Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Diciembre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Guanare, 03 de diciembre de 2007

Años: 197º y 148º

PONENTE DR. C.J.M.

N° 01

ASUNTO N ° 3286-07

IMPUTADO(S): ESCORCHE IRIS COROMOTO, JIMÉNEZ LEÓN NAYANCY, S.R.J. Y OTROS.

VICTIMA: ESCUELA BOLIVARIANA N.D.Q..

DELITO: INVASIÓN

DEFENSORAS PRIVADAS: ABOGADAS LOURDES DOWNING eDE ARIEMMA Y M.E.P.G..

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. L.I. FIGUEROA, FISCAL TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ACARIGUA.

PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSIÓN ACARIGUA.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de los Recursos de Apelación interpuestos, en fecha 23 de octubre de 2007 por las abogados M.E.P.G. y L. deA., en sus carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos ANTEQUERA LÓPEZ ANLIES DEL VALLE, YEPEZ O.R., GUEVARA TORTOSA YLVER JOSE, G.H.J., GRATEROL COLMENAREZ A.Y., COLERO LARREAL M.M., LEILA NORBELIS OROPEZA LEAL, ESCORCHE YRIS COROMOTO, PEREZ MARIELYS LOLIMAR, G.R.D., HERRERA S.D.C., RUIZ COLMENAREZ M.G. Y R.P.J.M., contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, exención Acarigua, en fecha 18 de Octubre de 2007, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de INVASIÓN.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, se designó ponente y por auto de fecha 23/11/2005, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito presentado por la Fiscalia Tercera del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 03 de Octubre de 2007, que correspondió conocer al Juzgado de Control Nº1, del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Abogado L.I.F. deR., expuso:

En fecha 12-08-2006, la ciudadana K.B., interpuso denuncia por ante el Comando de la Tercera Compañía de la Guardia Nacional, donde manifestó: "Que el día sábado un grupo de personas invadieron los lotes de terrenos ejidos municipales urbanos, ubicados en el barrio José Antonio Páez I, sector La Gran Parada, detrás del Hotel Ospino, a preguntas dijo que se encuentran en el lugar de la invasión aproximadamente 40 personas...(Folio 4).

CONSTANCIA, de fecha 15-08-2006, suscrita por la ciudadana YENNYS GIL, titular de la cédula de identidad N° V-13.227.558, en su carácter de Secretaria Ejecutiva del C.L. deP.P.. (Folio 59).

GACETA OFICIAL MUNICIPAL Nro. 005-2003 de fecha 18-03-2003, de la Cámara Municipal, suscrita por el Abg. J.P., Secretario del C.M., sobre acuerdo mediante el cual se declara la condición Ejidal de un lote de terreno ubicado en el barrio José Antonio Páez, sector la Gran Parada del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, para la ampliación de la Escuela Básica Bolivariana N. deQ.. (Folio 6 al 14).

GACETA OFICIAL MUNICIPAL Nro. 013-2003 de fecha 19-03-2003, suscrita por la Profesora D.L., Presidente del C.M. y el Abg. J.P., Secretario Del C.M., donde se Decreta acuerdo mediante el cual se declara la condición ejidal de un lote de terreno ubicado en el barrio José Antonio Páez, sector la Gran Parada del Municipio Ospino del Estado Portuguesa para la ampliación de la escuela Básica Bolivariana N. deQ..(Folio 47 al 73).

T.F. de la escuela Básica Bolivariana N. deQ. y de los terrenos invadidos ubicados en el barrio José Antonio Páez del Municipio Ospino. (Folio 74 al 79).

Recaudos del Registro Público, oficina Subalterna del Municipio Ospino, relacionados a la ampliación de la planta física de la escuela Básica N. deQ.. (Folio 155 al 179).

DOCUMENTO DE VENTA, suscrito por la ciudadana NICOLLA ARELLA CICEPELLI, donde hace constar que da en venta pura y simple al ciudadano G.F.H.A., una parcela de terreno. (Folio 180 al 181).

INFORME TECNICO, suscrito por el ingeniero A.N., Asesor Ambiental adscrito a la Alcaldía del Municipio Ospino enviada al Síndico Procurador del Municipio Ospino de fecha 07-03-2002. (Folio 182 al 189).

-INFORME SOBRE TERRENO ADYACENTE AL HOTEL OSINO, de fecha 16-05-2002, suscrito por el Síndico Procurador del Municipio Ospino, Estado Portuguesa. (Folio 190 al 193).

INSPECCION JUDICIAL, suscrita por el Juez del Municipio Ospino del Estado Portuguesa y por el Sindico Los Abogados H.S.C., F.M. y la Secretaria Suleima de Garabote. (Folio 194 al 198).

GACETA MUNICIPAL NO 078-002 de fecha 24 de septiembre del 2002, donde se acuerda apertura de procedimiento administrativo sobre los terrenos ubicados contiguos al Hotel Ospino y la Escuela Básica N. deQ. ubicados en el barrio General J.A.P. deO.. (Folio 02 al 08, SEGUNDA PIEZA).

APERTURA DEL PROCEDIMIENTO de fecha 01-10-2002, suscrito por el Síndico Procurador Municipal del Municipio Ospino. (Folio 10 al 11 de la segunda pieza).

