieza, de fecha 27 de Noviembre de 2.009, mediante el cual el a-quo a instancia de la representación judicial de la parte actora, designa como Defensor Judicial de la parte demandada al ciudadano H.A.H.C., ordenando librar la boleta de notificación respectiva, a fin de que manifieste su aceptación o excusa, y en caso afirmativo preste el juramento de ley. En tal sentido al folio 123 de la primera pieza, consta la juramentación del mencionado abogado, para cumplir sus deberes como defensor Judicial.

• Costa a los folios 128 y 129 de la primera pieza, instrumento poder, otorgado por los ciudadanos A.F.J. y G.F.D.C. en sus caracteres de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil RESTAURANT “EL PORTAL GRILL C.A.”, a los abogados J.M.Y.M. y J.M.I.M., a fin de que sostenga sus derechos e intereses en la acción incoada por ESLASTICA DEL C.L..

• Del folio 132 al 136, consta acta levantada en fecha 20 de Enero de 2.010, por el Tribunal de la causa, a fin de hacer constar la reunión de comisarios según lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, compareciendo el abogado L.P.B. en representación del actor; el abogado H.A.H.C., actuando en su carácter de defensor judicial de la ciudadana B.P.G. parte co-demandada del proceso; y el abogado J.M.I.M.. Seguidamente intervino el abogado H.A.H. y en cuanto a la solicitud realizada por la parte actora, expone ‘que en tres ocasiones se trasladó a la sede de la sociedad mercantil Restaurant Porta Grill, C.A., para hacer del conocimiento a los ciudadanos A.F.J. y G.F.D., en sus condiciones de representante legales de dicho restaurant, y a la ciudadana B.P.G., en su condición de comisario de la sociedad mercantil a fin de notificarle, que el Tribunal había designado Defensor Judicial. Que se entrevistó con la ciudadana LUZMARINA PATIÑO en su condición de organizadora de evento. Que al no lograrse entrevistarse directamente con los solicitantes, envió telegrama por IPOSTEL. Que agotado los medios para obtener información necesaria para el presente acto, no fue posible, por lo que declara que no tiene nada que hacer valido. Que consigna copia fotostática de notificación enviada por IPOSTEL de la designación’.

-A continuación el abogado J.M.I. expone que, ‘en la querella debe exponerse los hechos que constituyen el fundamento de su denuncia y apoyarlo en elementos que lleven al ánimo el indicio de verdad respecto de las graves irregularidades que él mismo ha denunciado. Que la querella no se establece en que consisten las irregularidades cometidas en la administración del Restaurant El Portal Grill, C.A. Que los querellantes no acompañaron elemento alguno de donde pueda derivarse existencia de alguna irregularidad, y solo se limitaron a narrar que los accionados efectuaron en años sucesivos declaraciones de Impuestos sobre actividades económicas e industriales, comercio, servicios de índole similares ante la Alcaldía del Municipio Caroní, declaraciones que constituyen fiel cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ordenanza de Patente de Industrias y Comercios, Servicio y Actividades similares del Municipio Caroní, por lo que considera que la pretensión propuesta por los querellante sea rechazada’.-

-El abogado L.P.B., señala que, ‘los demandados de autos debieron acudir personalmente, a exponer lo que a bien tuvieran sobre las irregularidades denunciadas, ante el Juez Mercantil. Que no debe considerarse la exposición dada por el co-apoderado de los querellados. Que ratifican lo expuesto en su solicitud ante el Tribunal de que efectivamente la junta directiva integrada por A.F.J. en su carácter de Presidente manifestó ante la Alcaldía del Municipio Caroní en el Departamento Tributario, que efectivamente la empresa que él representa, desde el 1/11/2.003, al año 31/10/2.004, obtuvo unos ingresos brutos de un MILLARDO VEINTIDOS MILLONES TRESCIETOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 122.378.964,12), cantidad expresa en bolívares viejos, habiendo pagado por concepto de impuestos ante la Alcaldía de la administración tributaria municipal, la cantidad de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y SIETE (Bs. 15.335.684,47), con base a la alícuota del 1.5%, impuesto cancelado por dicha sociedad mercantil. Que no se hizo el corte del ejercicio económico respectivo a que esta obligada la Sociedad mercantil, para aprobar o improbar el ejercicio económico de ese año, lo cual constituye una grave irregularidad por parte de quienes constituyen la junta directiva y también por parte del comisario de la referida empresa. Que en el ejercicio económico anual comprendido desde el 01-11-2.004 hasta el 31 10-2005, el referido Presidente de la empresa, declaró por ante la citada administración tributaria, haber obtenido ingresos brutos por un monto de UN MILLARDO NOVECIENTOS VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA MIL CUIENTO NOVENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs.1.996.660.197), habiendo pagado por concepto de impuesto municipal la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 28.899.902,96). Que igualmente en el ejercicio económico anual comprendido desde el 01-11-2.005 al 31-10-2006, la sociedad mercantil Restaurant el Portal Grill, C.A., a través de su Presidente A.F.J., declaró por ante la Administración tributaria del C.M.C. que obtuvo ingresos brutos por la suma de DOS MILLARDOS SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 2.791.475,462) y pagó por concepto de impuestos en ese ejercicio, la suma de (Bs. 41.872.131, 93). Que durante el ejercicio económico anual comprendido desde el 01-11-2006 hasta el 31-10-2007, el ciudadano A.F.J. en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Restaurant El Portal Grill, C.A. declaró por ante la Administración tributaria de la Alcaldía del Municipio Caroní, ingresos brutos por TRES MILLARDOS TRESCIENTOS NOVENTA MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES (Bs. 3.390.886.961,oo) y pagó por concepto de impuesto referente a ese período la cantidad de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUATRO CON CUARENTA Y UN BOLIVARES (Bs.50.863.304,41). Que durante el ejercicio económico anual comprendido desde el 01-11-2.007 hasta el 31-10-2.008 el ciudadano A.F.J. en su carácter de Presidente de la identificada Sociedad Mercantil declaró por ante la Administración tributaria el C.M.C., ingresos brutos por la cantidad de TRES MILLARDOS SETECIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON CERO TRES BOLIVARES (Bs. 3.772.000.716,03) habiendo pagado un impuesto equivalente a CINCUENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 52.590,74). Que ninguno fue aprobado y sometido a la consideración de la Asamblea de accionista, para así determinar los estado de ganancias y perdidas que hubiere podido tener la compañía en cada ejercicio económico, y que es obligación hacerlo por los integrantes de la junta directiva, el ciudadano A.F.J. en su condición de Presidente, GIL FEREREIRA DA-COSTA en su condición de vice-presidente y la Comisaria de la empresa, Restaurant el Portal Gris, C.A.- Que el artículo 291 del Código Comercio, dicha disposición da la potestad al accionista o los accionistas que representen la quinta parte del capital social y que en el caso de autos la parte actora la tiene. Que ante estas anomalías denunciadas ante el Juez Mercantil, como director del proceso es el único organismo capacitado para convocar a una asamblea extraordinaria de accionistas para probar o improbar cada uno de los ejercicios económicos ya señalados, y en consecuencia determinar si ha habido utilidades o no para proceder al reparto de las mismas.. Que solicita al Tribunal se designe uno o dos comisarios ad-hoc, a fin de rinda un informe sobre el estado financiero reflejado en los libros de la citada empresa. Que el Tribunal proceda a la convocatoria de una asamblea extraordinaria de accionistas, a los fines de tratar los puntos siguientes, aprobar o improbar las declaraciones hechas y ya expresadas en este acto y en segundo termino proceda al reparto de utilidades si las hubieres.

