Decisión nº 26-07 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 8 de Octubre de 2007

EXP. Nº 01051-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Suben las presentes actuaciones para el conocimiento de esta instancia superior y se le da entrada en fecha diecinueve de septiembre de 2007, al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano G.R.F., venezolano, mayor de edad, divorciado, titular de la cédula de identidad N° 4.762.591, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el abogado H.L.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.866, contra la decisión dictada por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha ocho de junio de 2007, en la cual declara parcialmente con lugar la solicitud de restitución de guarda incoada por la ciudadana E.C.A.A., en relación con el n.N.O., asistida por el abogado O.I. con Inpreabogado N° 90.505.

En fecha veinte de septiembre de 2007 se designa ponente a quien con tal carácter suscribe y estando dentro de la oportunidad legal, en los siguientes términos se dicta el presente fallo:

I

Narra la solicitante que en fecha primero de octubre de 2002 celebró con su ex esposo G.R., un convenimiento y acordaron un régimen amplio de visitas provisorio para su hijo NOMBRE OMITIDO, que establecieron que cada uno tendría la guarda, custodia y cuido de su menor hijo por un lapso de dos días cada uno y en forma sucesiva; que ese régimen de visitas sería provisorio hasta que el niño comenzara su preparación escolar, aclarando que para la fecha de su solicitud el niño había iniciado sus estudios; que ese convenimiento fue homologado el siete de octubre de 2002 por el Tribunal de Protección en Sala de Juicio N° 3. Señala que G.R. el día 31 de marzo de 2007 a la una de la tarde, en su condición de padre se llevó al niño de su apartamento donde convive con él y la doméstica B.P., que ella trabaja como ejecutiva para sufragar las necesidades propias y de su hijo ya que el padre solo aporta Bs. 200.000,oo mensuales, que hasta esa fecha el padre no le ha llevado a su hijo por lo que desconoce su estado de salud y con quién está viviendo, que fue víctima de engaño ya que le dijo que el día dos de abril se lo devolvería y no lo ha hecho aún, que el progenitor fue denunciado en la Intendencia del Municipio Maracaibo por su amiga M.E.C. por el delito de agresiones físicas y verbales perpetrados en contra de aquélla siendo remitida a Medicatura Forense por la Comandancia de la Policía, por lo que solicita la orden de restitución inmediata de la guarda y custodia de su menor hijo de siete años de edad, y para que le sea devuelto solicita se oficie a la Policía del Estado, solicita igualmente, la revocatoria y sin efecto el referido convenimiento por incumplimiento del progenitor.

Dicha solicitud fue admitida en fecha 13 de abril de 2007 por el a quo emplazando al progenitor para su comparecencia al tercer día siguiente después de citado, oficiando a la Policía Municipal de Maracaibo para que efectuara la restitución de guarda a su progenitora, con la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

En fecha 23 de abril de 2007 se dejó constancia de ser el día fijado para celebrar acto conciliatorio entre los involucrados al que solamente asistió el ciudadano G.R.F., no estando presente la progenitora del niño, el padre presentó escrito dando contestación a la solicitud de restitución de guarda en el que niega, rechaza y contradice los hechos narrados por E.A.A., señala que no se ajustan a la realidad y serán rebatidos en el período de pruebas, admite como cierto el convenimiento celebrado en forma provisional y que el niño en la actualidad cursa segundo grado.

Ambos progenitores promovieron pruebas que fueron admitidas por el a quo y sustanciada la solicitud dictó su fallo. Ejercido recurso de apelación por el progenitor, consta que en la decisión recurrida el a quo sostuvo entre otras cosas lo siguiente:

