Decisión nº 210-12 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 19 de Julio de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 19 de julio o de 2012

202° y 153°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: ABOGADA. R.M.T.

Resolución Judicial Nº 210-12

Asunto Nro. CA- 1218-12 VCM

Corresponde a este Tribunal Superior Colegiado, conocer el recurso de apelación especial con efecto suspensivo que al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ejerció la Fiscalía nonagésima (90º) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a los parámetros del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 17 de julio de 2012, dictada por el Juzgado en referencia, conforme a la cual ordenó la libertad del imputado F.J.L. bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y asimismo le impuso de la medida cautelar prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de acoso y hostigamiento, previstos y sancionados en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., declarando sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad que contra el referido imputado realizó el representante del Ministerio Fiscal.

Al respecto pasa a decidir de la siguiente manera:

PARTE NARRATIVA

En fecha 17 de julio de 2012, se celebró en el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, la audiencia prevista en el artículo 93 de la de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en la misma, luego de verificada la presencia de las partes, el Juez cedió la palabra al Dr. F.H. , en su carácter de Fiscal Nonagésimo (90) del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, quien calificó los hechos por los cuales cual fue aprehendido el ciudadano F.J.L., como el delito de TENTATIVA DE TRATA DE ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con los artículos 80 y 82, ambos del Código Penal, con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, luego de lo cual le solicitó al Tribunal que continuara el procedimiento por la vía especial conforme al artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como la imposición contra el referido imputado de la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, luego de la exposición del Ministerio Público, el juez le cedió la palabra a la víctima adolescente, quien declaró.

Luego de ello, impuso al imputado de las generales de Ley, del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, les explicó el motivo de la audiencia y la imputación fiscal, luego de lo cual les cedió la palabra y el mismo manifestó que no deseaba declarar.

Una vez expresada por el imputado su negativa a declarar, el juez cedió la palabra a su defensora pública DRA. G.L., quien solicitó al Tribunal se aparte de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, se opuso a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido solicitada por la representación fiscal y solicitó en consecuencia la libertad de su patrocinado sujeta al cumplimiento de una medida cautelar menos gravosa.

Seguidamente se pronunció el Juez del Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede y ordenó que la investigación prosiguiera por los trámites del artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., encuadró los hechos en el tipo de penal de ACOSO y HOSTIGAMIENTO AGRAVADO, previsto en el artículo 40 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, negó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, e impuso en su lugar al imputado la medida cautelar sustitutiva de ésta, prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando su libertad inmediata. Asimismo impuso a favor de la víctima las medidas de protección establecidas en el artículo 87, numerales 5,6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Una vez pronunciada la decisión, el Fiscal Nonagésimo (90°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de forma oral ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acto seguido, el Juez de la recurrida se pronunció y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tramitó el recurso de apelación especial, ordenando la suspensión de los efectos de la libertad otorgada al ciudadano F.J.L., hasta tanto esta Corte de Apelaciones se pronuncie con relación al recurso interpuesto.

Así las cosas, en fecha 19 de julio de 2012, a la 1:59 de la tarde, se recibió el presente expediente con el número de asunto AP01-R-2012-001304 y se dejó asentado en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nro. 6 de esta Corte, con la nomenclatura CA-1318- 12 VCM, designándose ponente a la jueza integrante R.M.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos los trámites legales establecidos en el artículo 374 del Código artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se entra en etapa de dictar decisión lo cual hace esta Alzada en los siguientes términos:

DE LA APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO

El recurrente, de forma oral en la audiencia de fecha 17 de julio de 2012, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…de conformidad con el artículo 374 del decreto con rango valor y fuerza de ley Código Orgánico Procesal Penal, que tiene vigencia anticipada, ejerce la apelación con efecto suspensivo, por cuanto estamos ante un delito que afecta la indemnidad sexual del niño niña y adolescente cuya pena es mayor a los 12 años y porque el ministerio público considera que si existen suficientes elementos de convicción para estimar que existe la comisión del delito precalificado por esta representación...