-En el mismo acto el abogado J.M.I., solicita una nueva intervención, exponiendo que ‘el presente acto no es de carácter personalísimo, como lo expone el apoderado de la solicitante, pues el mismo a su decir sirve para que los administradores expongan los alegatos que a bien tenga que hacer, solo con relación a la querella, puede realizarlo a través de un apoderado, ya que no constituye un acto de interrogatorio, sino de exposición de alegatos. Con respecto al nombramiento de comisario Ad-Hoc que hace la parte solicitante, este procedimiento es de Jurisdicción voluntaria, en el cual no hay contención. Que la pretensión del actor esta referida a Rendición de Cuentas, y no de denuncias concretas de irregularidades administrativas. Que por el principio de notoriedad judicial, cursa expediente distinguido con el No. 17.454, en el cual el solicitante establece una pretensión de Rendición de Cuentas en contra de su representado por su actuación como administradores de la sociedad mercantil Restaurant El Portal Grill, C.A., la cual se encuentra en estado de sentencia, por lo que peticiona al Tribunal desestime lo pretendido por la parte actora.

- El abogado L.P.B., ante lo señalado por la representación judicial de la parte demandada, expuso que está de acuerdo en admitir que se está en presencia en un procedimiento no contencioso, no hay duda al respecto, y este procedimiento se rige por el artículo 291 del Código de Comercio que le da la facultad al Juez Mercantil, luego de celebrado este acto ordenar la Inspección de los Libros de la Compañía. Que no se solicita nada al margen del procedimiento y con relación al expediente 17454, se observa que se trata de dos procedimientos distintos, en el cual no cae confusión alguna. Es que acaso a decir del apoderado judicial de la parte actora, las sociedades mercantiles no están obligadas por el Código de Comercio a realizar el cierre del ejercicio económico anual de cada período, no hacerlo constituye o no una irregularidad grave; está obligado o no los admisnitradores y el comisario a discutir el cierre del ejercicio económico. Que solicita al Tribunal no tome en consideración las argumentaciones explanadas por el co-apoderado judicial de los ciudadanos A.F.J. y G.F. DA-COSTA, Presidente y Vicepresidente de la citada Sociedad Mercantil.

• A los folios 189 al 191, inclusive, consta escrito contentivo del informe presentado por los ciudadanos A.B., H.R. y L.T.P.K., suficientemente identificados en autos, con el carácter de comisarios AD-HOC, conforme al auto dictado en fecha 08/02/10, inserto al folio 147, de la pieza 1, que ordena realizar inspección en los Libros de Contabilidad de la empresa RESTAURANT EL PORTAL GRILL, C.A., por las presuntas irregularidades administrativas presentadas por la señalada empresa.

• Escrito de fecha 03/06/10, inserto a los folios 209 al 214, inclusive, presentado por los abogados L.P.B. y J.E.H.L., con el carácter de co-apoderados judiciales de la ciudadana E.D.C.L., mediante el cual solicitan en virtud del informe presentado por los Comisarios Ad-Hoc, designados por el A-quo, y conforme a lo dispuesto en el Art.291 del Código de Comercio, se convoque a una Asamblea Extraordinaria de los accionistas de la sociedad mercantil RASTAURANT EL PORTAL GRILL C.A., supra identificada.

• Auto recurrido de fecha 01/07/10, inserto a los folios 215 y 216, de la pieza 2, en el cual el tribunal A-quo, convoca a una (Sic…) “Asamblea Extraordinaria de los Accionistas” de la sociedad mercantil Restaurant EL PORTAL GRILL C.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Comercio, para lo cual ordena la notificación de todos los socios.

• Diligencia de fecha 08/07/10, inserta al folio 228, de la pieza 1, mediante la cual el abogado J.M.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.379, procede en primer lugar, a darse por notificado de la decisión de fecha 01/07/10, ut supra, y luego apela de la misma.

• Consta al folio 236 de la pieza 2, que el tribunal A-quo, mediante auto de fecha 15/07/10, oye la apelación ut supra, formulada por el co-apoderado judicial de los ciudadanos A.F.J. y G.F.D.C., supra identificados, y ordena expedir por Secretaría las copias certificadas conducentes, para que en su oportunidad sean remitidas a esta Alzada.

