Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 11 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado el Seis (6) de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008) ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de Distribuidor, por la SOCIEDAD MERCANTIL ESCUELA COLLECTANIA, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 69, Tomo 1563-A, en fecha 2 de Mayo de 2007, representada por su Directora B.M.d.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.819.982, representada por la Abogada M.A.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 107.567, ejerce RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE A.C. Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR contra la Resolución Nº L/179.08.08 dictada por la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO el 20 de Junio de 2008 a través de la cual le impuso multa por Bs. 6.900,00 y orden de cierre del establecimiento comercial, por supuestamente ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao sin haber tramitado y obtenido previamente la licencia de actividades económicas.

El 6 de Noviembre de 2008 se realizó la distribución de la presente causa, siendo asignado y recibido por este Tribunal Superior el 7 del mismo mes y año, signada en el libro de causas bajo el Nº 0889.

Estando en la oportunidad procesal pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso en los términos siguientes.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

La representante judicial de la recurrente solicita:

- Se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad;

- Se acuerde mientras dure la tramitación del presente recurso de nulidad, un amparo constitucional a través del cual se suspendan provisionalmente los efectos de la decisión emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, ordenándosele en consecuencia al órgano municipal que se abstenga de ejecutar el referido acto administrativo;

- Subsidiariamente, es decir, sólo en el caso que se niegue la pretensión cautelar expuesta en el punto anterior, se acuerde una medida cautelar innominada, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que suspenda los efectos de la decisión de la Dirección de Administración Tributaria, ordenándosele en consecuencia que se abstenga de liquidar la multa impuesta y de ejecutar el cierre del establecimiento de la recurrente.

Así mismo expone la recurrente que: El 25 de Mayo de 2007, mediante acto administrativo DAT/GF/PII-AP-AE-059-07 de la Administración Tributaria se inició un procedimiento administrativo sancionatario en su contra, fundamentándose en Acta Fiscal DAT-GF-II-055-138-07 de fecha 18 de Mayo de 2007 por presumir la violación del Artículo 105 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, de conformidad con el Artículo 84 ejusdem, por presuntamente ejercer actividades económicas sin tramitar y obtener previamente la licencia de actividades económicas exigidas por el Artículo 3 de la señalada Ordenanza.

Arguye que estando dentro del lapso legal presentó escrito de descargos, demostrando que no estaba incursa en el supuesto sancionatorio del Artículo 105 ejusdem, por no estar obligada a tramitar la licencia de actividades económicas, en virtud de que la actividad desarrollada era de servicio de educación, actividad esencialmente civil y no comercial, excluida del hecho generador del impuesto a las actividades económicas y, por ende, de la obligación de solicitar y tramitar la licencia in comento, así se desarrollara bajo la figura jurídica de una compañía anónima. Alega que demostró que su actividad comprendía la formación académica de chefs profesionales y ameteurs, ayudantes de cocina, amas de casa, mesoneros, sommeliers, y toda persona interesada en temas relacionados con la gastronomía y sus derivados, es decir, una actividad de naturaleza civil y no mercantil (económica) que impedía calificarla dentro del supuesto contemplado en el Artículo 105 de la Ordenanza in comento.

Aduce que la Administración indicó que la recurrente se encontraba constituida bajo la forma de sociedad anónima y que su actividad no se circunscribía a los actos de excepción establecidos en el Artículo 200 del Código de Comercio, por cuanto sus actos tenían naturaleza mercantil, en virtud de la forma en que fue constituida, señalando igualmente que tanto la obtención de la licencia como el correspondiente pago del impuesto municipal son obligaciones de necesario cumplimiento, pero en razón de su naturaleza son independientes, por lo que no constituye argumento de defensa ante la exigibilidad de la señalada licencia que la actividad desarrollada no se encuentre inmersa en el hecho generador del impuesto, por lo que interpretó erradamente la naturaleza de las actividades que requieren la obtención de una licencia de actividades económicas y, por ende, el pago del tributo correspondiente, generándole una grave vulneración en su derecho a la libertad económica o de empresa.

