Decisión nº 2805 de Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Zulia (Extensión Maracaibo), de 30 de Noviembre de 2009

Exp.No.46.154/eli

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, 30 de Noviembre de 2009

199º y 150º

Presentada la anterior solicitud de medidas, constante de nueve (09) folios útiles. Désele entrada y agréguese a las actas. Cursa en el folio cuarenta y ocho (48) del expediente, auto de admisión de la demanda, del juicio que por NULIDAD DE VENTA Y SIMULACIÓN FRAUDULENTA, formalizare la ciudadana ESNY L.V.D.R., venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad No. 7.732.780, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, asistida por el abogado en ejercicio J.A.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 14.726, del mismo domicilio, contra los ciudadanos J.R.V.B. y L.V.P., venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nos. 1.396.536 y 7.887.954, de este miso domicilio; asimismo, consta en los folios cinco, seis, siete, ocho y nueve (5, 6, 7, 8 y 9) auto del Tribunal mediante el cual decreta medida de de prohibición de enajenar y gravar y medida innominada de permanencia; e igualmente, a los folios cuarenta, cuarenta y uno, cuarenta y dos, cuarenta y tres, cuarenta y cuatro, cuarenta y cinco, cuarenta y seis y cuarenta y siete (41, 42, 43, 44, 45, 46 y 47), y siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse este Sentenciador sobre la procedibilidad en Derecho de las cautelas solicitadas, según escrito presentado ante este Despacho.

Las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que, la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

Ahora bien, exige el solicitante se le conceda la Tutela Cautelar de prohibición de enajenar y gravar y la referida al Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, (medida innominada de permanencia) la cual de igual forma debe cumplir con los extremos del Artículo 585 del indicado Código de Procedimiento, a saber FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada, y adicionalmente el PERICULUM IN DAMNI, el temor de un eventual daño. A tales efectos, este sentenciador debe realizar las siguientes consideraciones antes de pronunciarse sobre la admisión de la presente solicitud de cautela innominada.

Respecto de las medidas cautelares innominadas, dispone el parágrafo comentado ut supra, lo siguiente:

...Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión... (omissis)

.(Resaltado de este Juzgado)

En este sentido, la Sala Político-Administrativa en reciente decisión estableció lo siguiente:

“...Omissis...

En términos de nuestro Código de Procedimiento Civil, el juez cuenta con la facultad de otorgar medidas cautelares cuando considere que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. De allí la posibilidad de decretar medidas preventivas nominadas en la normativa procesal vigente, o de otorgar, en los casos que así lo requieran, medidas de carácter innominado. Sin embargo, es importante establecer hasta dónde llega el poder cautelar del juez, de acuerdo con las circunstancias que rodeen el caso.

En primer lugar, se deja constancia de que no obstante fue solicitado el decreto de Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, este Tribunal constata de las actas que la misma ya fue decretada en los términos solicitados, y que fue ratificada mediante sentencia de oposición a la medida dictada por este Juzgado en fecha 21 de Mayo de 2009, razón por la cual se considera injustificado realizar un pronunciamiento en cuanto a la procedencia y al decreto de la misma, por cuanto como se expresó antes, ya existe una resolución previa en la que se ventiló todo lo concerniente al asunto de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. ASI SE DECLARA.-

De esta manera, se procede de seguida a resolver la solicitud de cautela en lo que respecta a la Medida Innominada de Permanencia en el inmueble.

FUMUS BONIS IURIS

DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Al respecto, la Sala Político Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado en relación con los requisitos exigidos en la norma supra transcrita, en la cual estableció:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Con referencia al primero de los requisitos (fumus b.i.), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…

En acatamiento a la norma in comento, el solicitante al momento de solicitar por primera vez el decreto de las medidas cautelares solicitadas, a saber en fecha 28 de Marzo de 2008, deja constancia a Titulo meramente presuntivo de conformidad a lo preceptuado en los artículos 1.399 del Código Civil y 510 del Código de Procedimiento Civil, de:

• Copia certificada de acta de matrimonio, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia O.V.d.M.A.M.d.E.Z., No. 363, libro No. 02 del año 1996.

• Copia certificada de acta de defunción, emitida por la Jefatura Civil de la Parroquia Chiquinquirá del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, No. 2468, libro No. 1-7, del año 2004.

• Copia certificada de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 01 de marzo de 2000, anotado bajo el No. 08, Tomo 18, Protocolo 1º.

• Copia certificada de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 12 de mayo de 2007, anotado bajo el No. 21, Tomo 20, Protocolo 1º.

• Copia certificada de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 18 de mayo de 1994, anotado bajo el No. 34, Tomo 22, Protocolo 1º.

• Copia certificada de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 31 de enero de 1992, anotado bajo el No. 42, Tomo 10, Protocolo 1º.

• Original de constancia de residencia emitida en fecha 10 de marzo de 2008, por la Intendencia de Seguridad del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

• Copia simple de documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 30 de septiembre de 1997, anotado bajo el No. 33, Tomo 48, Protocolo 1º.

• Copia simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 09 de febrero de 2005, anotado bajo el no. 75, tomo 16 de los libros de autenticaciones.

• Copia simple de documento autenticado por ante la Notaría Pública Sexta de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 12 de noviembre de 1999, anotado bajo el no. 13, tomo 58 de los libros de autenticaciones.