CAPITULO II

Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada AL FOLIO 228, el 08/07/10 por el abogado J.M.I., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 72.379, en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos A.F.J. y G.F.D.C., supra identificados, en contra de la DECISIÓN DE FECHA 01/07/10 que riela a los folios 215 y 216, de la pieza 1, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la solicitud de Asamblea Extraordinaria de Accionista, formulada por los abogados L.P.B. y J.E.H.L., con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana E.D.C.L., para que los prenombrados ciudadanos sean citados con el carácter de Presidente y VicePresidente de la sociedad mercantil Restaurant El Portal Grill C.A., en relación a la irregularidades denunciadas en la aludida solicitud.

Efectivamente se extrae del contenido de la decisión recurrida de fecha 01/07/10, inserta a los folios 215 y 216, que en atención a la solicitud de los abogados L.P.B. y J.E.H.L., co-apoderados judiciales de la solicitante de autos, ciudadana E.D.C.L., formulada en su escrito de fecha 03/06/10, inserto a los folios 209 al 214, inclusive, con fundamento en el artículo 291 del Código de Comercio, el Tribunal a-quo acordó convocar a una (Sic…) “Asamblea Extraordinaria de los Accionistas” de la sociedad mercantil Restaurant EL PORTAL GRILL C.A., para el quinto (5º) día de despacho siguiente a la notificación de todos los socios de la empresa, y para ello ordenó la notificación de los mismos; tal actuación fue complementada con el auto dictado el 06/07/10, inserto al folio 220 de la primera pieza, sólo con relación a las notificaciones ordenadas, que también fuera subsanado mediante auto inserto al folio 232 de la primera pieza, de fecha 15/07/10, respecto a las aludidas notificaciones.

En informes presentado en fecha 03/12/10, en esta Alzada, cursante a los folios 246 al 259, inclusive de la pieza 1, el co-apoderado judicial de la solicitante de autos, abogado L.P.B., alega que la solicitud hecha por la ciudadana E.D.C.L., en su carácter de accionista de la sociedad mercantil Restaurant EL PORTAL GRIL C.A., se trata de un procedimiento no contencioso fundamentado en el Art.291 del C.C., que se inicia por denuncia de graves irregularidades existentes en la mencionada sociedad mercantil, como el hecho de no haber convocado a los administradores de la referida sociedad mercantil, nunca a una asamblea general de accionistas para la aprobación de los ejercicios económicos de la sociedad mercantil correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, que según sus dichos, ha sido demostrado con el informe presentado por los Comisarios Ad-Hoc, designados por el tribunal de la causa, en el cual manifestaron que la referida sociedad mercantil nunca ha repartido utilidades entre sus accionistas, y nunca aprobó los ejercicios económicos correspondientes a los referidos años con vista al informe del comisario para la elaboración de balances y reparto de utilidades entre sus accionistas conforme a su capacidad accionaria en la citada empresa, que considera constituye una grave irregularidad conforme a lo previsto en el Art.291 del Código de Comercio. De otro lado manifiesta su atención en cuanto a la apelación ejercida por el abogado J.M.I. y J.M.I.M. con el carácter de apoderado judiciales de la parte actora, en contra del auto recurrido de fecha 01/07/10, inserto a los folios 215 y 216 de la pieza 2, que ordena tratar los puntos numerados en dicho auto como PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, que este tribunal para evitar repeticiones tediosas y el desgaste de la función jurisdiccional, da aquí por reproducidas. Destacando como grave en el trámite de las copias a ser remitidas para la resolución de la apelación y ser enviadas al tribunal de Alzada, en que las copias certificadas y consignadas para su certificación, hacen caso omiso a la constancia que dejó el tribunal A-quo, respecto a la CELEBRACIÓN DE LA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS CONVOCADAS POR EL TRIBUNAL DE LA CAUSA, donde a su decir, asistieron todos los accionistas y se sometieron a consideración los puntos de agenda establecida en el auto de fecha 01/07/10. Que realmente pareciera que la intención de los prenombrados abogados, es tratar de confundir a la Alzada y hacerlo incurrir en error, que de ser así, evidencia (Sic…) “la mala fe y la mala intención” por no acompañar las copias certificadas donde el tribunal de la causa, deja constancia de la celebración de la asamblea general extraordinaria de accionistas convocada por el A-quo. A tal efecto, consigna (Sic…) “copia certificadas constancia” dejada, según sus dichos, por el juzgado de la causa, donde se evidencia que efectivamente se celebró a la Asamblea General Extraordinaria de accionistas convocada por el mencionado tribunal, donde asistieron todos los accionistas, celebrada en fecha 20/09/10, en la sede de la aludida empresa.

Igualmente destaca el informante de autos, abogado L.P.B., que la (Sic…) “ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDIARIA DE ACCINISTAS CONVOCADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL AGRARIO Y BANCARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, MEDIANTE AUTO DE FECHA 01 DE JULIO DEL 2010,…” una vez notificados todos los accionistas y en cumplimiento de lo ordenado en dicho auto, fue celebrada en la mencionada fecha 20/09/10, donde se levantó acta firmada por todos los accionistas presentes así como por sus respetivos apoderados judiciales, que dice acompañar en copia fotostática, manifestando del mismo modo el abogado J.M.I.M., que posteriormente la misma sería transcrita al libro de accionistas de la citada empresa, para luego ser firmada en dicho libro por todos los accionistas presentes, que a su decir, no se ha hecho y ha motivado el ejercicio de acciones penales en contra de los administradores de la antedicha empresa mercantil, razón por la cual alega consignar copia fotostática de la citada acta de asamblea, que según sus afirmaciones, es demostrativa de la celebración de la asamblea de accionistas convocada por el A-quo.