ACTA ORDINARIA Nro. 039-002 de fecha 19-11-2002, de la Cámara Municipal de Ospino donde se acuerda el Rescate Ejidal de los terrenos ubicados adyacentes al hotel Ospino ubicados en el barrio General J.A.P. deO.. (Folio 24 al 43 de la segunda pieza).

T.F. de fecha 25-06-2007, de la Escuela Básica N. deQ. y los terrenos adyacentes a la misma. (Folio 129 y 130 de la segunda pieza).

Solicitando por ultimo la representante del Ministerio Publico, se le imponga de conformidad con el artículo con el Artículo 256, Ordinales 3°: "La presentación Periódica ante el Tribunal o la autoridad que aquél designe", del Código Orgánico Procesal Penal, se imponga a los imputados antes identificados, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los fines de asegurar la presencia de las mismas en el presente proceso que se continuará por la vía ordinaria. Así mismo, de conformidad con e I articulo 9° del citado Código: "Cualquier otra MEDIDA PREVENTIVA O CAUTELAR que el tribunal mediante auto razonado estime procedente o necesaria", solicito Ordenar la desocupación inmediata de los ocupantes invasores del terreno ubicado en el barrio General "J.A.P. delM.O. delE.P. adyacente a la Escuela N. deQ., en virtud de que el mismo fue adjudicado por la Alcaldía del Municipio Ospino a la Escuela Básica "N. deQ." a los fines de ejecutar la construcción de diez (10) aulas de clase para el beneficio de los niños y adolescentes que residen en ese Municipio del Estado Portuguesa.

La Fiscal Tercera del Ministerio Publico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, no dio contestación al recurso de apelación.

II

DEL RECURSO DE APELACION

PRIMER RECURSO

La recurrente Abg. M.E.P.G. en su escrito de interposición sostiene, entre otros, que:

…omissis…

Fundamento la presente Apelación en el articulo 447 ordinales 4 y 5to del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala (sic) expresamente cuales son las desiciones (sic) que pueden ser recurribles ante la Corte de Apelaciones. En el caso en concreto se declaro una medida Cautelar sustitutiva, presentación periódica cada 30 días ante el tribunal lo cual encuentra dentro de los supuestos establecidos en el numeral 4to del articulo 447 de la ley adjetiva Penal. Considera quien suscribe con el debido respeto al Tribunal de Control Numero 1 del Segundo Circuito de esta Circunscripción Judicial, que la Decisión Causa un gravamen irreparable la cual esta establecida en el ordinal 5to del precitado artículo 447, el cual consiste en la violación de los derechos Constitucionales consagrados en el articulo 49 y 51 de nuestra CARTA MAGNA y los derechos consagrados en nuestra ley adjetiva Penal en los artículos 6, 125,173 ,Cerceno las facultades de la defensa técnica establecidas en la ley adjetiva Penal y de los IMPUTADOS, ya que .no dio respuesta a lo solicitado en la Audiencia de Presentación. (…). El incumplimiento del artículo 173 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal La falta de Motivación en la Resolución Judicial emanada de Tribunal de Control Número 1 del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en el Asunto Penal PP-11-P-2007-004637. Hay violación del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ya que de contenido se infiere que la Resolución mediante la cual se dicte de Oficio o a Solicitud del Ministerio Público la Medida Cautelar Sustitutiva debe ser Motivada de lo expuesto se deduce que la motivación es un requisito formal que no puede omitirse requiere, un razonamiento de hecho y de derecho en los que se fundamentan los argumentos mediante los cuales el Juez llega a su convicción y la justifican lo cual también esta establecida en forma expresa en el articulo 173 de nuestra ley adjetiva Penal.(...) En la decisión emanada del Ciudadano Juez de Control Numero 1 del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa se observa que contiene un resumen meramente descriptivo de los elementos de Convicción, no hay una apreciación razonada que Indique de donde emana su convencimiento, siendo la motivación un requisito formal tal como ya lo señale, debió suministrar información sobre que elementos de convicción traídos a colación por la Vindicta Publica se basa ,que nos permitan deducir razones de hecho y de derecho por las cuales realiza la precalificación Jurídica y se acuerda la Medida Cautelar Sustitíva (sic) : era menester en el caso en concreto, tomar en consideración lo expuesto va que la motivación requiere para ser legal , que en ella se Observe un razonamiento del Tribunal que muestre a las palies en forma clara con apego a normas prescritas y no se Indico en la Resolución del Ciudadano Juez de control Numero 1 que hechos dan por probados los elementos de convicción , solo los señalo en forma conjunta lo cual no se adecua a la verificación de un criterio justo de Apreciación.