Que el presente procedimiento no tiene como objeto la modificación de la guarda del niño de autos, que existe un convenimiento entre las partes con autoridad de cosa juzgada por lo que debe plantearse es la revisión de sentencia según sea el caso y así poder determinar que es lo más cónsono con el sano desarrollo del niño. Que para hablar de una eventual retención del niño, se debe considerar el supuesto de la separación del hogar y de su entorno con las consecuencias que eso implica, que no se trata de una modificación del status de manera arbitraria con las repercusiones que comporta la jornada diaria, sus hábitos dentro de la casa, que en el caso se evidencia que no existe tal situación ya que los progenitores acordaron alternativamente la guarda compartida, por lo que lo procedente es que el órgano jurisdiccional modifique la misma; que fue demostrado el incumplimiento por parte de G.R. al convenio celebrado ante la Sala de Juicio N° 3, que no obstante, se ha configurado parcialmente los supuestos para que proceda la restitución de guarda reclamada por la actora, que las pruebas se basaron en demostrar diversos factores que acarrearían la modificación del convenio antes mencionado, el cual no es el derecho a tratar en este procedimiento, y, con éstos argumentos en su dispositiva declara Parcialmente con lugar la solicitud de restitución de guarda recomendando orientación al núcleo familiar.

II

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación intentada por el ciudadano G.R.F. sobre la sentencia proferida en fecha ocho de junio de 2007, que declara parcialmente con lugar solicitud de restitución de guarda, a cuyos efectos pasa esta alzada a verificar si la decisión dictada está ajustada a derecho.

Consta en autos copia certificada de acta de nacimiento del n.N.O., consignada por la solicitante a instancia del tribunal; de su contenido se desprende que el niño es hijo de G.R.F. y E.C.A.A., nacido el día 20 de octubre de 1.999, actualmente de siete años, once meses y quince días de nacido, instrumento al cual se le da todo su valor probatorio de documento público.

Posteriormente la solicitante promovió escrito de pruebas del que desistió en fecha 23 de mayo de 2007 (fl. 100).

El ciudadano G.R.F. promovió y evacuó prueba de constancia de estudios del niño, convenimiento homologado por la Sala de Juicio, informes de la Unidad Educativa G.D., constancia de participación del niño a un juego de béisbol en la Pequeña Liga de L.M., Constancia expedida por la Lic. Marisela Gutiérrez, constancias de asistencia a charlas de orientación familiar, actuaciones realizadas por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Maracaibo e intimación a la ciudadana E.A.A., para garantizar el derecho al deporte y juego de preferencia de su hijo, reporte de evaluación integral e informe final de instituto educativo al cual asiste, denuncia ante la Intendencia formulada por M.E.C. por agresión física en su contra, documentos todos con excepción de las actuaciones administrativas que esta alzada desestima por cuanto si bien fueron admitidos por el a quo los mismos fueron emitidos por terceros que no fueron llamados a su ratificación, quedando sin ningún valor probatoria al quedar desechados de este procedimiento.

Constan actuaciones administrativas dictadas por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en las cuales se dictó Resolución de fecha cinco de marzo de 2007, mediante la cual deja constancia que al n.N.O. se le encuentra amenazado su derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego, por la acción de su progenitora ciudadana E.A., por lo que se le intima a garantizar el derecho amenazado y el cese de actos de violencia verbal y la inclusión en programa de apoyo de orientación familiar, actuaciones que no estando impugnadas se admiten como documento público y se tiene como cierto lo dispuesto en la referida Resolución administrativa.

Consta en autos (Fls. 24 y 25) copia simple de escrito presentado por ante la Sala de Distribución del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, mediante el cual G.R. y E.A. exponen que decidieron separarse hace diez meses y su menor hijo quedara bajo la guarda y custodia de ambos. Que en el mismo acuerdan que a partir del día primero de octubre de 2002, el niño estará bajo la guarda y c.d.G.R. por dos días, y luego estará bajo la guarda, cuido y c.d.E.A.A. por dos días y así sucesivamente, dos días cada uno, aclarando que ese régimen será provisorio hasta que el niño comience sus estudios de preparación escolar. Igualmente, consta auto dictado en fecha 6 de agosto de 2003 por la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual señala que con vista al auto de fecha 7 de octubre de 2002 en el cual le dio entrada a solicitud de homologación de convenimiento de régimen de visitas suscrito por los nombrados progenitores lo aprueba y homologa en todos sus términos. Con relación al acuerdo homologado por la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección, no estando impugnado por la parte a quien se le opuso, esta alzada lo estima en todo su valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Del análisis y estudio del contenido del acuerdo homologado, aprecia esta alzada la existencia de un sistema de guarda compartida acordada por los progenitores, dejando sin ningún contenido por convertirlo en innecesario lo referente al régimen de visitas del niño de autos con el progenitor, dado que no se da en el supuesto tal situación, al tener ambos padres el calificativo de progenitor guardador, por compartir el tiempo de estadía con su hijo desde el primero de octubre de 2002, según exponen: “la guarda cuido y custodia del ciudadano G.R., y identificado, por dos días, y luego estará bajo la guarda, cuido y custodia, de la ciudadana, E.A.A., por dos días y así sucesivamente, dos (02) días cada uno,…” (sic); quedando así demostrada la existencia de una guarda compartida entre los progenitores del n.N.O.. Así se declara