También informa el precitado abogado, que la tantas veces comentada convocatoria ordenada por el juzgado de mérito, se encuentra ajustada a derecho, y tal convocatoria la hizo el A-quo, por demostrarse la existencia de graves irregularidades del informe presentado por los Comisionarios Ad-Hoc, designados en esta causa, donde manifestaron que efectivamente la sociedad mercantil Restaurant El Portal Grill C.A., nunca aprobó los ejercicios económicos concernientes a los años: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, que ha quedado demostrado en autos. Así también, argumenta que se evidencia la mala intención, de los abogados (Sic…) J.M.I.M. y J.M.I.M., por tratar de ocultar y no enviar la constancia dejada por el juzgado de la causa al tribunal de Alzada, de que efectivamente fue realizada el 20/09/10 la asamblea general extraordinaria convocada por el juez de la causa. Para concluir sus escritos de informes, solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por los abogados (Sic…) J.M.I.M. y J.M.I.M., formulada en contra del auto de fecha 01/07/10, por haberse cumplido el fin de la acción intentada, como es, la celebración de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la señalada empresa ut supra, y haber quedado demostradas las (Sic…) “graves” irregularidades denunciadas por su representada E.d.C.L.. Como tan bien peticiona la condenatoria en costas a los ciudadanos A.F.J. y G.F.D.C., en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la prenombrada sociedad mercantil, por haber ejercido el recurso de apelación en forma temeraria y la conducta asumida en la tramitación del recurso; y por último solicita la declaratoria sin lugar de la apelación.

De otro lado, el abogado J.M.Y., con el carácter de co-apoderado judicial de los ciudadanos: A.F.J. y G.F.D.C., manifestó en su escrito de informes, a los folios 290 al 296, inclusive, que el recurso de denuncia debe tener una ordenación lógica y coherente de todas y cada una de las irregularidades que van a constituir el fundamento de la pretensión, basando los mismos en hechos fundados, (Sic…) “lo que incumplieron de una manera, por demás flagrante,” los denunciantes en el caso de autos. Alega que los presupuestos explanados por el denunciante como irregularidades para fundamentar su pretensión, en ningún momento y circunstancia pueden constituir hechos irregulares, por cuanto tales declaraciones son el fiel cumplimiento de las obligaciones por la Ordenanza de Patente de Industria, Comercio, Servicio y Actividades Similares del Municipio Caronì, que establece la obligación que cada contribuyente deberá anualmente hacer una declaración jurada del movimiento económico desarrollado en el último año, por su Fondo de Comercio, y deberá contener una relación detallada del monto de las ventas, ingresos brutos u operaciones realizadas desde el (Sic…) “01 de noviembre del año anterior, al 31 de octubre del año en curso.”; apuntando que con base a dicha obligación, su representada realizó las descritas declaraciones de ingresos brutos, y mal puede constituir, según sus declaraciones, irregularidad alguna, para fundamentar su pretensión. Aunando a ello, dice el prenombrado abogado, que en ninguno de los autos del expediente, se obtiene que el querellante haya acompañado elemento del cual se pueda extraer la existencia de irregularidades, que además, no establecieron en que consisten, no dando así cumplimiento a uno de los presupuestos fundamentales dispuestos en el Art.291 del C.C.

Igualmente expresa, que en el escrito de denuncia presentado por el denunciante, se muestra en forma clara, el error en que ellos incurren, por cuanto los periodos a que hacen referencia, son, los que conforme a lo dispuesto en las Ordenanzas de Patente de Impuesto de Industria, Comercio, Servicios y Actividades Similares, que establece que cada contribuyente deberá anualmente hacer una declaración jurada de movimiento económico desarrollado en el último año por su Fondo de Comercio, que deberá contener la relación del monto de las ventas, ingresos brutos u operaciones efectuadas desde el (sic…) “1º de noviembre del año anterior al 31 de octubre del año en curso.” Que los periodos señalados por el denunciante no son los periodos correspondientes a los ejercicios económicos de su representada Restaurant “El Portal Grill C.A.”, que son los comprendidos entre el (sic…) “1º de enero y el 31 de diciembre de cada año.” Que en cuanto a que nunca se convocó a una asamblea ordinaria ni extraordinaria, los mismos fueron negligentes en ello, ya que en ningún momento solicitaron ni al Presidente ni al Vicepresidente, la convocatoria de las mismas ni comunicaron al Comisario de la Compañía, tal necesidad, ni le presentaron alguna denuncia, de acuerdo a lo expresado en el Código de Comercio.

En cuanto a la convocatoria realizada por el A-quo, respectos a los particulares primero y segundo del auto impugnado, alega que la asamblea convocada por orden judicial, tendrá que deliberar sobre los hechos en que se sustenta la denuncia, y apartarse de esa meta vicia sus deliberaciones. Que los hechos en que sustentaron los querellantes su denuncia, fueron la no convocatoria a la realización de la asamblea ordinarias o extraordinarias y el no reparto de utilidades; siendo que la juez A-quo, incluyó en dicha convocatoria otros temas a tratar en la misma, como fueron la venta de acciones y punto varios, que a su decir, vicia de nulidad la misma; que también incluyó en el temario, que se consignaran en la misma las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta del ejercicio económico de los años: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, supliendo una actividad que le correspondía a los denunciantes, consignarlas junto con la querella de denuncia, que viola el principio de la igualdad de las partes en el proceso, lo cual así pide se declare.

Considera como grave, que la convocatoria es realizada en virtud de la solicitud realizada por el denunciante en escrito que corre inserto a los folios 209 al 211, con los puntos en el mismo, que considera, constituye una violación de igualdad de las parte en el proceso, por cuanto los mencionados puntos, debieron ser establecidos por el denunciante en su querella y no posterior a ello, como base que la sustenten. Que además, en la comentada convocatoria (Sic…) “prácticamente” se ordena a la Asamblea se aprueben los balances correspondientes a los señalados ejercicios y se repartan las utilidades, lo cual considera una crasa violación a lo dispuesto en el Art.275 del C.C., Numeral 1, por ser ésta la única facultad para discutir, aprobar o modificar el balance, conforme a la Ley y lo señalado por los Estatutos de su representada; como también, incluye en el temario de la convocatoria, el ejercicio económico correspondiente al año 2009, para su aprobación, que estima, que bajo ninguna circunstancia puede ser temario de la misma, ya que la denuncia del caso de autos, fue realizada mediante escrito, consignado en fecha 09/03/09 por ante el tribunal de instancia, al cual se le diò entrada el 10/03/09, según se desprende de la nota de recibo. Así las cosas, con ocasión de lo antes transcrito, solicita que la apelación ejercida contra el auto que convocó la realización de la Asamblea, se declare con lugar, y se rechace la pretensión propuesta.