(…)

En la Resolución Judicial se Observa que al Imponer la medida el Juez expreso………… lo cual copio en forma textual... folio 116 tercera pieza. Ahora bien, de acuerdo al contenido de las actuaciones Procesales anteriormente señala (sic)das, las cuales cursan en la presente causa y lo manifestado por las defensoras, se evidencia que estamos en presencia de la Presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y así mismo se evidencia que existen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados ( a quienes nombra) son los autores del hecho punible lo cual haría en principio procedente una medida privativa de libertad cumpliéndose los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal luego fundamenta porque no existe el peligro de fuga…Esto evidencia una vez mas en el caso en concreto la falta de motivación debido a que, el Juez debió sel1ala (sic)r en el auto que impone la medida, que lo hacen suponer que el imputado es tutor o participe en la comisión de un hecho punible porque considera que los extremos del 250 del COPP están cubiertos y cuales son los elementos obrantes en las actuaciones que lo acreditan, a las prueba me remito la resolución Judicia1 en la que NO se señalo, cuales elementos indican que hay delito, cuales comprometen al imputado y se limito analizar las circunstancia por las cuales no se da el peligro de fuga. Solicite ante el Tribunal de Control Numero 1 del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa LA NULIDAD ABSOLUTA, del presente procedimiento debido a que considero lo cual ratifico en este acto que hay motivos que afectan la Validez de la Actividad Procesal tales como : 1- Falta de legitimidad de la victima 2) obstaculización por parte de Funcionarios del CIPCC (SIC) para que los Imputados tuvieran acceso a ala (sic)s actas 3- Actas procesales que violaron principios fundamentales tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, y alegue la Existencia de una Cuestión prejudicial, por existir un Procedimiento administrativo contemplado en la Ordenanza de ejidos y terrenos Municipales. Es menester acotar Honorables Magistrados que en mi exposición oral antes de solicitar lo expuesto explique las razones en las que me fundamentaba, basada en el análisis exhaustivo contenidos en la solicitud interpuesta por la vindicta Publica.

Me base para alegar la obstaculización por parte de los Funcionarios del CIPCC (SIC) (sic) en escrito que interpusieron ante el Juez de Control los Imputados que riela en la tercera pieza folio 94, quienes refieren que estos funcionarios les negaron acceso a las actas y de forma coactiva le obligaron a firmar el acta de imposición, sin conocer su contenido, lo cual es evidente que constituye una violación flagrante del articulo 49 de la Carta Magna que consagra el debido proceso y el derecho a la defensa. Así como impide el ejercicio de los derechos del imputado establecidos en el articulo 125 del COPP. NO hubo pronunciamiento del Juez respeto a la Nulidad invocada, solo silencio al respecto como tampoco lo hubo respecto a la DENUNCIA que efectuaron los imputados del incumplimiento de la Reglas de actuación Policial por pal1e de Funcionarios del CIPCC (SIC). Las Nulidades pueden invocarse en cualquier estado y grado del Proceso, las diligencias de investigación practicadas bajo estos supuestos no podrán ser apreciadas por transgredir derechos Constitucionales, al invocarse y sustentarse Debe emitirse un pronunciamiento

También es menester seña1a que NO hubo pronunciamiento del tribunal de Control Numero 1 respecto a lo alegado por mi persona en mi condición de defensora referente: - a la existencia de una cuestión prejudicial, -la falta de legitimación de la victima para intentar la Acción a lo cual nos refiere los artículos 18. 119 y 120 de nuestra ley adjetiva penal, respecto a esta condición si resulta no serio como en el caso en concreto debe proceder un sobreseimiento. Estas son excepciones que están previstas en el artículo 28 del COPP las cuales pueden ser invocadas ante el Juez de control durante la tase preparatoria.(…) no se ajusta a las circunstancias del Caso en concreto la Precalificación Jurídica del Delito de Invasión, ya que no se han cumplido los requisitos del at1ículo 471 literal "A" del Código Penal Vigente, que permitan precalificar el delito de invasión, aunado a que, no están dado los presupuestos legales del articulo 259 numeral 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, No hay la existencia comprobada de un hecho punible ni existen los fundados elementos de convicción que lleven al convencimiento de la presunta participación de los imputados en algún ilícito penal. Se Observa que solamente se han acompañado actas relacionadas con la propiedad del terreno, la inspección de rutina, donde se deja constancia de las características básicas del terreno, fotos que no aportan la presunta ocupación de los ciudadanos en la presente sala (sic) en su condición de imputados y el acta de procedimiento, realizada por los funcionarios sin individualizar por separado el espacio de terreno presuntamente invadido por cada uno de ellos.…Para imputar un hecho punible, se requiere que existían los fundados elementos de convicción tal como expresamente lo prevé el Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que para la imposición de una Medida Sustitutiva de Libertad que pretende imputar la fiscalia del Ministerio Publico a los ciudadanos en 1a presente sala, debe emerger la condición de invasores. Lo cual no se ajusta en el caso en el concreto a la realidad de los hechos. En este caso son ocupantes de unos terrenos amparados bajo la vigencia de la ley Especial de regularización integral de la tenencia de la tierra de los asentamientos urbanos populares y en espera del cumplimiento de un convenio con la defensoria del pueblo. Suscrita por el alcalde del Municipio Ospino, quien se comprometió a que en 15 días les resolvería su problema, es mas se lo participo a la defensoria del Pueblo según consta en acta tal como lo señalo la Defensora Privada Abogado L. deA.. Se debe tomar en consideración que los imputados no se encuentran en terrenos que hayan sido o sean propiedad de la Escuela N.Q., evidencia lo expuesto Inspección Ocular ,que se consigno en la Audiencia de Presentación Oral ,lo cual es suficiente para considerarlos carentes de toda responsabilidad respecto a ellos, como tampoco tienen tal carácter el Estado Venezolano, siendo este un hecho cierto nos encontramos en presencia de falta de legitimación o capacidad de la presunta victima para intentar la acción. En los delitos de Acción Publica o Privada para que la victima pueda ejercer la acción penal debe reunir los requisitos exigidos en el artículo 119 del COPP.