Señala como vicios que afectan el acto administrativo impugnado que: La decisión se encuentra viciada de nulidad absoluta, al fundamentarse en un evidente falso supuesto de hecho y de derecho, violando su derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que:

1) Alega que al afirmar la Administración que la recurrente debe obtener la licencia de actividades económicas, incurre en falso supuesto de derecho, ya que dispuso como punto preliminar en el acto recurrido que el administrado confunde dicha licencia con el hecho generador del respectivo impuesto, estableciendo que la licencia es una obligación de carácter administrativo de forzoso cumplimiento para poder ejercer actividades económicas, conforme al Artículo 83, numeral 1 de la Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas; igualmente señaló que tanto la obtención de la Licencia como el referido pago del impuesto municipal son obligaciones de necesario cumplimiento, pero en razón de su naturaleza son independientes, por lo que no constituye argumento de defensa ante la exigibilidad de dicha licencia que la actividad desarrollada no se encuentre inmersa en el hecho generador del referido impuesto, por lo que interpretó y aplicó en forma errada la norma jurídica que supuestamente le sirvió de fundamento. Alega que si bien es cierto que no debe confundirse la obtención de la Licencia de Actividades Económicas con el Impuesto a las Actividades Económicas, no puede la Administración pretender que se obtenga la Licencia cuando no realiza actividades económicas gravables con el impuesto, ya que la licencia tiene como propósito la formación del registro de contribuyentes y el control de la ocupación del suelo urbano con fines industriales o comerciales, y la recurrente no es contribuyente del impuesto a las actividades económicas ni utiliza el suelo con fines industriales comerciales, por lo que la multa impuesta conjuntamente con la orden del cierre del establecimiento comercial es improcedente.

2) Arguye que la Administración afirmó que la actividad desarrollada por la recurrente es gravable con el impuesto a las actividades económicas, por lo que incurrió en falso supuesto de derecho, ya que reconoció que la recurrente se dedicaba a la prestación del servicio de escuela de cocina, para lo cual contaba con chef que satisfacían los requerimientos de cada cliente y, no obstante, con fundamento en una aplicación errónea del Artículo 200 del Código de Comercio, concluyó que no se encontraba inmerso dentro de los casos de excepción establecidos en dicho Artículo. Arguye que los Municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para gravar con el impuesto a las actividades económicas aquellas actividades cuya naturaleza es eminentemente civil. Aduce que la Administración apreció inequívocamente que la recurrente realiza actividades de educación, cuya naturaleza es eminentemente civil, pero como quiera que es un intermediario que utilizando el trabajo ajeno percibe una remuneración por parte de sus clientes cuyas necesidades son satisfechas, en virtud del servicio que se les presta, denota en consecuencia, el carácter mercantil de la actividad que ejecuta, no sólo por la forma jurídica en que ha sido constituida, sino también por el objeto social que realiza.

Arguye que el carácter eminentemente civil de las actividades de la recurrente se desprende de la Sentencia de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de Junio de 1998, caso: E.F. C.A. vs. Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyo criterio no ha sido cambiado, en la que se establece que la educación no es una actividad mercantil, y que la calificación mercantil de una sociedad no implica que los actos y actividades desarrolladas por la misma sean de carácter mercantil. Manifiesta que las actividades educativas o de formación académica, cualquiera que sean, no son gravables por el impuesto a las actividades económicas, el cual tiene como hecho imponible el ejercicio de actividades industriales y comerciales, así como las de servicio que tengan naturaleza mercantil o aquellas de índole similar a la industria o comercio. No obstante lo anterior, la Administración erróneamente indicó que se trataba de una sociedad mercantil.

Alega que la actividad de formación académica de profesionales en la materia gastronómica que pretende ejercer la recurrente es una de las actividades excluidas de la aplicación del Impuesto a las Actividades Económicas, por ser considerada en su esencia, como una actividad de naturaleza eminentemente civil, siendo irrelevante si aquella es eventualmente desarrollada por una sociedad de comercio. Aduce que el objeto social de la recurrente demuestra que su actividad es netamente civil, específicamente en la Cláusula Segunda de sus estatutos sociales, por lo que se está ante un supuesto de no sujeción, ya que la actividad desarrollada por la recurrente no es de aquellas sujetas al Impuesto a las Actividades Económicas, al tratarse de la divulgación y enseñanza del arte gastronómico, sin que sea válido alegar que realiza las actividades a través de una sociedad mercantil como afirma la Administración Tributaria en la Resolución, por lo que se encuentra viciado el acto administrativo impugnado de nulidad absoluta.