En escrito contentivo de las observaciones, inserto a los folios 301 al 304, inclusive, presentado por el abogado (Sic…) J.M.Y.M., con el carácter ya acreditado, entre otros, se refiere al particular segundo del escrito de informes presentado por el abogado L.P.B., mencionando, que a su parecer, la intención de los profesionales del derecho es tratar de confundir al tribunal de Alzada y hacerlo incurrir en error, y de ser así demuestra la mala fe y la mala intención de no acompañar las copias certificadas donde el A-quo, deja constancia de la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de accionistas convocados por el tribunal de mérito. Al respecto, argumenta que en la presente causa no se discute lo relativo a la realización de la Asamblea de Accionistas o no de la empresa, siendo que la apelación se circunscribe al auto de fecha 01/07/10. Arguye que la función del juez, es convocar a la Asamblea, para que sean los socios quienes adopten las resoluciones pertinentes. Que en el caso de autos, la ciudadana Juez de Instancia en el contenido del aludido auto de fecha 01/07/10, ordena la aprobación de los ejercicios económicos de los años: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, y los respectivos balances con vista al informe del Comisario, el reparto de utilidades con vista a la propiedad accionista de cada uno de los accionistas, la correspondiente consignación de las declaraciones del ejercicio económico de los mencionados años, para determinar en cada ejercicio de acuerdo con las declaraciones de la empresa, y además venta de acciones de la accionista E.D.C.L. y punto varios. Igualmente alega el mencionado abogado, que del análisis del auto impugnado, se deja ver de manera clara (Sic…) “un desborde por parte de la ciudadana Juez,” de los hechos denunciados, al incluir en la agenda o temario de Asamblea, cuestiones extrañas no expuestas en el escrito de denuncia, que a su decir, hace nulo tal pronunciamiento en el auto en comento. Asimismo argumenta, respecto a lo alegado por el (Sic…) “abogado Perroni” en sus informes en esta Alzada, como grave e irregular el hecho de omitir la consignación por ante el Tribunal Superior de los folios que contiene el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas convocada por el tribunal A-quo, en fecha 20/09/10, toda vez, que lo que se esta dilucidando, es sobre la legalidad o ilegalidad del auto de fecha 01/07/10, que según sus dichos, violentó todos los derechos, omitiendo todo razonamiento para su fundamentación, que incluye además, cuestiones no señaladas en el escrito de denuncia, y considera debe ser claro y preciso con la mención de las razones e instrumentos en que se funda el derecho, si caer en (Sic…) “narraciones extrañas” que deba ser tratada en la asamblea, toda vez, que con el escrito de denuncia, se pone de manifiesto el principio que domina todo el procedimiento dispuesto en el artículo 291. De igual modo, asevera en su escrito de observaciones, que el apoderado de la actora, trata de confundir a esta Alzada, cuando pretende hacer creer que lo discutido en autos es un problema de validez de una asamblea de socios, siendo que la apelación se circunscribe a solicitar la revocatoria del auto que ordenó la convocatoria de una Asamblea Extraordinaria de la empresa RESTAURANT EL PORTAL GRILL C.A. Ante lo expuesto, dice confiar en la revocatoria del auto de fecha 01/07/10, como así lo solicita.

Planteado así el caso sub examine, esta Alzada para decidir observa lo siguiente:

En este sentido este Juzgador destaca entre los pedimentos formulados por la parte actora en su libelo de demanda, que de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio, hace referencia a las graves irregularidades por el no cumplimiento de los deberes como administrador de dicha sociedad mercantil tienen los ciudadanos A.F.j., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.339.946, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Restaurant Portal Grill C.A y el ciudadano G.F.D.C., titular de la cédula de identidad Nro. E-509.887, en su carácter de Vicepresidente de la sociedad mercantil Restaurant Portal Grill C.A, al no haber convocado ninguno de los dos (ni el Presidente ni el Vicepresidente de la sociedad mercantil Restaurant El Portal Grill C.A) nunca a una asamblea ordinaria ni a una asamblea extraordinaria de accionistas para discutir, aprobar o modificar el balance con vista al informe del comisario, a los fines de establecer el estado de ganancias y perdidas correspondientes al ejercicio económico anual de los periodos:

desde el 1-11-2.003, hasta año 31-10-2.004.

desde el 01-11-2.004 hasta el 31- 10-2005.

desde el 01-11-2.005 hasta 31-10-2006.

desde el 01-11-2006 hasta el 31-10-2007.

desde el 01-11-2.007 hasta el 31-10-2.008.

En consecuencia solicita que se ordene la inspección de los libros de la compañía Restaurant El Portal Grill C.A, nombrándose al efecto uno o más comisarios según el prudente arbitrio del tribual, a los fines de que se presente una informe por ante el tribunal de acuerdo a las graves irregularidades denunciadas y se convoque a una asamblea de accionistas, a objeto de aclarar los ejercicios económicos de los mencionados años extraordinaria. Así como discutir, aprobar o improbar los balances de cada ejercicio económico y repartir dividendos.

En cuanto a la pretensión, la representación judicial de la parte demandada esgrime que los querellantes no establecieron en que consisten las irregularidades que se han cometido por su representada en la administración del Restaurant El Portal Grill, C.A. Manifestando que los medios probatorios indiciarios necesariamente deben ser presentados con el escrito que contiene la querella y que en ninguno de los autos que corren inserto en el presente expediente se deja ver que los querellantes acompañen elemento alguno de donde pueda derivarse la existencia de irregularidades alguna, que por lo demás esto no establece en que consiste las mismas.