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. realizó la Fiscalía Nonagésima (90) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en fecha 17 de julio de 2012 en los siguientes términos:

…PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento siga las disposiciones establecidas en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a los fines de que el Ministerio Público continúe con la investigación seguida contra el ciudadano imputado F.J.L., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas titular de la cédula de identidad N° V- 6.500504, fecha de nacimiento 01-02-66 de 46 años de edad, de estado civil soltero, de oficio vendo ropa y trabaja (sic) con mi esposa, lugar de residencia: calle club de alta vista frente a la iglesia, m.G., casa 20-2, municipio libertador parroquia sucre, 0212 862 73 78, 0414 122 36 14, SEGUNDO: Sobre la base que la Flagrancia constituye un estado probatorio tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia 272 de fecha 15.02.07; con ponencia de la Mg. C.Z.d.M., que establece "...No puede entenderse ni presumirse "que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, que hay flagrancia", pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid, sent. SC/TSJ N° 1597/2006de 10 de aposto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deduce únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato...": (Subrayado del tribunal.) En este sentido, a la luz del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., no sólo se considera como flagrante el hecho que es denunciado antes de las 24 horas de su comisión con la ulterior detención del presunto autor o autores dentro de las 12 horas de conocido el hecho por la autoridad policial, sino que además se exige se recaben los mínimos elementos de convicción para estimar acreditado el hecho delictivo como flagrante y la presunta culpabilidad del agresor, en consecuencia: NO estima en este caso acreditado en flagrancia el delito de TRATA DE ADOLESCENTES EN GRADO DE TENTATIVA previstos y sancionados en los artículo 56 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en relación con el 80 primer aparte y 82 en la parte infine todos del código penal, y con la agravante de artículo 217 de Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, por lo que es importante también establecer que no están llenos los extremos de los artículos 250 en sus numerales 2, 3, 251 en su numerales 2, 3 y 252 en su numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal en tal sentido se declara sin lugar la medida de Privación Preventiva de Libertad del prenombrado ciudadano incoada por el representante del ministerio público. TERCERO: Es por lo que este juzgador se aparta de la calificación dada por el ministerio público, en virtud de la declaración de la victima ciudadana YNRC en la que se omite identidad de conformidad con el articulo 65 de de Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente:, " yo conocí al señor en teatro hace semanas atrás el estaba hablando por teléfono y me lo presento el concubino de mi mamá, y el hablaba de la promotora y todo eso, y el le dijo a mi papá para trabajar con colgate como promotora, y me pregunto que si se de computadoras te puedo poner a trabajar como promotora en el sambil y no me pidió el permiso, el me cito en la plaza bolívar y le dije que no quiero ir sola, y agarro y le dijo al muchacho que si tenia carro y le pidió cédula y fotocopia de la cédula, para que trabajara de mensajero, y después nos cito de nuevo y nos dijo que cuando tuvieran todos los papeles listos lo llamáramos, y nos cito en el sambil llamaba y llamaba y el nos dijo yo le dije a ustedes que fueran solas, y yo nunca lo vi, nosotras entramos al sambil y como estaban inaugurando locales pero ninguno era de empresa colgate, y nos pidió plata después me volvió a citar a mi y fuimos hasta allá y me quito el carnet la cédula a la muchacha y la cédula al otro muchacho, y nos dijo yo voy a sacarle fotocopias a los documentos, y un día en la plaza el tocaba a la chama y le toco el pelo y le dijo que se parecía a una hermana que el tenia, el nos quito plata para el uniforme y todo eso, y al muchacho le pidió 150 bs para sacarle la licencia, y yo le dije que yo quería que me diera mi carnet y mas nada, incluso en el ministerio lo iban ha agarrar que el no iba a ningún ministerio me dijo que si quería lo denunciara y el tenia familiares en la ptj, y me dijo que si quería el carnet que fuera al farmatodo para dármelo, después le dijo a mi mamá llámame si le da la gana, si tenias tanto apuro en buscar el carnet porque no bajaste tu me dijo y mandaste a otro, el cuando llego mi mamá estaba hablando con una muchacha y el concubino de mi mamá le dijo epa que mas y el lo saludo, entonces yo le digo yo le di 250 bs mi amiga 150 y el muchacho 70 bs, para sacar esos papeles que supuestamente iba a sacar, es todo, es por lo que observa y considera quien aquí juzga que hay un daño a la víctima y que los hechos se subsumen dentro del tipo penal ACOSO Y HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 sobre el derecho que tiene la mujer a vivir una v.l.d.v., razón esta por la cual, el tribunal va acordar de oficio las medidas de protección a la víctima estipuladas en el articulo 87 en sus ordinales 5, 6 y 13 ejusdem, constitutivas en la restricción del imputado de acercarse al víctima a su lugar de residencia trabajo o estudio, prohibición de ejecutar actos de intimidación en su contra o en contra de su familia y asistir ambos tanto la víctima como el imputado al equipo interdisciplinario el día miércoles 18 de julio del presente año a las 10:00 de la mañana a los fines de que sean orientados en materia de violencia contra la mujer y evaluados integralmente por el Equipo Interdisciplinario, así como la medida cautelar sustitutiva de privación de Libertad inserta en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, como son las presentaciones periódicas de cada 8 días por ante la oficina de presentaciones del Alguacilazgo, Se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa Pública. Se ordena la Libertad inmediata del imputado razón por la cual se acuerda librar Boleta de Excarcelación. Se ordena librar Oficios al Equipo Interdisciplinario para que el imputado acuda Se ordena la remisión de las actuaciones en su debida oportunidad legal a la Fiscalía 90° del Ministerio Público, en este estado el ciudadano Fiscal del