En efecto, no cabe duda que el Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, incurrió en error material al homologar el acuerdo entre los progenitores sobre una guarda compartida, al darle carácter de convenimiento sobre régimen de visitas, subsumido dentro la guarda compartida cada dos días según lo acordado entre los progenitores, pues del escrito a.e.e.p. anterior no cabe duda alguna por así expresarlo ellos claramente, que ambos convinieron en que: “nuestro menor hijo quedará bajo la guarda y custodia de ambos.” Bajo este aspecto de guarda compartida, el padre nunca podrá ni debe ser una visita en la vida de su hijo, pues tal derecho contradice el precepto de patria potestad, que afirma el deber que tienen los progenitores de garantizar y velar por el desarrollo integral de sus hijos.

En fecha 28 de mayo de 2007 fue oída la opinión el niño ante la Juez de causa, exponiendo lo siguiente:

Yo vivo con mi mamá, mi mamá me trata más o menos y unas veces me maltrata muchísimo que no me habla, y que al otro día me da un poquito de cariño, lo que quiero quedarme con mi papá porque mi papá no me trata mal, pero mi mamá si, porque mi papá me da cariño y me complace lo que quiero que me compra juguetes y que cuando tengo que hacer la tareas me ayuda a hacerlas, yo no quiero estar como mi mamá porque ella me maltrata porque me pega con una correa o con su mano y que a veces ella me compra juguetes y a veces no me quiere comprar cosas y a veces si y yo digo que yo no hecho ninguna cosa mal porque yo se me comportar y que yo se que cuando e.l. esto lo que estoy diciendo me va a castigar durísimo y que yo se que no va a sentirse bien, porque ella me dijo si yo decía algo malo para ella se ponía mal y si decía algo bueno para mi papá me castigaba bueno quiero quedarme con mi papá y que a mi no me cae bien el señor que tiene mi mamá, yo me quiero quedar con mi papá tres mil veces me quiero quedar con mi papá, y mi mamá duerme con una muchacha y ella se llama M.E.C. y que yo no la quiero a ella y la odio a ella porque ella me dice todas las cosas que me dice mi mamá y no me gusta que me estén gritando y una muchacha que está allá en la casa también me grita y ella se llama BELKIS y ella tiene un oído tapado porque le dieron un batazo en su cama y yo estoy durmiendo en un colchón al lado de la cama de mi mamá por eso que todas las cosas que me ha hecho mi mamá mala es que no quiero estar con ella por eso no quiero estar con ella”.

La opinión expuesta por el niño de autos, será analizada más adelante en forma concatenada con los hechos expuestos y el derecho aplicable, por cuanto su interés superior es la piedra angular en el caso concreto, principio éste que debe ser tomado en consideración por esta alzada para dictar su pronunciamiento en el recurso propuesto.

III

La Corte estima que:

Planteada así la controversia entre los progenitores, esta alzada previamente a tomar su decisión considera necesario, a fin de potenciar el principio de la corresponsabilidad en el ejercicio de las potestades, y evitar que el niño de autos sufra un perjuicio innecesario en el desarrollo de su personalidad, hacer las siguientes consideraciones:

En materia de guarda dada su naturaleza, presenta la particularidad de que puede ser objeto de modificación, revocación o confirmación a través de la institución de la revisión, la cual se encuentra establecida en el Artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Es oportuno señalar, que a pesar de que la determinación de guarda compartida proviene de una Resolución que homologa el acuerdo entre los padres del niño, y que deriva de la acción de la patria potestad que ejercen los progenitores, también es cierto que ello no es óbice para ser analizado el acuerdo de los padres, dado que precisamente uno de los elementos que conforman la institución de la patria potestad es la guarda, y ésta última puede ser objeto de revisión tal y como se dijera anteriormente.