De la pretensión

Señalado lo anterior este Tribunal Superior, pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente juicio, y al respecto se señala lo siguiente:

La parte demandada de autos, ejerce su apelación contra el fallo dictado en fecha 01-07-2010, por el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y T.d.S.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y vistos los alegatos formulados por las partes, con base al análisis de la sentencia recurrida a efectos de constatar o no la procedencia del recurso interpuesto, este Juzgador, toma en consideración lo siguiente:

El artículo 291 del Código de Comercio establece lo siguiente:

….Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocación inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto...

.

En cuanto a esta norma considera esta alzada que la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denuncias, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la compañía, para que sea ésta la que resulta en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. En caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.

En atención al referido dispositivo legal, esta Alzada observa además la sentencia No. 000312 de fecha, veinte (20) del mes de julio de dos mil diez (2010), emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada DRA: Y.A.P.E., la cual dejó sentado lo siguiente:

“… Omissis…

(…) En el sub iudice mediante decisión de fecha 13 de julio de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, acordó la convocatoria de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil Centro Clínico San Cristóbal, C.A.

Contra la referida decisión de primera instancia, la representación judicial de los ciudadanos H.A.G.N., E.A.B., C.G.J.M., L.J.R.Z. e Ilse D´Santiago, interponen recurso de apelación, el cual que fue oído en ambos efectos, dando origen a la decisión hoy recurrida en casación.

Sobre el particular, en sentencia N° 760, dictada en el juicio de G.P.A.d.C. y otras contra Fraguados y Estructuras, C.A., en fecha 1 de octubre de 1998, ratificada en decisión de fecha 21 de agosto 2003, sentencia Nº 452, caso Corporación 1942 C.A. y otras contra Magare C.A., la Sala expuso lo siguiente:

“...En este sentido el artículo 291 del Código de Comercio establece que este recurso procede tan solo “...cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y de los comisarios...”.

Aquí, la intervención de la autoridad judicial se limita a ordenar una inspección en los libros de la compañía, y si después de efectuada ésta se encontraren indicios de las irregulares denuncias, se limitará a ordenar la convocatoria ordinaria de la Asamblea de Accionistas de la Compañía, para que sea ésta la que resuelve en definitiva, de acuerdo con sus propios intereses. Caso contrario, si no resulta ningún indicio de la verdad de las denuncias, terminará el procedimiento.

(...Omissis...)

Partiendo de la naturaleza y características reconocidas por la doctrina a la jurisdicción voluntaria y a los fines de resolver el asunto planteado ante esta Sala, cabe traer a colación la doctrina sentada por este Alto Tribunal, en sentencia del 10 de agosto de 1989, que de nuevo se reitera, en los siguientes términos: A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria...De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria.

En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción (...)

En sentencia No. 1923 de fecha 13 de Agosto de 2.002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, dejó sentado lo siguiente:

“…Omissis…

Por su parte, el artículo 291 del Código de Comercio ordena una de las dos posibilidades de fiscalización judicial de las sociedades anónimas y compañías en comandita por acciones, que procede en aquellos casos cuando se abriguen fundadas sospechas sobre la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, y falta de vigilancia de los comisarios; fiscalización ésta que se dispone para resguardo del derecho de las minorías societarias. A este respecto dispone la mencionada norma:

Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.

El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrado a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.

(destacado añadido)

Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.

En el caso sub examine, el juez acordó la exhibición de los libros de actas y accionistas, la cual no es procedente, ya que, tal y como se expresó supra, cuando a juicio del Juez exista la urgencia de que se provea antes de que se reúna la asamblea, y luego de que oiga tanto a los administradores como al comisario, puede ordenar la inspección de los libros de la compañía. De lo contrario, puede incurrir, tal y como incurrió en el presente caso, en extralimitación de atribuciones. Por otro lado la referida inspección, tal y como se pretendió en el auto que fue impugnado, no puede hacerla el propio juez, sino que, por el contrario, debe nombrar uno o más comisarios ad hoc, para lo cual se debe determinar la caución que los denunciantes deben prestar por los gastos que se originen, lo que quiere decir que la inspección deben realizarla expertos o personas con conocimientos especializados en la materia y no el juez, por cuanto se desprende de la norma que no es aplicable, en estos casos, la sana crítica o máximas de experiencia.

En el caso bajo análisis, el Juez del auto que fue impugnado incurrió en extralimitación de funciones, ya que, sin la audiencia de los administradores, ordenó la exhibición del libro de actas y el de accionistas; es más, incurrió en un error cuando pensó que quedaba a su prudente arbitrio escuchar o no al comisario (quien necesariamente debe ser oído), con lo cual subvirtió el proceso que establece la referida norma, y así se declara.

En razón de lo anterior, ante la inexistencia de un conflicto intersubjetivo de intereses y en respeto del fin último de la norma, el cual, como ya se expresó ut supra, no es otro que el logro de una providencia mediante la cual se acuerde la convocatoria de una asamblea extraordinaria, no puede existir la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares, por cuanto en estos casos no hay derecho reclamado, no hay demanda ni, por ende, demandado, sino una denuncia de unas supuestas irregularidades, cuya declaración de existencia o inexistencia no está dada al juez; de allí que si el Juez en este tipo de procedimiento acuerda medidas de esta naturaleza, incurre en violación evidente del derecho a la defensa y al debido proceso.

Sobre la imposibilidad de que se acuerden medidas cautelares en este tipo de procedimientos, ha sostenido esta Sala:

Habiendo estimado esta Sala que dicho procedimiento goza de las cualidades del procedimiento de jurisdicción voluntaria, se deduce, entonces, que el juez presunto agraviante no estaba facultado para dictar medidas cautelares de ningún género ya que éstas sólo pueden ser dictadas pendente lite so pena de violentar el artículo 588 del vigente Código de Procedimiento Civil infracción, que efectivamente ocurrió en el presente caso.