Solicitando al tribunal con el debido respeto la Nulidad Absoluta del presente procedimiento ya que hay motivos que afectan la validez de la actividad procesal tales como 1- como falta de legitimidad de la victima, 2-obstaculización por parte de los funcionarios del CIPCC (SIC) para que los imputados tuvieran acceso a las actas 3- actas procesales que violaron principios procesales tales como el debido proceso y el derecho ala (sic) defensa, y una cuestión prejudicial por existir un Procedimiento Administrativo especial para el rescate de terrenos ejidales, contemplado en la Ordenanza de ejidos y terrenos Municipales del Municipio Ospino, por tales razones considera quien aquí suscribe que las diligencias de investigación señaladas no pueden ser apreciadas ya que fueron obtenidas trasgrediendo los derechos y garantías constitucionales,. (…). La Prueba de lo Alegado, de incumplimiento de la incorrecta motivación como requisito formal, contenido en el articulo 256 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí suscribe emana de la Resolución Judicial, en este caso NO estamos en presencia de Una apelación de Una Sentencia definitiva razón por la que tan solo pretendo en aras de la Finalidad del Proceso la reparación de cualquier defecto sea de Hecho o de derecho…

.

SEGUNDO RECURSO

Así mismo por su parte la Abg. L. deA. apela de la decisión en su escrito de interposición y sostiene, entre otros, que:

…omissis…

Apelo formalmente del Auto de fecha 18-10-2007, el cual contiene la Resolución Judicial emanada del Tribunal de Control número 1, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el Asunto PP11-P-2007-004637, el cual riela del folio 108 al 121, de la Tercera Pieza, fundamentándola en el artículo 447, ordinal 4 y 5 del COPP, de cuyo contenido se infieren las decisiones que pueden ser recurribles ante esta Corte de Apelaciones. Denuncio la violación del artículo 6 del COPP, el cual establece la obligación del Juez de decidir, y de no hacer silencio, y el Juez incurrió en esta falta al no valorar los alegatos esgrimidos por la defensa, lo cual se evidencia en la Resolución Judicial. También fundamento esta Apelación en el artículo 49 de la CRBV. Mediante esta Resolución Judicial se declaró una medida cautelar sustitutiva, que es la PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA TREINTA DÍAS ANTE EL TRIBUNAL, Y se causa un gravamen irreparable ya que se violan los Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 49 y 51 de la Carta Magna y los Derechos del Imputado consagrados en el COPP, estos dos supuestos señalados se encuentran en su orden nombrados, establecidos en el numeral 4 y 5 del precitado artículo 447 del COPP.