Sobre el aspecto de la guarda, el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé que el juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda a solicitud del legitimado para ello. Por su parte, el artículo 385 eiusdem, establece que el padre o la madre que no ejerza la guarda tienen derecho a visitar a su hijo. En el mismo sentido, el artículo 390 de la misma Ley, dispone que: “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda…” No contempla la Ley vigente prohibición alguna para que se de la guarda compartida sobre los hijos de la pareja.

Sobre el aspecto de la guarda, no puede esta alzada dejar de observar el principio del derecho a la igualdad y los criterios propuestos en el nuevo modelo que se avecina del Proyecto de Ley de Reforma de la Ley Orgánica para la Protección el Niño, Niña y Adolescente, para acordar la guarda y custodia compartida, pues de entrar en vigencia la referida reforma legal, el juez deberá conceder la custodia compartida, supuesto al que tendremos que atender los jueces por el bien de los hijos, bajo el criterio de que los hijos se relacionen con ambos progenitores, y para que éstos contribuyan en el cuido y la crianza aportando los valores culturales y de socialización necesarios.

La institución de la custodia compartida garantiza la posibilidad de disfrutar la presencia de ambos progenitores, y, en aquellos casos en que por alguna razón exista ruptura de la pareja, la separación resulta menos traumática para los hijos, de esa manera se le permite a los hijos fomentar una actitud abierta y de aceptación de la situación de pareja de sus padres, lo que evita la manipulación consciente o inconsciente por parte de los progenitores para con sus hijos, aspectos que garantizan el disfrute pleno y efectivo de los derechos y garantías de los niños y adolescentes, así como a los progenitores la posibilidad de ejercer sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental, y la particular condición de participar en condiciones de igualdad en el desarrollo y crecimiento de sus hijos.

Es imprescindible en el caso de autos, referirnos a las relaciones jurídico-parentales que versen sobre la persona del hijo, esto es, la guarda. Sobre este aspecto, encontramos que G.M. (2003) en el texto titulado Tercer Año de Vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente percibe la guarda como: “la vinculación personal entre padres e hijos como una relación de autoridad, donde las dos partes en juego no están bajo un mismo pie de igualdad: los padres tienen un poder de mando y el hijo tiene un deber de obediencia (la cual puede ser sumisa o razonada, conforme al estilo de cada familia).”

En este sentido, el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé las facultades parentales que se desprenden de la guarda y dispone que: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por lo tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”

Al respecto, en el marco de los derechos del niño dentro de la familia, particular atención merece la crianza y su desarrollo sobre todo cuando existe entre sus progenitores una separación conyugal. Así en el artículo 18 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone que el Estado pondrá el máximo empeño en garantizar el principio de que “ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño”, por lo que incumbe a ambos esa responsabilidad; es decir, en el marco de las relaciones familiares el principio de la co-parentalidad debe prevalecer aún cuando los progenitores se encuentren separados, por cuanto ambos padres deben desempeñar un papel activo en la crianza de sus hijos y asegurarles un proyecto de vida familiar.

De igual modo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 garantiza el derecho que todo niño tiene a ser criado, formado, educado y asistido por su padre y su madre, presencia familiar que de igual manera se encuentra garantizada en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 5 al establecer que: “El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. En este sentido, G.M. y M.S.J., señalan que: “el niño tiene derecho a beneficiarse de ambos padres, tanto en lo que se refiere a los apoyos de orden económico como en lo que respecta al sustento emocional y afectivo” y aducen que, no solo en el supuesto para cuando los padres convivan con los hijos, sino que igual aplica para cuando no hay convivencia parental. (Morales Georgina y San J.M.. Familia. Intervenciones Protectoras y Mediación Familiar. Ed. Vadell Hermanos, Caracas, Venezuela, 2005, p. 18).