3) Afirma que la Administración Tributaria violó el derecho a la libertad de empresa de la recurrente, al imponerle una limitación no prevista en la Ley, por cuanto se le está vulnerando su derecho al libre ejercicio de la actividad económica consagrado en el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al impedírsele ejecutar la actividad para la cual fue constituida, desarrollando actividades de distinta naturaleza, no solo mercantil, como la actividad o servicio de educación.

Finalmente, aduce que la decisión de la Administración constituye una violación al derecho de la recurrente a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, ya que no estuvo apegada a los elementos que necesariamente debe poseer una legitimación activa al ejercicio de la libre actividad económica, por cuanto, en primer lugar, la Administración no ostenta la facultad legal para realizar una limitación al derecho a la libertad económica de la recurrente, ya que la Constitución y la Sala Constitucional en interpretación vinculante de ésta previeron cuáles son los supuestos para que el ejercicio de una actividad esté sujeta al pago del impuesto a las actividades económicas y, por ende, a la obtención de una Licencia de Actividades Económicas, supuestos que no aplican a la recurrente por realizar una actividad de servicio no relacionada con las actividades comerciales o industriales. En segundo lugar, no se comprobó la existencia de alguna otra circunstancia que justificara la limitación a su derecho a la libertad económica, no encontrándose presente el elemento teleológico o finalista que obliga a fundamentar las limitaciones en el bienestar de la sociedad o interés social.

II

PRETENSIÓN DE A.C.C.

La representación judicial de la accionante solicita a.c. a fin de suspender provisionalmente los efectos de la decisión de la Administración Tributaria contenido en el acto administrativo L/179.08.08 de fecha 20 de Agosto de 2008, ordenándose que se abstenga de liquidar la multa impuesta y ejecutar el cierre del establecimiento, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que el presente proceso perdería su utilidad si se niega la medida cautelar solicitada, por ser evidente que no puede esperar los años que dura un juicio de esta naturaleza, en sus dos instancias, sin poder realizar su actividad económica.

Arguye en relación a la presunción grave de violación de derechos fundamentales que la decisión impugnada está menoscabando el derecho a la libertad económica de la empresa, por impedir que continúe con la actividad económica de su preferencia, ya que a pesar de cumplir con la normativa nacional y municipal para el desarrollo de una actividad lícita y permitida por el ordenamiento jurídico como es el servicio de educación, se le impone el cierre inmediato de su establecimiento, sin una causa legal que la justifique, fundada en razones de interés general como lo pauta el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguye que no hay fundamento jurídico que justifique la obtención de una Licencia de Actividades Económicas para realizar actividades en el campo de la educación y que la mejor prueba de la existencia de esta violación la constituye el acto impugnado, que expresa la decisión de cierre inmediato del establecimiento impuesta por la Administración Tributaria, por supuestamente no poseer una Licencia de Actividades Económicas, en contraposición con la norma contenida en el Artículo 179,2 de la Constitución y las Sentencias de la Sala Constitucional que imponen un criterio vinculante para todos los órganos del Poder Público respecto a las actividades de servicios gravadas con el impuesto a las actividades económicas, donde no cabe el servicio de educación, por más que se desarrolle bajo el ropaje de una empresa.

En cuanto al periculum in mora, señala que una decisión que declara el cierre inmediato de un establecimiento es más que suficiente para evidenciar el daño que representa para el giro económico y el buen nombre de la recurrente, además que perjudica a todos aquellos estudiantes que actualmente perciben su adiestramiento en el arte culinario, quienes se verían impedidos de continuar con dicha formación en una escuela de cocina que consideraron llenaban sus expectativas para adquirir un arte u oficio.