Aunado a lo anteriormente expuesto el Tribunal A Quo no dio respuesta de los alegatos esgrimidos por la Defensa, hubo silencio, ni los motivó, solo contiene la Resolución Judicial, la enumeración de los elementos de convicción sin argumentar de donde emana su convencimiento para dictar su decisión, se le alegó la existencia de una Cuestión Prejudicial, la falta de Legitimidad o Capacidad de la Víctima para intentar la acción, tales supuestos se encuentran establecidos en el artículo 28 del COPP y era una excepción de previo y especial pronunciamiento, la norma que establece las excepciones no establece que se debe señalar expresamente que se está en presencia de una excepción prevista en el artículo 28 del COPP, pero se supone que el Juez debe conocer el Derecho, por tener el carácter de excepción, es de previo y especial pronunciamiento, si bien es cierto no se menciona el artículo 28 del COPP en la Audiencia Oral, pero el mismo artículo 28 del COPP, señala en el ordinal 1, que se podía alegar la existencia de una cuestión Prejudicial y en el ordinal 4, literal e, del precitado artículo, de nuestra Ley Adjetiva Penal, de cuyo contenido se infiere que estas excepciones pueden ser invocadas en la Fase Preparatoria y en las demás Fases del Proceso y que son excepciones de previo y especial pronunciamiento y que aún fueron alegadas el tribunal omitió su pronunciamiento al respecto.(…) Incurriendo en inmotivación, lo cual causa indefensión, razón por la cual invoco en este acto la violación de los artículos 256 y 173 de nuestra Ley Adjetiva Penal, las cuales consagran como exigencia, motivación y fundamentación. Al no dar respuesta a lo alegado vulnera el Derecho a la Defensa y al no haber un pronunciamiento previo a las excepciones se vulnera el Debido Proceso. También se observa que la imputación fue genérica, tanto por el Ministerio Público como por el Tribunal en su Resolución, no hubo individualización del grado de participación de cada uno de mis defendidos en la presente causa. Igualmente hubo indeterminación Objetiva y Subjetiva, el ciudadano Juez de Control Nro I, se limitó a hacer una narrativa de lo alegado por la Fiscalía y al no dar respuesta a los alegatos esgrimidos en mi condición de defensa Técnica violentó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, se le denunció al Ciudadano Juez de Control número 1 que se habían violentado los Derechos Constitucionales de los imputados previstos en el artículo 125 del COPP, los 16 imputados en la presente causa consignaron un escrito ante el Juez de Control que consta en autos (folio 94 de la tercera pieza) y al igual que existe una denuncia de desalojo arbitrario ordenado por la Alcaldía del Municipio Ospino, con privación ilegítima de libertad y atropello policial en la Fiscalía de Derechos Fundamentales de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la doctora S.G.L., de lo cual constan actuaciones en este expediente, se aportó pruebas ante el tribunal que se le negó el acceso a los imputados a las actas, en forma coactiva fueron obligados a firmar la imposición de Derechos sin darle la oportunidad de conocer su contenido, amenazándolos que si no lo hacían iban a ir presos, los reseñaron, bajo engaño diciéndoles que las fotos que les iban a tomar eran para "Ultima Hora" tal como ellos señalan, en el escrito consignado en la audiencia Oral de Presentación, el cual riela al folio 94 de la tercera pieza, este hecho vulneró en la fase inicial del proceso en curso la debida intervención y la representación en el proceso desde la fase inicial y no tuvieron acceso a todos los derechos que se establecen en el artículo 125 del COPP, es de resaltar que todos los derechos establecidos en este artículo abarcan la manifestación del Derecho a la Defensa, viola lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna y entra dentro de los supuestos de nulidad absoluta establecidos en el artículo 191 del COPP y conforme al artículo 190 del COPP, no pueden ser apreciados para fundar una decisión Judicial porque fueron actos cumplidos en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en nuestra ley Penal, la CRBV, Leyes, Tratados y Convenios internacionales suscritos por la República, se le solicitó al Juez la nulidad y tampoco hubo pronunciamiento y es una cuestión también de previo pronunciamiento.

También alegué falta de cualidad de la víctima para intentar la acción propuesta y para esto me fundamente en la Inspección Ocular que se consignó en la audiencia oral de presentación, la cual riela de los folios 95 al 105 de la tercera pieza, que entra dentro de las excepciones previstas en el artículo 28 numeral 4, literal f, lo cual fundamenté de la siguiente manera, en la Inspección Judicial se dejó evidencia que los terrenos donados por la Alcaldía a la Escuela N. deQ., en cantidad de 6000 M2 aproximadamente, no se encuentran ocupados por los imputados, y los terrenos se encuentran cercados con alambre de púas, limpios y resguardados, lo cual no impide que se construyan las 10 aulas que se tienen proyectadas, se evidencia de la misma inspección que los imputados se encuentran en cualidad de Ocupantes en los terrenos adyacentes al Hotel Ospino y a la Escuela N. deQ., pero en ningún momento dentro de los terrenos de esta, y que la fecha de inicio de la Ocupación es el 05 de Julio de 2.006, y que el terreno fue demarcado por la Sindico Municipal K.R., sin medirlo, y les comunicó que el terreno a resguardar era de 4.000 M2 aproximadamente, lo cual pretendió desvirtuar el Sindico Procurador Municipal, en su intervención en la Audiencia Oral de Presentación, con un Plano, que no valoró el Fiscal como elemento de convicción y que aparece al folio..........de la……….Pieza, el cual contiene errores de medición, al no coincidir la medidas de los terrenos que se encuentran en el lugar de 13.154. M2, según consta en documentos que rielan a los folios del 6 al 14 de la primera Pieza, con los que aparecen en el plano, los cuales suman la cantidad de ……M2 aproximadamente, y dicho plano es una copia simple, en contraposición a la Inspección Judicial Original, consignada por la defensa, realizada el 16-10-2007, cabría entonces preguntarse, que tiene más valor probatorio una copia simple de un plano con errores de cálculo, no ratificado por su autor, o una inspección judicial del Juzgado del Municipio Ospino?, es menester señalar a esta honorable Corte de Apelaciones que me adherí a los alegatos esgrimidos por la Abogado M.E.P.G., lo cual ratifico en este acto, invoque el principio de la comunidad de la Prueba, y al haberlo hecho de esta manera, considero que el Juez de Control Nro. 1 debió haber dado respuesta también a ello y tampoco lo hizo.