IV

La Corte para decidir observa:

Del análisis del escrito presentado por la solicitante se observa que, como progenitora pretende le sea restituida la guarda del n.N.O., como si a ella corresponde únicamente. No se infiere de su solicitud que pretenda una revisión o modificación de la guarda que comparte con el progenitor del niño; asimismo, no aportó ningún tipo de prueba que demuestre la conveniencia o no, para que el padre del niño pueda seguir manteniendo la guarda compartida, o que hayan sido modificado los supuestos bajo los cuales surgió el acuerdo realizado por ellos y, homologado por la Sala de Juicio en fecha seis de agosto de 2003.

De autos solo se evidencia la existencia de un acuerdo de voluntades de guarda compartida que está homologado por la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio; se aprecia del referido acuerdo que ellos cuando resuelven sobre la guarda, lo que están diciendo es con que progenitor vivirá el niño en cada momento a partir de esa fecha, de modo que para privar a alguno de ellos deberá intentarse el juicio correspondiente de revisión o modificación, donde deberá constar el informe favorable del Ministerio Público, cuya actuación se contempla como una garantía establecida para los niños y adolescentes en el artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pudiendo el juzgador acordar con fundamento en su decisión, el tipo de guarda que considere protege adecuadamente el interés superior del niño.

Con la guarda compartida como en el caso concreto, se garantiza la posibilidad de que el niño pueda disfrutar la presencia de ambos progenitores, pues la ruptura de la pareja resulta para él menos traumática, siendo lo más favorable a su interés la guarda compartida acordada por sus progenitores. De modo que habiendo permanecido el n.N.O. desde el primero de octubre de 2002, bajo el cuidado de sus progenitores, a criterio de esta alzada, se ha experimentado por parte del niño una adaptación con su padre-guardador.

Si sumamos a ello el hecho de que el niño al emitir su opinión y ser escuchado ante la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio, expresa su deseo de permanecer con su padre, que como hasta ahora lo ha venido haciendo, atendiendo a la edad del niño, y las resultas del procedimiento administrativo ante el C.d.D. mediante el cual en su Resolución declara la amenaza de violación del derecho del niño al descanso, recreación, esparcimiento, deportes y juego, así como la orden del cese de actos de violencia verbal por parte de su progenitora, esta superioridad luego del análisis minucioso de la opinión del niño, al sopesar sobre las ventajas y desventajas propias del supuesto de autos, deja dudas sobre la falta de acuerdo entre los progenitores sobre el consenso y quehacer cotidiano sobre el cuido y atención de su hijo, por lo que hay que atender de manera imperiosa la conflictividad que pueda comportar la disparidad de criterios entre los progenitores en cuanto al cuidado, educación y estilo de vida de cada uno de los progenitores, lo que pudiera perjudicar al niño en una custodia exclusiva para uno solo de los progenitores, siendo lo más favorable a su interés, tomar en consideración el Interés Superior del Niño, según lo establecido en el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por ser vinculante y de preferente aplicación.

En mérito de las consideraciones que anteceden, no encontrando en el caso concreto, ante el análisis exhaustivo de las actas, una guarda exclusiva en lo que concierne a la madre del niño, ni los extremos o supuestos de una retención indebida del n.N.O., por parte de su padre, toda vez que como se ha dicho, el Interés Superior del niño de autos es lo que motiva la presente decisión, por ser de preferente y vinculante aplicación a los supuestos y extremos en cuestión, forzosamente debemos concluir que más allá de ello debe aplicarse el principio citado, por lo que se concluye que no hay otra decisión que sea más favorable al interés superior del n.N.O. que pueda dar como resultado que el niño permanezca bajo una guarda compartida de acuerdo a lo convenido entre sus progenitores desde el primero de octubre de 2002. Así se decide.