Se trata, por tanto, de una medida cautelar que se requiere con urgencia, ante las importantes pérdidas económicas que sufriría al no continuar su objeto social y el pago que debe realizar a sus empleados por conceptos laborales, al verse en la necesidad de prescindir de sus servicios, aunado a que tiene que pagar una multa totalmente injusta que disminuiría su patrimonio.

Considera que en el caso in comento se requiere un mandamiento urgente de a.c. que suspenda los efectos de dicha decisión, no sólo para proteger a la recurrente, sino también a quienes se encuentran recibiendo sus respectivas clases en su establecimiento. Finalmente, señala que la pretensión de a.c. no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido, ya que no se refiere a la razón por la cual se cierra el establecimiento, sino al daño que se le produce a la recurrente por el hecho de impedírsele la continuación de la actividad de servicio de educación que realiza.

III

SOLICITUD SUBSIDIARIA DE MEDIDA CAUTELAR

Subsidiariamente, es decir, sólo en el supuesto que se negare la pretensión de a.c., solicita que, con fundamento en lo dispuesto en el Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se dicte una medida cautelar a través de la cual se suspendan provisionalmente los efectos de la decisión de la Administración Tributaria contenida en el Acto Administrativo L/179.08.08 de fecha 20 de Agosto de 2008, ordenándose a la Administración Tributaria que se abstenga de liquidar la multa impuesta y ejecutar el cierre del establecimiento, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el recurso contencioso de nulidad.

Señala que el fumus bonis iuris se evidencia ante el hecho de que la recurrente no requiere de Licencia de Actividades Económicas y está ejerciendo una actividad autorizada y reconocida previamente por el órgano municipal, lo que se evidencia del pago de sus tributos municipales.

Arguye que el cumplimiento del periculum in mora es evidente, ya que si no se dicta la medida cautelar solicitada el proceso perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para la recurrente, como es que su establecimiento permanezca cerrado por el tiempo que dure este procedimiento judicial, y que si al final de este proceso se llegare a justificar el desconocimiento de los derechos de la recurrente por parte de la Administración Tributaria, en ese mismo momento se podría clausurar el establecimiento. Aduce que sería económicamente inviable para la recurrente el tener que esperar hasta la sentencia definitiva para abrir su establecimiento, ya que sufriría cuantiosas pérdidas económicas por la no continuación de su única actividad.

Afirma en cuanto a la ponderación de los intereses en juego, que la Administración Tributaria del Municipio Chacao ni ningún otro tercero sufriría daño alguno por el otorgamiento de la cautela solicitada, pues la recurrente ejerce una actividad que más bien beneficia a la colectividad, como es el prestar un servicio educativo para la formación de profesionales en un área en la cual pocos la prestan. Si se negara la cautela solicitada, la recurrente se vería privada de todo tipo de ingresos y tendría necesariamente que liquidar todo su personal de forma inmediata, lo que representaría su fin.

IV

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior pronunciarse respecto a su competencia para conocer de la presente acción contencioso administrativa de nulidad interpuesta conjuntamente con a.c.c. y subsidiariamente medida cautelar, al efecto, observa que cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Acción de A.C., esta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del asunto principal.

Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según Sentencia Nº 02053 dictada el 9 de Agosto del 2006 con Ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, se pronunció sobre este particular cuando resolvió sobre la regulación de competencia por parte de un tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, señalando al respecto que:

La solicitud formulada por la recurrente tenía como finalidad que la Superintendencia Municipal Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, le autorizara la venta de periódicos, revistas y golosinas desde un kiosco situado en la “…Calle Marte con Avenida Circunvalación del Sol de la Urbanización Santa Paula…”, de modo de cumplir no sólo con la aprobación de la Asociación de Vecinos de dicha urbanización, sino además con los extremos normativos exigidos en el Manual de Procedimientos y Permisología de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y en la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual de dicho Municipio.