Por otro lado, en esta oportunidad acompaña la solicitante los siguientes recaudos, para acreditar su pretensión:

• Copia simple de libelo de demanda, recibo de distribución y auto de entrada de juicio por resolución de contrato y cobro de bolívares incoado por la ciudadana L.V., contra la ciudadana ESNY L.D.R., por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

• Copia certificada de Acta de Matrimonio No. 117, de fecha 23 de Mayo de 1981, celebrado entre los ciudadanos H.R.O. y H.V.Y..

• Copia certificada de la pieza de medidas correspondiente al expediente del juicio por resolución de contrato y cobro de bolívares incoado por la ciudadana L.V., contra la ciudadana ESNY L.D.R., por ante el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; desde su carátula, hasta el folio treinta (30).

• Copia fotostática de sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia 28 de Octubre de 2009, en el juicio por resolución de contrato y cobro de bolívares incoado por la ciudadana L.V., contra la ciudadana ESNY L.D.R., donde se declaró el Fraude Procesal contra los ciudadanos L.V.P. y J.G.B..

De la referida documentación, la cual se encuentra agregada a las actas, se presume la potestad del demandante para intentar acción en contra de la parte demandada, antes identificada, por lo que se considera debidamente sustentada la pretensión cautelar del FOMUS B.I.. ASÍ SE DECIDE.-

PERICULUM IN MORA

DEL RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO

En lo que se refiere al Periculum in Mora la Sala Político Administrativa ha explanado lo siguiente:

…En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

.

Ahora bien, Entra este Juzgador al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de solicitud de medidas y de los documentos acompañados al mismo, como la VEROSIMILITUD SIMPLE DEL PELIGRO EN LA DEMORA, y a los efectos deja constancia a Titulo meramente presuntivo del hecho de que ha sido desalojada la parte actora del inmueble cuya venta simulada se demanda; es por lo que se tiene la presunción grave de que la parte demandada de autos desalojó a la persona que se encontraba ocupando el inmueble objeto de la presente medida cautelar, a través de un decreto de medida cautelar dictada por otro Juzgado en otro juicio, recaída sobre el mismo inmueble, pero que fue levantada al ser declarado contra su solicitante, un Fraude Procesal, y ello trae como consecuencia que podría ser ilusoria la ejecución del fallo que ha de recaer en el presente proceso; de lo cual hace emerger a este Sentenciador que las fuente probática ponderadas, son suficientes, VEROSIMILITUD SIMPLE DEL PELIGRO EN LA DEMORA. ASI DECIDE.

DE LA INMINENCIA DEL DAÑO

El artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva

En cuanto al requisito del periculum in damni, el insigne autor patrio señala:

para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento del Fumus B.I. y Periculum in Mora ( y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.

Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. La prueba de este ‘periculum in damni’ puede ser cualesquiera de aquellas admisibles en el proceso civil, tanto las pruebas tasadas como las pruebas libres, sean evacuadas en el proceso principal o fuera de éste, o aunque hubiesen sido acompañadas con su solicitud….”

Respecto al caso en concreto, la parte solicitante de cautela para dar cumplimiento a éste tercer requisito (PERICULUM IN DAMNI) manifiesta el temor surgido por el posible daño o lesiones que pudiera causar el hecho de haber sido sacada del inmueble objeto de cautela, pudiendo ocasionar esto un daño irreparable. En consecuencia este juzgador considera debidamente sustentada la pretensión cautelar del PERICULUM IN DAMNI. ASÍ SE DECIDE.-

DE LA CAUTELA SOLICITADA

Ahora bien, acreditada la pretensión a través del soporte instrumental al que hacen referencia los Artículo 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil y requiriéndose solamente la constatación por el Juzgador, la cual fue realizada en la forma establecida, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil DECRETA:

1. Medida Innominada de Permanencia, Restitución del Uso, Goce y Disfrute a favor de la ciudadana ESNY L.V.D.R., venezolana, mayor de edad, portadora de la cedula de identidad No. 7.732.780, domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, sobre el inmueble constituido por una casa quinta de habitación con todas sus pertenencias y adherencias y su terreno propio sobre la cual esta construida, señalada con las siglas 3G-61 de la nomenclatura Municipal, ubicada en la calle 73, en jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, tiene un área aproximada de construcción de 400, oo Mts2., cuyas medidas y linderos: NORTE: que es su frente, mide 14,83 Mts., y linda con calle 73; SUR: mide 14,50 Mts., y linda con propiedad que es o fue de E.O.; ESTE: mide 30, oo Mts., y linda con propiedad que es o fue de M.C.G.; y OESTE: mide 30, oo Mts., y linda con inmueble que es o fue de M.G.. Dicho inmueble le pertenece a la ciudadana L.V.P., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. 7.887.954, de este mismo domicilio, según documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 01 de marzo de 2000, quedando anotado bajo el No. 8, tomo 18, Protocolo 1º. hasta que se dirima el conflicto planteado, en el entendido de que la parte demandada ciudadanos J.R.V.B. y L.V.P., antes identificados, deberán permitirle a la ciudadana antes mencionada el libre acceso y permanencia en dicho inmueble.

Para la ejecución de la presente medida innominada de permanencia, se comisiona suficientemente a CUALQUIER JUZGADO EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L., SAN FRANCISCO, MARA, PAEZ Y ALMIRANTE PADILLA DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. -Líbrese Despacho y remítase bajo oficio y se anexa copia certificada de la presente resolución.-

LA JUEZA:

ABOG. H.N.D.U. (MSc) LA SECRETARIA

Abog. LAURIBEL RONDÓN ROMERO

En la misma fecha se publicó bajo el No. 1808 y se oficio bajo el No.2581.

La Secretaria.-