Al dictar estas medidas preventivas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil sin que existiera un juicio de carácter contencioso pendiente, se violentó en forma flagrante el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 68 del Texto Constitucional derogado, hoy expresamente prescrito por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ...

(s. S.C. n° 809, 26-07-2001).

Observa la Sala que, en el auto que fue impugnado, se acordaron medidas cautelares con fundamento en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual, en atención a lo antes transcrito, se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, y así se declara.

En otro orden de ideas, es necesario el señalamiento de que esta Sala ha sostenido que, aun en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, el derecho a la defensa y al debido proceso deben ser preservados por el Juez que los tramite, para lo cual debe cumplirse con lo que establece el artículo 900 de la Ley Adjetiva Civil, que permite a los interesados, en la solicitud que inicie ese tipo de procedimientos, su comparecencia el segundo día siguiente a su citación para que expongan lo que crean pertinente.

Ahora bien, esta Sala observa que en el auto que se impugnó, no obstante que se acordó la citación de los administradores cuyas presuntas irregularidades fueron denunciadas, se ordenó, además, la exhibición de los libros de actas y de accionistas, con lo cual el Juez adelantó su apreciación sobre la necesidad de tal exhibición (que ha debido ser inspección), que, en todo caso, debe surgir luego de que se escuche a los administradores y no antes, para cuya práctica deben designarse comisarios ad hoc, sin que pueda practicarla el mismo tribunal. Así, concluye la Sala que el auto impugnado subvirtió el procedimiento que pauta el mencionado artículo 291 y así se decide.

En cuanto al alegato que formularon los demandantes de amparo, con respecto a que no todos los administradores que fueron denunciados son los actuales administradores, la Sala sostiene que tal planteamiento debe ser resuelto por el Juez que conoce la denuncia y no en sede constitucional; así se decide.

Esta Sala considera innecesario el pronunciamiento sobre la violación del derecho a la libertad de asociación, así como respecto al derecho a ser oído, por cuanto se ha declarado la existencia de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Por último, observa la Sala que la decisión que fue consultada suspendió todos los efectos del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, y dejó sin efecto las medidas cautelares que habían sido dictadas en dicho trámite. Efectivamente, este último se inició con vicios que ocasionaron la violación de derechos constitucionales; por tanto, el a quo no debió suspender los efectos del procedimiento, sino reponer la causa al estado en que el Juzgado, ante el cual se tramita tal procedimiento, se pronunciase nuevamente sobre la admisión de la denuncia que motivó la decisión que fue impugnada, en cumplimiento con lo que dispone el artículo 291 del Código de Comercio y la doctrina que tiene establecida esta Sala y que queda ratificada en esta decisión, y así se decide.

En consideración de las jurisprudencias antes citadas, este operador de justicia, destaca que el Juzgado a-quo efectuó los pasos señalados para acordar en el auto recurrido la convocatoria de la asamblea, y ello se observa por cuanto consta del folio 132 al 136, acta levantada por el Tribunal de la causa, en fecha 20 de Enero de 2.010, a fin de hacer constar la reunión de comisarios según lo previsto en el artículo 291 del Código de Comercio, compareciendo el abogado L.P.B. en representación del actor; el abogado H.A.H.C., actuando en su carácter de defensor judicial de la ciudadana B.P.G. parte co-demandada del proceso; y el abogado J.M.I.M., cuyas exposiciones fueron explanadas ut supra. (Luego de escuchados a los administradores y comisario); el a-quo mediante auto cursante al folio 147 de la primera pieza, de fecha 08 de Febrero de 2.010, ordenó realizar Inspección a los Libros de contabilidad de la compañía. En fecha 16 de Marzo de 2.010, el abogado J.H. suscribió diligencia inserta al folio 172, informando al Tribunal que el día 15-03-2.010, comparecieron por la enmpresa Portal Grill C.A., los comisarios Ad-Hod designados por este Tribunal, practicar una inspección contable en los libros de la compañía y les fue negado el acceso a tales documentos. A tal efecto consigno comunicación suscrita por el ciudadano Dr. J.M.I.M., y asimismo escrito suscrito por los expertos contables A.B., L.P. y H.R., referente a la inspección en el Restaurant Portall Grill, C.A., ambas actuaciones cursan al folio 173, y del folio 174 al 178 de la primera pieza.

Ante tal planteamiento el Tribunal de la causa en fecha 19 de Marzo de 2.010, dicta auto cursante al folio 179, mediante el cual entre otros, ordena oficiar al representante legal de la sociedad mercantil EL PORTAL GRILL C.A., a los fines de que se sirva prestar la mayor colaboración a los Comisarios Ad Hoc designados y le permitan el acceso a los documentales contables de la empresa sin limitación alguna. En cuenta de ello se observa que del folio 189 al 201, cursa los resultados de la inspección practicada por los expertos A.B., H.R. y L.T.P.K., DE FECHA 14 DE Abril de 2.010, y entre otros, se extrae de manera muy sucinta de todo el informe, que en el primer punto, cabe destacar la utilidad no distribuida al 31 de diciembre de 2.008 de la empresa alcanza 2.421.442,28; del segundo punto no pudieron constatar los movimiento bancarios donde se depositaban los recursos provenientes de las ventas. En lo que respecta quinto punto, señalan que no observaron las Actas de Asamblea de aprobación de los balances, ni los informes del comisario de los ejercicios económicos, como lo señala el artículo 329 del Código de Comercio.