A lo anterior, la respuesta dada por la Administración Tributaria Municipal consistió en la negativa de la solicitud de autorización para el ejercicio del comercio ambulante por presuntamente “…incumplir con los requisitos legales indispensables para ello…”, ordenando en consecuencia “…(ii) la clausura del expendio ambulante, (iii) [su] remoción… (iv) imponer igualmente la multa por CIENTO DIECISEIS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 116.000,00) equivalente a diez (10) unidades tributarias, por ejercer el comercio ambulante por más de diez meses mediante una autorización concedida a otra persona…”.

Visto lo que precede y bajo la premisa de que la actividad desarrollada por los órganos de los entes político-territoriales a quienes se ha atribuido el ejercicio de la potestad tributaria, no se limita a la determinación o liquidación de tributos e imposición de sanciones por ilícitos fiscales, y que la declaración de voluntad contenida en el acto recurrido ha sido fundamentada por presuntamente “…incumplir con los requisitos legales indispensables para ello…”, entiéndase el Manual de Procedimientos y Permisología de la Alcaldía del Municipio Baruta y la Ordenanza de Comercio Ambulante y Eventual de dicho Municipio y por la presunta vulneración de la “…Ordenanza de Áreas Verdes…”; se desprende que la Resolución Nº 034 de fecha 30 de abril de 2001, ya identificada, representa una manifestación de voluntad esencialmente administrativa, de naturaleza autorizatoria, cuya legalidad resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En consideración a ello, aprecia la Sala que la resolución recurrida constituye un acto administrativo de efectos particulares, derivado de una actividad regulada por la Administración en materia de emisión del permiso para el ejercicio del comercio ambulante, y no un acto administrativo de contenido tributario, por lo que resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo. Así se decide

.

Siendo ello así, y visto que el presente recurso de nulidad tiene por objeto anular un acto administrativo emanado de la Dirección de Administración Tributaria, mediante el cual se sancionó a la hoy recurrente con multa de Bs. 6.900, y el cierre del establecimiento comercial de su empresa por supuestamente ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao, sin haber tramitado y obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas, acto administrativo éste de efectos particulares de naturaleza administrativa, este Tribunal Superior se declara competente para conocer y decidir el presente recurso, y así se declara.

V

DE LA ADMISIÓN DE LA ACCIÓN PRINCIPAL

Estima este Juzgado que, siendo la presente acción un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con A.C.C. y Subsidiariamente Medida Cautelar, es necesario pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, para posteriormente, si resulta admisible, realizar el pronunciamiento debido respecto de la pretensión cautelar, analizando los requisitos de su procedencia en la misma decisión en la cual se admita la causa principal.

En consecuencia, revisados los requisitos de admisibilidad previstos en el Artículo 19 aparte 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia este Órgano Jurisdiccional observa que el presente recurso de nulidad no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el citado artículo, por lo tanto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ADMITE el presente recurso de nulidad.

VI

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Admitida como ha sido la presente causa principal, se procede a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de a.c.c. para suspender los efectos de Resolución Nº L/179.08.08 dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao en fecha 20 de Junio de 2008 hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el recurso contencioso administrativo de nulidad. En tal sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de esta pretensión cautelar.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00402, Expediente Nº 0904 del 20 de marzo de 2001, en relación a una solicitud de A.C., estableció:

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Por lo tanto, en primer término esta Sentenciadora procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: El recurrente fundamenta tal requisito aduciendo que la decisión impugnada está menoscabando el derecho a la libertad económica de la empresa, por impedir que continúe con la actividad económica de su preferencia, ya que a pesar de cumplir con la normativa nacional y municipal para el desarrollo de una actividad lícita y permitida por el ordenamiento jurídico como es el servicio de educación, se le impone el cierre inmediato de su establecimiento, sin una causa legal que la justifique, fundada en razones de interés general como lo pauta el Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente arguye que la mejor prueba de la existencia de esta violación la constituye el acto impugnado, que expresa la decisión de cierre inmediato del establecimiento impuesta por la Administración Tributaria, por supuestamente, no poseer una Licencia de Actividades Económicas.

Ahora bien, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que el a.c.c. es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no estando permitido al Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional

.