Ministerio Público solicita el derecho de palabra y expone: de conformidad con el artículo 374 del decreto con rango valor y fuerza de ley Código Orgánico Procesal Penal, que tiene vigencia anticipada, ejerce la apelación con efecto suspensivo, por cuanto estamos ante un delito que afecta la indemnidad sexual del niño niña y adolescente cuya pena es mayor a los 12 años y porque el ministerio público considera que si existen suficientes elementos de convicción para estimar que existe la comisión del delito precalificado por esta representación. .

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FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el representante fiscal contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2012, por el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual ordenó la libertad del imputado F.J.L. bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y asimismo le impuso de la medida cautelar prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de acoso y hostigamiento, previstos y sancionados en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., declarando sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad que contra el referido imputado realizó el representante del Ministerio Fiscal, cabe destacar, lo siguiente:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones

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Ahora bien, esta Corte antes de adentrarse al análisis del recurso de apelación conforme a las disposiciones establecidas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa destacar la opinión al respecto, sostenida en la decisión dictada en fecha 04 de julio del año 2007, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual la Magistrada Ponente Blanca Rosa Mármol de León, en el expediente signado bajo el N° A07- 0086, expresó lo siguiente:

… Al respecto observa la Sala, que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en los artículos 254, 374 y 439 lo siguiente:

Artículo 254: Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;

2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;

3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;

4. La cita de las disposiciones legales aplicables.

La apelación no suspende la ejecución de la medida

. (Resaltados de la Sala).

Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando un hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Resaltados de la Sala).

Artículo 439. Efecto suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

(Resaltado de la Sala).

De las transcripciones efectuadas observa la Sala que el Código Orgánico Procesal Penal establece que la apelación contra el auto que acuerda la libertad provoca el efecto suspensivo, de acuerdo al artículo 374 antes transcrito.

No obstante, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 “eiusdem”, que establece que “La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.”, se colige que éste no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo.

Y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe expresamente establecido el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé:

Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…)

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.

(Resaltados de la Sala).

El artículo constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación ésta debe ser ejecutada.

De allí que si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa persona, por lo que, mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad previsto en el artículo 374 de la ley pena adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente.

Considera la Sala, que el Juez de Control, garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a impugnar, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho a la impugnación, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente a una persona que haya sido previamente liberada y que con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad.

En relación al contenido inconstitucional del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha comentado E.L.P.S., en sus “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, página 452, lo siguiente:

…los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine de artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP (sic) y que se entendería en el sentido de que sólo la autoridad judicial puede decidir sobre la libertad del sorprendido in fraganti y por lo tanto, no puede el legislador ordinario disponer que la manifestación de voluntad de otro funcionario no judicial, haga nugatoria la disposición del juez de dejar en libertad al aprehendido.

Por ello, mantener la privación de libertad de una persona, pretextando el efecto suspensivo de la apelación, contra el auto que acuerda la libertad, es una violación al principio de la libertad garantizado en el texto constitucional…” (Negrillas, cursivas y subrayado por esta Alzada).

De manera tal que observa esta Alzada que la decisión trascrita supra, es clara al reafirmar la garantía establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al destacar las excepciones por las cuales a una persona se le podrá restringir su libertad personal; reafirmación que no escapa de la Jurisdicción Especial de Violencia Contra la Mujer, toda vez que el legislador y legisladora, dedicó una norma en el cuerpo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que señala lo que a continuación se trascribe:

Artículo 78. Durante la investigación, el imputado tendrá los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la presente Ley.