Es así que en fecha08 de Junio de 2.010, los abogados L.P.B. y J.E.H.L., presentaron escrito cursante del folio 209 al 214 de la primera pieza, solicitando en atención a todos los hechos planteados y ocurridos en la presente causa, que de conformidad con el artículo 291 del Código de Comercio, se convoque a una Asamblea Extraordinaria de los accionistas de la sociedad mercantil RESTAURANT EL PORTAL GRILL C.A., a los fines de tratar los siguientes puntos: Primero:Aprobar los ejercicios económicos correspondientes a los años 2.003, 2.004, 2.005, 2.006, 2.006, 2.007, 2.008, 2.009, y los respectivos balances con vista del informe de los comisarios. Y el reparto de las utilidades con vistas a la propiedad accionaria de cada uno de los accionistas. Y la correspondiente consignación de las declaraciones de impuestos sobre la renta del ejercicio económico correspondientes a los años 2.003, 2.004, 2.005, 2.006, 2.007, 2.008, 2.009 de la sociedad mercantil Restaurant El Portal Grill C.A., presentadas por el Presidente de la empresa A.F.J., para determinar en cada ejercicio económico de acuerdo con la declaración de impuesto sobre la renta de la referida empresa el porcentaje a repartir por concepto de utilidades entre los accionistas de dicha empresa. Segundo: Venta de las acciones de la accionista E.d.C.L.. Tercero: Puntos Varios:

Es así que el a-quo en vista de tales pedimentos procedió a dictar el auto hoy recurrido, en fecha 01-07-2010, inserto a los folios 215 y 216 de la primera pieza, acordando lo siguiente:

…Omisis…

Visto el anterior escrito presentado por los ciudadanos L.P.B. y J.E.H.L., mediante el cual solicitan se convoque a una asamblea extraordinaria de los accionistas de la sociedad mercantil Restaurant El Portal Grill, C.A, a los fines de tratar los siguientes punto: Primero aprobar los ejercicios económicos correspondiente a los años 2003,2004,2005, 2006, 2007,2008 y 2009 y los respectivos balances con vista del informe de los comisarios y el reparto de las utilidades con vista a la propiedad accionistas de cada uno de los accionistas. Y la correspondiente consignación de las declaraciones de impuesto sobre la renta del ejercicio económico correspondiente a los a los años 2003,2004, 2005, 2006, 2007,2008 y 2009 de la referida sociedad mercantil, para determinar renta de dicha empresa. Segundo: venta de las acciones de la accionista E.d.C.L.. Tercero: Punto varios, todos esto conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Comercio. En consecuencia, observa el Despacho Judicial y por las razones antes expuestas que se convoca a una Asamblea Extraordinaria de los accionistas de la sociedad mercantil de Conformidad con el artículo 291 ejusdem…..).

Ahora bien, de acuerdo a la trascripción parcial del auto recurrido, se evidencia que el juez de la causa luego de analizar y valorar las solicitudes de la parte actora, considera necesario la convocatoria de la Asamblea Extraordinaria, a los fines de tratar los puntos sobre los cuales la actora manifestó que se habían cometido irregularidades por el no cumplimiento de los deberes como administrador de la sociedad mercantil tienen el Presidente ciudadano A.F.J. y el Vice-presidente ciudadano G.F.D.C., al no haber convocado ningunas de las dos personas antes mencionada, a la celebración de asamblea ordinaria ni a una asamblea extraordinaria de accionistas para discutir, aprobar o modificar el balance, lo cual se encuentra ampliamente regulado en el acta constitutiva que cursa del folio 16 al 58 de la primera pieza, con vista al informe del comisario, ya referido ut supra, a los fines de establecer el estado de ganancias y perdidas correspondientes al ejercicio económico de los años anteriormente señalados, que debían aclarar en dicha asamblea; ello no es contrario a derecho, lo que si resulta desacertado del auto recurrido es cuando el a-quo estableció los puntos “(…) segundo: Venta de las acciones de la accionista E.d.C.L.. Tercero: Puntos Varios(…)”, lo cual es contrario a la razón de la norma, por cuanto el a-quo debió sólo a limitarse a la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen las denuncias a los efectos de establecer si, efectivamente, existen o no tales irregularidades; aunque cabe mencionar que la venta de las acciones de la actora y siendo un postulado legal, que nadie está obligado a mantenerse en comunidad, no corresponde en tal oportunidad, tratar sobre tal circunstancia, por lo que siendo ello así debe ser revocado tales aspectos, es decir lo acordado por el a-quo en el punto segundo y tercero del auto objeto de apelación, y en consecuencia se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta al folio 228 de la pieza 1; en fecha 08-07-2010, por la parte demandada, representada por el abogado J.M.I., y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Como corolario de lo anteriormente, esta Alzada considera que el Juez a quo, si bien es cierto no incurrió en violación alguna contra la parte demandada, al acordar la convocatoria de la asamblea extraordinaria, a los fines de tratar las denuncias aquí formuladas, se excedió en los puntos segundo: Venta de las acciones de la accionista E.d.C.L.. Tercero: Puntos Varios(…)

, por cuanto no se ajustan a lo establecido en el artículo 291 del Código Procesal Civil; por lo que se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta al folio 228 de la pieza 1; en fecha 08-07-2010, por la parte demandada, representada por el abogado J.M.I., quedando modificada la decisión dictada en fecha 01 de Julio de 2010, cursante a los folios 215 y 216 de la primera pieza, por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C.J. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, al dejarse sin efectos y sin valor alguno lo punto antes indicados, y así se decide.

CAPITULO III

Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta al folio 228 de la pieza 1; en fecha 08-07-2010, por la parte demandada, representada por el abogado J.M.I., en el procedimiento de solicitud de CONVOCATORIA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS que sigue la ciudadana E.D.C.L. contra A.F.J. y J.M.F.. Todo ello de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales y jurisprudenciales citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda MODIFICADA la decisión dictada en fecha 01 de Julio de 2010, cursante a los folios 215 y 216 de la primera pieza, por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y de T.d.S.C.J. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

La presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nros. 10-3798, 11-3805, 10-3723, 10-3762, 10-3738, 10-3739, 11-3813, 10-3777,10-3770, 10-3800, 10-3686, 10-3793, 10-3769, y 10-3788, por lo que se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dieciocho (18) días del mes de Abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O..

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), previo anuncio de Ley, y se dejó copia certificada de esta decisión. Conste.-

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

JFHO/lal/ym

Exp: 10-3765.