El honorable Juez debió explicar la razón jurídica por la cual adoptó la Resolución Judicial, debió haber hecho un análisis de los elementos probatorios que le sirvieron de base a su convencimiento, tampoco estableció las razones de hecho, y con esto incurre en un vicio de fundamentación ya que no establece en forma determinada y precisa, los hechos que el tribunal consideró para dictar la Resolución, fundamentar una decisión es explicar las razones por las cuales se adopta, debe suministrar el Juez, de donde emana su convicción ya que la Ley adjetiva Penal exige que la Resolución Judicial sea Fundamentada y Motivada..(…). Así como me adherí en la audiencia oral de presentación a los alegatos de la Defensa Técnica Abogado M.E.P.G., en base a la comunidad de la Prueba, así mismo lo hago en este Recurso de Apelación, en cuanto a los argumentos esgrimidos por ella en su escrito de Apelación que no contenga este. En estos alegatos se basó la defensa de esta representación y los mismos no fueron valorados ni se les dio respuesta en la Resolución Judicial, además hay que hacer notar que el encabezado de la Resolución Judicial no se relaciona con esta causa, ni con la calificación Jurídica del delito, ni con las victimas, ni con el titular de la acción Penal, lo cual evidencia que es una copia de otra decisión. Todo lo cual con lo anteriormente expuesto constituyen los motivos en los que baso el ejercicio del presente Recurso de Apelación…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juez de la recurrida, en su decisión establece, que:

“…RESOLUCIÓN JUDICIAL

Se le concedió la palabra al Fiscal Primero Auxiliar del Ministerio Publico, abogado L.R.C. y narró las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, solicitó conforme a lo establecido en el ordinal 30 del Código Orgánico Procesal Penal medida cautelar sustitutiva de libertad contra los imputados ANTEQUERA LOPEZ ANLIES DEL VALLE, YEPEZ O.R., GUEVARA TORTOSA YLVER JOSE, G.H.J. GRATEROL COLMENAREZ A.Y., COLERO LARREAL M.M., L.N. OROPEZA LEAL, ESCORCHE YRIS COROMOTO, JIMENEZ LEON NAYANCY DEL CARMEN, S.R.J.A., TORRES MARLENE COROMOTO, PEREZ MARIELYS LOLIMAR, G.R.D., HERRERA S.D.C., RUIZ COLMENAREZ M.G. Y R.P.Y.M.; por la presunta comisión del delito INVASION, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, cometido en perjuicio de la Alcaldía del Municipio Ospino y de la Escuela Bolivariana N. deQ.. Igualmente solicito seguir la investigación por el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le concedió la palabra a los imputados antes mencionados y se les impuso del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y del contenido del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes manifestaron libremente y sin coacción alguna cada uno por separado lo siguiente: "NO DESEO DECLARAR".

Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la defensa privada abogada L.D.A., quien entre otras cosas manifestó que se oponía formalmente a la solicitud del Ministerio Público, indicando que de los informes cursantes en actas no se desprende que sus defendidos tengan el carácter de imputados ni la Escuela Básica N. deQ. ni la Alcaldía de Ospino tenían el carácter de víctimas. Manifestó igualmente que este caso se inició por una denuncia interpuesta por la Síndico Procuradora Municipal de Ospino para la fecha, Abogada K.R.C. quien manifestó que unas personas invadieron un lote de terreno perteneciente a la Escuela Básica N. deQ. pero que sus defendido no están ocupando terrenos de la escuela sino Ejidos Municipales con el conocimiento del Alcalde de Ospino quien mediante un acta suscrita junto al Defensor del P. delE.P. que consta en la causa se comprometió a reubicarlos. Manifestó que el folio 5 de la primera pieza constaba que fue aprobada la donación por parte de la Alcaldía de Ospino de un lote de terreno a la Escuela Básica N. deQ. y que a su juicio ello no constituía un elemento de convicción para decir que los ocupantes de dicho terreno cometieron el delito de Invasión, que del folio 6 al 14 tenemos la Gaceta Oficial Municipal donde se evidencia que para la fecha de la ocupación el Municipio no había recuperado el lote de terreno y que de los folios 55 al 62 existe otra Gaceta Oficial de fecha 14-12-2003 y del 63 al 73 de la primera pieza otra Gaceta Oficial de fecha 14-12-2006, las cuales se refieren a dos terrenos diferentes con linderos diferentes y que se declaran afectados. Indicó que del folio 74 al 79 existen un tomas fotográficas de fecha 01-11-2006 y hasta esa fecha aún no había materializado la donación, por lo que a su juicio no pueden ser tomadas en cuenta como elemento de convicción, que del folio 155 al 179 de la primera pieza existía el Registro Público relativo a la planta física de la Escuela N. deQ. y que en los siguientes folios aparecía la tradición de los terrenos de Incola Arella y el Hotel Ospino, así mismo, continuó manifestando que a los folios 180 y 181 se ubicaban los documentos de venta de los terrenos de N.A., que del folio 182 al 189 aparecía el Informe Técnico de fecha 07-03-2002 dirigido a la Síndico Municipal de Ospino donde se establece la existencia de un lote de terreno de trece mil ciento cincuenta y cuatro metros cuadrados e hizo un análisis del resto de los documentos presentados por el Ministerio Público junto a su solicitud como lo eran un informe donde se reconoce la condición ejidal de los terrenos objeto de la ocupación, otras tomas fotográficas de fecha 25-06-2007, acta de inspección ocular realizada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas G.R. y Coromoto Jiménez. Finalmente manifestó que en el presente caso existe un procedimiento administrativo lo que constituye una cuestión prejudicial y que estábamos en presencia de un incumplimiento por parte de la Alcaldía de Ospino en resolver la situación de todas estas familias, por lo que solicitaba no se admitiera la solicitud fiscal ni se impusiera a sus defendidos una restricción judicial.".

Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la defensa privada abogada M.E.P., quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: "En mi condición de Defensora Técnica de los ciudadanos imputados de autos considero que la Fiscalía no ha cumplido con los extremos del artículo 471-A del código Penal que permiten precalificar el hecho como Invasión, aunado al hecho de que no hay suficientes elementos para estimar que se ha cometido un hecho punible. Se. observa luego del análisis hecho por la Doctora L. deA. al cual me adhiero completamente, se observa que no se individualizó el espacio supuestamente invadido por cada uno de ellos, por lo tanto, no hay ningún elemento incriminatorio y los hechos no encuadran en ningún tipo legal. En las actas no se encuentra ningún elemento que determine que los terrenos sean propiedad del Estado y de que hayan sido donados a la Escuela, finalmente solicito no se admita la solicitud fiscal y se decrete libertad plena".

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Analizada como ha sido la presente decisión, esta Alzada se pronuncia en los términos siguientes:

El recurrente fundamenta su recurso, en el incumplimiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la falta de motivación en la resolución judicial emanada del Tribunal de Control Nº1 del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 18-10-2007.Al respecto la Corte observa, que el Juez A-quo, decreto una medida cautelar sustitutiva revestida de falta de motivación, siendo este un requisito formal y esencial de toda decisión, ahora bien el recurrente señala que el Juez decreto al resolución judicial, en los siguientes términos:

…se observa que al Imponer la medida el Juez expreso… lo cual copio en forma textual... folio 116 tercera pieza.

Ahora bien, de acuerdo al contenido de las actuaciones Procesales anteriormente señala (sic)das, las cuales cursan en la presente causa y lo manifestado por las defensoras, se evidencia que estamos en presencia de la Presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y así mismo se evidencia que existen fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados ( a quienes nombra) son los autores del hecho punible lo cual haría en principio procedente una medida privativa de libertad cumpliéndose los requisitos establecidos en los ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal luego fundamenta porque no existe el peligro de fuga…”

Esto evidencia una vez mas en el caso en concreto la falta de motivación debido a que, el Juez debió sel1ala (sic)r en el auto que impone la medida, que lo hacen suponer que el imputado es tutor o participe en la comisión de un hecho punible porque considera que los extremos del 250 del COPP están cubiertos y cuales son los elementos obrantes en las actuaciones que lo acreditan, a las prueba me remito la resolución Judicia1 en la que NO se señalo, cuales elementos indican que hay delito, cuales comprometen al imputado y se limito analizar las circunstancia por las cuales no se da el peligro de fuga

De lo anteriormente trascrito se denota, que el Juzgador A quo, no realizo un análisis de los elementos de convicción y de las circunstancias fácticas del caso concreto que den razón suficiente del por que del criterio judicial dado por la recurrida, no cumplió con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente una decisión judicial, tal como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150, de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, que estableció: “… Todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación que es la que garantiza el juzgar”. Como se puede apreciar, con respecto a la inmotivación advertida y la relevancia que esta implica, se ocasiona un vicio en la decisión que no es objeto de subsanación, siendo procedente la declaratoria de nulidad, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”.

Conforme al criterio sostenido por el M.T. de la República, la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo deja establecido la sentencia proferida por la Sala Constitucional en fecha 12/08/02, caso: C.M.V.S., en lo siguientes términos:

”Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B. deO.)”.

Dentro de este orden de ideas, se debe hacer mención de la Falta de Legitimidad de la victima, denunciada por el recurrente, en los siguientes términos:

… En las actas no se encuentra ningún elemento que determine que los terrenos sean propiedad del Estado y de que hayan sido donados a la Escuela,(…),.se consigno Inspección Ocular en copia certificada la cual cursa al folio 95; al 105; de la tercera pieza realizada por el Juzgado del Municipio Ospino del Estado Portuguesa el 16 de octubre del 2007, con fotografías en ella se deja evidencia de la no individualización y que los terrenos donados por la alcaldía a la Escuela N. deQ. de 6 mil metros aproximadamente no están ocupados por los imputados y los terrenos; se encuentran cercados con ala (sic)mbres de púas, lo cual no impide que se construyan las 10 aulas que se proyectan, evidencia también que se encuentran en condición de OCUPANTES en los terrenos adyacentes al Hotel Ospino y al Escuela N. deQ. pero en ningún momento dentro de sus terrenos. Los respetados colegas, El Sindico Procurador Municipal de Ospino y la Vindicta Pública pretenden desvirtuar la Inspección Ocular en Copia certificada con un plano en Copia Simple.

De esta manera comprobó fehacientemente porque existe falta de legitimidad de la Victima respecto a la Escuela N.Q..