En este orden de ideas, se aprecia que los preceptos constitucionales cobran vigencia en los procesos penales seguidos en los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, y que si bien se destaca como objeto de la Ley especial, la protección integral de los derechos de las mujeres víctimas, previniendo, erradicando y sancionado los actos de violencia, igualmente en ella se establece taxativamente y sin interpretaciones colaterales, la observancia de los principios fundamentales que rigen nuestro ordenamiento jurídico venezolano.

De allí que esta Corte de Apelaciones considere que el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es cónsono con la garantía de todas y todos los ciudadanos de este país, de no continuar en detención luego de la orden de libertad dictada por un Juez o Jueza de la República.

No obstante lo anterior, observa esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso análogo, analizó el alcance del artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:

“… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:

Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (...)

(Subrayado de esta Sala).

Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen …”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De tal forma que, por obligación y en observancia al contenido en dicha decisión, pasa esta Alzada a tramitar y resolver el recurso de apelación especial con efecto suspensivo y así analizar la decisión dictada en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en fecha 17 de julio de 2012, por el Juez Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, DRA. DARIEANNYS FLORES y al respecto observa:

Se evidencia que el apelante posee legitimidad para ejercer el recurso de apelación especial, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el DR. F.H. es Fiscal Nonagésimo (90) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y actuó con tal carácter en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Por otra parte se observa que el recurso se interpuso en tiempo hábil, en virtud que se ejerció al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., una vez pronunciada la decisión que otorgó la libertad al imputado.

Ahora bien, en cuanto a la decisión objeto de recurso, observa esta Alzada que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que será recurrible la decisión que acuerde la libertad del imputado, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo.

Así las cosas observa esta Alzada que el hecho punible imputado al ciudadano F.J.L. es el delito de TENTATIVA DE TRATA DE ADOLESCENTES AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con los artículos 80, 82, ambos del Código Penal y en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, por lo cual, la decisión es impugnable a través del recurso de apelación especial con efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a la tempestividad de la contestación al recurso de apelación especial con efecto suspensivo, se observa que la misma fue realizada por la defensora del imputado al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., una vez fundamentado el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, por lo cual se observa que se hizo en tiempo hábil.

Analizado la impugnación observa esta Alzada, que la misma es a todas luces infundada, por cuanto, al haberla realizando el representante de la Fiscalía Nonagésima (90) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, bajo los parámetros del recurso de apelación especial con efecto suspensivo, debió fundamentarla en el acto de la audiencia, es decir, de forma oral y al momento en el cual se le cedió la palabra al representante del Ministerio Público, se limitó a exponer que estamos en presencia de un delito grave que afecta la indemnidad sexual de las víctimas adolescentes y que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el delito de TENTATIVA DE TRATA DE ADOLESCENTES, se encuentra acreditado y asimismo que existen suficientes elementos de convicción para considerar culpable del mismo al imputado, sin embargo no estableció cuáles son esos elementos de convicción, observando esta Alzada que ello configura la falta de fundamentación del recurso, sin la cual, no pueden a.l.m.p. los cuales el representante del Ministerio Público ataca la decisión del A quo, por lo cual, lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación especial con efecto suspensivo y confirmar el fallo apelado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En razón a todos las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación especial con efecto suspensivo que al término de la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ejerció la Fiscalía nonagésima (90º) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a los parámetros del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 17 de julio de 2012, dictada por el Juzgado en referencia, conforme a la cual ordenó la libertad del imputado F.J.L. bajo la restricción de las medidas de protección previstas en el artículo 87 numerales 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y asimismo le impuso de la medida cautelar prevista en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de acoso y hostigamiento, previstos y sancionados en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., declarando sin lugar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad que contra el referido imputado realizó el representante del Ministerio Fiscal, en consecuencia confirma el fallo apelado y ORDENA al referido Juzgado proceda a EJECUTAR de inmediato la decisión dictada en el presente caso, en la audiencia prevista en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de fecha 17 de julio de 2012.

Publicada en la Sala de Audiencias en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012) siendo las 3:30 pm.

Regístrese, déjese copia de la presente decisión, y remítase de inmediato mediante oficio las presentes actuaciones a fin de que el Tribunal a quo cumpla con lo aquí decidido.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

ABOGADA. R.M.T.

ABOGADA. O.D.C.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOGADA. A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABOGADA. A.D.S.

NAA/RMT/OC/ads/rmt.-