Por tanto, se evidencia que el recurrente, en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales referidas al cumplimiento de la normativa nacional y municipal para el desarrollo de una actividad permitida por el ordenamiento jurídico como podría ser el servicio de educación, lo cual no resulta idóneo en esta clase de acción judicial, no aportando con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior tal violación a un derecho de rango constitucional, sino de supuestas violaciones y faltas de aplicación de disposiciones y normas de rango legal. Aunado a lo anterior, resulta improcedente que el recurrente fundamente la procedencia de una acción de a.c. esgrimiendo los alegatos que fundamentan la acción principal.

En consecuencia, visto que la parte recurrente se limitó a consignar junto con su recurso la misma Resolución impugnada que goza de presunción de legalidad y certeza, se concluye que para determinar si hubo o no una correcta valoración del fundamento jurídico que justifique la obtención de una Licencia de Actividades Económicas para realizar actividades en el campo de la educación, habría que analizar normas de rango infraconstitucional esgrimidas y alegadas por la misma parte actora, lo que no le está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la acción de a.c. debe ser declarada improcedente, y así se declara.

VII

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Negada como ha sido la Acción de A.C., procede este Tribunal Superior a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud cautelar para suspender los efectos de la Resolución Nº L/179.08.08, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con el Artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y al respecto observa:

El Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

.

La norma in comento contempla la posibilidad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos de carácter particular, constituyendo tal posibilidad, una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad que rige a los actos administrativos, es decir, enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido solicitada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, resultando procedente siempre y cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, los requisitos para su procedencia, se demuestren las afirmaciones al respecto y que, además, el solicitante cumpla con la prestación de la caución exigida por el Tribunal, con el fin de garantizar las resultas del juicio, y finalmente, que el pronunciamiento cautelar no anticipe lo que será el mérito de la causa principal.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 26 del 11 de Enero de 2006, con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos

.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior a analizar, en primer término, el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa: La parte recurrente solicita la suspensión de efectos del acto recurrido por cuanto existe una clara presunción de que no necesita una Licencia de Actividades Económicas. Así mismo, consigna como medio de pruebas el Documento Constitutivo – Estatutario de “Escuela Collectania, C.A.” y la Resolución Nº L/1790808.

Al respecto, observa quien aquí juzga que de dichos documentos se evidencia que la Sociedad Mercantil Escuela Collectania, C.A., efectivamente tiene por objeto principal la formación y adiestramiento sobre cualquier habilidad, arte, oficio, profesión o técnica, así como, la producción y promoción de talleres, cursos o eventos relacionados con dicha actividad educativa. Del mismo modo se evidencia que la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao dictó la Resolución hoy impugnada por considerar que la Sociedad in comento ejerció actividades económicas sin haber obtenido previamente la Licencia de Actividades Económicas.

Señalado lo anterior, considera este Tribunal Superior que de los elementos probatorios aportados por la recurrente puede presumirse, sin que esto signifique un adelanto de opinión al fondo del recurso, que para la emisión del acto cuestionado la Administración no tomó en cuenta el objeto de la Sociedad hoy recurrente, que hacen presumir que probablemente no requiera la Licencia de Actividades Económicas, por lo que estima quien aquí juzga que, se configura el primer requisito de admisión, esto es, la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris, y así se decide.

Determinado lo anterior este Tribunal Superior pasa a pronunciarse en relación al segundo de los requisitos de las medidas cautelares, esto es, el periculum in mora, a los fines de evitar que puedan causársele perjuicios irreparables a la parte recurrente. Al respecto, la parte actora fundamentó este requisito en que en el desarrollo de su objeto social, en los actuales momentos tiene reservados varios cupos para talleres que se van a realizar y requieren su ejecución. Igualmente, la parte actora consignó como medios de prueba: Contrato de Trabajo suscrito por la empresa, listados de personas que reservaron sus cupos para inscribirse en clases con el ciudadano F.C. a realizarse el 11 de Noviembre del 2008 y con el ciudadano V.M. a realizarse el 18 y 19 del mismo mes y año.