Por otra parte se alego que tampoco tiene la cualidad de victima el Estado Venezolano ya que los Imputados son Ocupantes de terrenos adyacentes que no fueron donados a al escuela N. deQ.A. folio 108 segunda pieza se encuentra Comunicación de Sindicatura Municipal donde se le informa al defensor del Pueblo que se le dio cabal cumplimiento a lo acordado quedando solo los tramites legales para adjudicar las parcela en calidad de Arrendamiento con Opción a Compra... y se esta a la espera de los requisitos exigidos por la ordenanza de ejidos y terrenos Municipales para dar cumplimiento con lo acordado, Aun estas 42 humildes familias con 62 niños están a la expectativa de de (sic) cual será su destino…

El Juez de Control, en su resolución judicial, al respecto señalo:

….Ahora bien, de acuerdo al contenido de las actuaciones procesales anteriormente señaladas las cuales cursan en la presente causa, así como la exposición del Representante del Ministerio Público y lo manifestado por las defensoras, se evidencia que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y asimismo se evidencia que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados (…), son autores de la comisión de un hecho punible, lo cual haría en principio procedente una medida privativa de libertad contra los imputados de autos, cumpliéndose de esta forma con los requisitos establecidos los ordinales 10 y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, considera quien aquí decide, que por cuanto no existe peligro de fuga, en virtud que los referidos imputados hasta la presente fecha no han asumido una conducta contumaz y por haberlo solicitado el representante del Ministerio Público, lo procedente y ajustado a derecho es que la privación judicial preventiva de libertad pueda ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa para los imputados, (…), por la presunta comisión del delito de INVASION, previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, cometido en perjuicio de la Alcaldía del Municipio Ospino y de la Escuela Bolivariana N. deQ., consistente de presentaciones periódicas por ante este Tribunal, cada treinta (30) días…

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Este Tribunal Colegiado, observa que según Sesión Ordinaria, del Concejo Municipal del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, de fecha 05-09-06, Nº 026/2006, le fue donado un lote de terreno con una extensión de área de 6.095, 70 mts2 2, según consta al folio 133 al 134 de la segunda pieza, dicha porción de terreno no fue ocupada por los presuntos imputados, por cuanto se encontraban delimitados y cercados, según Inspección Ocular, la cual consta en los folios 95 al 105 de la tercera pieza, determinándose así que los presuntos imputados solo ocuparon terrenos adyacentes que no fueron adjudicados o donados a la Escuela N. deQ., y tampoco ocuparon terrenos del Hotel Ospino, conllevando a establecer la falta de legitimidad de las supuestas victimas.

De igual manera, no se determino, ni individualizo el espacio de terreno supuestamente invadido por cada uno de los presuntos imputados y la responsabilidad de ellos con respecto al hecho punible, aunado a ello consta en autos en los folios 106 y 107 de la tercera pieza, Acta suscrita por el Alcalde del Municipio Ospino, A.P. y el Defensor del P.A.. H.L., donde se evidenciándose que los imputados en esos terrenos, están amparados bajo la Vigencia de la Ley Especial de Regulación Integral de la Tenencia de la Tierra de los asentamientos Urbanos Populares, por lo tanto hay existencia de un Inicio de un Procedimiento administrativo.

Se hace necesario citar decisión emanada de esta Corte de Apelaciones con Ponencia de la Dra. M.L.R. de fecha 30 de marzo de 2006, Exp. 2734-06, en la cual señala:

Omissis…

El primer requisito para la existencia de un proceso penal, es la existencia de un delito, de allí que como apunta la doctrina, se deduce que la primera comprobación que se debe acometer en la fase preparatoria es, justamente, aquella destinada a establecer tanto la existencia del hecho que se dice delictuoso como su real carácter de delito. De manera tal que el proceso penal demanda para su existencia de la ocurrencia de un hecho que la ley tipifique como delito; la ocurrencia de tal hecho demanda ser demostrado con fundados elementos de convicción que den convencimiento cierto de su existencia, todo lo cual califica de presupuesto procesal para la imposición de medida cautelar, cualesquiera sea su naturalaza, que es el segundo aspecto a considerar en la presente resolución…” (subrayado nuestro)

Ahora bien, es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso penal conducente a su parte dispositiva, y de conformidad con el articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece el principio de no poder fundarse una decisión en contravención a la forma que prevé el Código, La Constitución, las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos por la Republica, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales.

Conforme a lo antes expresado y analizado al quedar evidentemente demostrado la falta de motivación al decidir el A-quo y por existir inobservancia de algunos pronunciamientos, lo ajustado a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal anular la presente decisión y ordenar que un nuevo Juez decida en relación a la petición planteada por la Abogado M.E.P.. Y así se decide.

Por cuanto la declaratoria con lugar de la anterior denuncia, tiene como efecto la nulidad de la resolución judicial, la Corte considera inoficioso entrar al análisis de las demás denuncias. Y así se declara.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR, el Recurso de Apelación que fuera incoado en tiempo hábil por las Ciudadanas Abogados M.E.P. y L. deA.; contra la Resolución Judicial dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control Nº1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, mediante el cual otorgara a los imputados de marras Medida Cautelar Sustitutiva. Y en consecuencia de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena que otro Juez diferente que dictara la decisión hoy ANULADA, de acuerdo a lo previsto a los artículos 190 y 195 eiusdem, bajo la presente motivación conozca de las actuaciones que conforman la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de la corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, a los Tres (03) días del mes de Diciembre del año dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

PONENTE

El Secretario,

Abg. J.S.P.G.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-3286-07

CJM/MR/Jcastillo.