En consecuencia, ante la existencia de una guarda compartida por el padre y la madre del n.N.O., no habiendo probado ninguno de los progenitores que haya sido privado de ella, así como tampoco se evidencia de autos que alguno de ellos haya retenido indebidamente al niño cuya guarda comparten, se concluye que la solicitud de restitución de guarda que pretende la madre no puede prosperar en derecho y el acuerdo homologado de la guarda compartida mantiene sus efectos, con la salvedad de que cualquiera de los progenitores puede acudir a la jurisdicción y solicitar su revisión o modificación si existiere fundamento en interés del niño para preservar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, para darle la protección integral a un nivel de vida adecuado que con prioridad absoluta deben asumir sus progenitores; en tales términos el recurso ejercido debe ser declarado con lugar. Así se decide.

En el mismo sentido, evidenciado de autos la existencia de amenaza del derecho al descanso, recreación, esparcimiento, deporte y juego; sí como actos de violencia verbal para con el n.N.O. por parte de su progenitora, es necesario intimarla a que garantice al niño esos, todos y cada uno de sus derechos, precisando que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contempla todo lo referente a la institución de la guarda en los artículos 358 al 364. De igual manera, dado que el ejercicio de la guarda conlleva a que tanto el padre y la madre ejerzan la patria potestad de sus hijos, también responden por el adecuado cumplimiento de sus contenidos. En tal sentido, se les advierte que en casos de desacuerdo acerca de alguno de los aspectos del contenido de la guarda, cualesquiera de los progenitores puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, quien es el facultado para decidir sobre el punto en controversia, estando facultado el padre no satisfecho con la decisión, para intentar el juicio de guarda

De igual manera, se le advierte a los progenitores quienes tiene atribuida la guarda de su hijo, que tienen deberes a los cuales debe someterse, entre los cuales figura el buen trato sin violencias de ningún tipo, la tarea de velar y cuidar la educación y salud de su hijo; el deber de permitir las visitas del otro progenitor o de otras personas vinculadas afectivamente con el niño como serían sus abuelos, tíos y demás parientes. Asimismo, es de advertir que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece textualmente que el padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda; es decir, que la retención será indebida, cuando el que retiene al niño no cuenta con ninguna razón o causa que justifique su interés superior y su permanencia con él, por más del tiempo que haya sido acordado y, por tanto, lo mantiene bajo su custodia de manera contraria a la debida legalmente.

Igualmente, dados los hechos narrados por la solicitante y las pruebas cursantes en autos, esta Corte considera necesario intimar a los progenitores para que accedan a someterse en un programa de apoyo y orientación familiar, a fin de estimular las relaciones paterno-filiales, limen en gran medida las asperezas que puedan existir entre ellos, y que se impliquen en el cuido y educación de su hijo, por resultar prioritario para el n.N.O., la presencia de las dos figuras paternales, lo que le ofrece tranquilidad y felicidad a los grupos familiares en los cuales se desenvuelva, y con ello se cumplen los presupuestos previstos en los artículos 8 y 358 de la Ley especial que lo protege. Así se decide.

V

Por los fundamentos expuestos esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el ciudadano G.R.F.. 2) REVOCA la sentencia dictada en fecha ocho de junio de 2007 por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial de Estado Zulia, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la solicitud de restitución de guarda. 3) SIN LUGAR la solicitud de restitución de guarda incoada por la ciudadana E.C.A.A. a favor del n.N.O.. 4) MANTIENE el acuerdo realizado entre los progenitores de la guarda compartida para el mencionado niño, homologado en fecha seis de agosto de 2003 por la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 5) INTIMA a la madre del n.N.O., para que garantice todos y cada uno de los derechos de su hijo conforme a lo establecido en la Ley. 6) PROHIBE a la madre del niño toda violencia verbal, física, sicológica o de cualquier otra manera contra la persona del n.N.O.. 7) INTIMA a los progenitores del niño para que accedan a someterse a un programa de apoyo y orientación familiar a fin de estimular las relaciones paterno-filiales entre ellos y su hijo, para ofrecer tranquilidad y felicidad a los grupos familiares. 8) NO HAY condena en costas dado el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaria para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil siete (2007). AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Ponente

La Secretaria,

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), se publicó el fallo anterior. La Secretaria,

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°.”26”, en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil siete. La Secretaria,

Exp. N°. 1051-07/P.-38-07.-

ORA/ora.-