En relación a lo anterior este Órgano Jurisdiccional considera lleno el requisito bajo estudio ya que de hacerse efectiva la decisión emanada del Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, y proceder, en consecuencia al cierre de la Sociedad Mercantil Escuela Collectania, C.A., se verían afectadas las personas que reservaron cupos para los cursos a realizarse en el mes de Noviembre del año en curso, y por otro lado, tal como lo alegó la recurrente, sería económicamente inviable para la misma el hecho de esperar hasta la sentencia definitiva para abrir su establecimiento, por cuanto sufriría cuantiosas pérdidas económicas por la no continuación de su única actividad, verificándose de esta manera el daño irreparable al cual se refiere este requisito para el otorgamiento de la medida cautelar.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos solicitada por la representante de la Sociedad Mercantil Escuela Collectania, C.A., y en consecuencia se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº L/179.08.08, emanada de la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda por medio de la cual se ordenó el cierre del establecimiento comercial de la Sociedad Mercantil Escuela Collectania, C.A., así como la aplicación de una multa que asciende a la cantidad de Bs. 6.900,00 hasta tanto se decida el fondo del recurso de nulidad interpuesto, y así se decide.

Por otra parte, observa este Tribunal Superior que de acuerdo a lo expresado supra, la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por el ordenamiento jurídico venezolano como una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, por tanto, en aplicación del Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ya señalado, en concordancia con el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, se debe determinar el monto de la caución, a los fines de materializar la medidas.

En ese sentido, de conformidad con la exigencia del Artículo 21, Párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Superior estima necesario, con el objeto de resguardar los eventuales derechos de la República y garantizar las resultas del juicio principal, ordenar a la recurrente Sociedad Mercantil Escuela Collectania, C. A., la constitución de una caución otorgada por una institución bancaria o una empresa de seguros autorizada, por el monto equivalente al doble de la multa impuesta en el acto administrativo recurrido y para prever la posible ejecución del señalado acto por la administración, en el supuesto que sea declarado sin lugar el recurso, que es la cantidad de Bs. F 13.800,00.

Para dar cumplimiento a la referida caución, se concede un plazo de quince (15) días de despacho, contados a partir de que conste en autos la notificación a la recurrente, con la advertencia de que una vez otorgada la misma, será cuando se materializarán los efectos de la medida cautelar acordada; su falta de consignación dará lugar a la revocatoria de la misma, y luego de haber sido satisfecha dicha garantía, se oficiará a la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, a los fines de notificarle acerca de la medida acordada, y así se decide.

VIII

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:

1) ADMISIBLE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, interpuesto por la Sociedad Mercantil Escuela Collectania, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Nº 69, Tomo 1563-A, en fecha 2 de Mayo de 2007, representada por su Directora B.M.d.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 6.819.982, representada por la Abogada M.A.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 107.567, contra la Resolución Nº L/179.08.08 dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao el 20 de Junio de 2008 a través de la cual le impuso multa por Bs. 6.900,00 y orden de cierre del establecimiento comercial, por supuestamente ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao sin haber tramitado y obtenido previamente la licencia de actividades económicas.

2) IMPROCEDENTE la pretensión de A.C.C. de suspensión de efectos del acto impugnado solicitada.

3) PROCEDENTE la pretensión de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos interpuesta por la representante de la Sociedad Mercantil Escuela Collectania, C.A., contra la Resolución Nº L/179.08.08 dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao el 20 de Junio de 2008 a través de la cual le impuso multa por Bs. 6.900,00 y orden de cierre del establecimiento comercial, por supuestamente ejercer actividades económicas en jurisdicción del Municipio Chacao sin haber tramitado y obtenido previamente la licencia de actividades económicas. En consecuencia, se SUSPENDEN sus efectos hasta tanto se decida el fondo del recurso de nulidad.

Publíquese y Regístrese. Notifíquese al Director de Administración Tributaria, al Fiscal General de la República y al Síndico Procurador Municipal de esa misma Entidad Municipal.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los 11 días del mes de Noviembre de 2008.

LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 11-11-2008, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.

Se deja constancia que no se libraron los oficios respectivos debido a que la parte recurrente no ha consignado los fotostatos correspondientes.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. Nº 0889/BBS/EFT/gpg