Decisión nº WP01-R-2009-000224 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 14 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 14 de agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2009-003438

ASUNTO : WP01-R-2009-000224

PONENTE: ROSA AMELIA BARRETO

ASUNTO: WP01-R-2009-000224

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por los Abogados N.L.C.M., D.E.M.M. Y A.I.P.M., en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Trigésimo Cuarto (34º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente y Décima (10º) Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales, contra la decisión dictada en fecha 5 de Julio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual SE APARTÓ de la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en los ilícitos de SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 239 y 281 en concordancia con el artículo 277, todos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, y DECRETÓ LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de los funcionarios J.M.G.F., H.J. ESPINOSA BARCELAS Y G.R.P.C., pero únicamente por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal vigente, concatenados con el artículo 424 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES establecido en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal. A tal fin se observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los recurrentes de autos, alegaron lo siguiente:

…ÚNICA DENUNCIA: GRAVAMEN IRREPARABLE CAUSADO POR LA RECURRIDA Luego de a.e.f.d.c. lamentablemente se disiente, se observa que el pronunciamiento objetado versa sobre la declaratoria sin lugar de la imputación que por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA hiciese el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, a la que se circunscribe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En el devenir de la referida audiencia, el Ministerio Público atendiendo al novísimo criterio jurisprudencial proferido de manera vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia signada con el número 276 de fecha 20 de marzo del presente año, les atribuyó e imputo a los ciudadano funcionarios J.M.G.F., H.J. ESPINOSA BARCENAS Y G.R.P.C., la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 (sic) del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 424 ejusdem (al haberlo cometido con alevosía y motivos fútiles e innobles); USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el Artículo 281 del Código Penal Venezolano con lo preceptuado en los artículos 277 ibídem legis y 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal Venezolano y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES, previsto y sancionado en el Artículo 155. 3 (sic) del mismo texto normativo, sin embargo tal y como lo hemos venido refiriendo, el honorable Juzgador, al momento de emitir su pronunciamiento, consideró que la imputación por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA no tendría cabida procesal, puesto que, la acción desplegada por los precitados ciudadano (sic) y que originó el lamentable fallecimiento de A.R., lo fue mediante el uso de las armas de fuego que a modo de reglamento le asignó el Estado Venezolano como equipamiento armamentista orgánico. Sin embargo, difiere el Ministerio Público de tal discernimiento jurídico, en virtud de las siguientes consideraciones: El delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, se encuentra previsto y sancionado en el Artículo 281 del Código Penal Venezolano en relación con lo preceptuado en los artículos 277 ibídem legis y 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, cuya letra preceptúa lo siguiente:…Esta norma, de remisión de primer grado, debemos analizarla con aquella previstas en el Artículo 279 ibídem legis. Prevé ésta última, que los militares en servicio, los funcionarios de policía, los resguardos de aduanas, ni los funcionarios o empleados públicos que estuviesen autorizados para tenerlas o portarlas, incurrirán en las penas estatuidas en los artículos 278 y 279 también del Código Penal Venezolano. Sin embargo, el uso de las armas de reglamento tiene como fin único hacerlo en legítima defensa o en defensa del orden público, es decir, en pleno cumplimiento de la función social que le fue encomendada por el Estado Venezolano, ello habida cuenta, de que su utilización aparezca como el último medio para trata de persuadir al que de manera ilegitima, nos agrede. Dichos postulados aparecen recogidos en los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, específicamente en la disposición general 4º cuya letra reza:…Por su parte la Disposición general 5º en sus literales a y b establece:…No obstante y pese a lo preceptuado de la investigado, se puede presumir que el uso que realizan los funcionarios J.M.G.F., H.J. ESPINOSA BARCENAS Y G.R.P.C., de sus armas de fuego de reglamento, respondió a motivaciones que distan abiertamente de las causas que jurídicamente periten su utilización en contra de las personas, esto en virtud de que de acuerdo al testimonio del testigo presencial recabado de ésta investigación, se evidencia que su desenfunde no lo fue ni en su propia defensa ni en defensa del orden público, de hecho, manifiesta dicho testigo que ya para el momento en que los imputados de autos abordan el sitio del suceso, el hoy occiso lo había abandonado en el vehículo tipo moto que tripulaba, circunstancia ésta que bastó y motivó la realización de cerca de veintiún disparos por parte de los actuantes en contra del occiso sin que mediase la vos (sic) de alto. Toca analizar además, la proporcionalidad que debió existir entre el arma de fuego que presuntamente portaba el occiso-cuya existencia e incorporación en el sitio del suceso es cuestionada por los testigos presenciales y referenciales-y las portadas por la comisión policial. En el caso de marras, la comisión policial que actúa y posteriormente resguarda el sitio del suceso, portaba a modo de reglamento armas de fuego tipo fusil, la cual atendiendo al contenido del artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, es un arma de guerra, tomando en consideración para dicha clasificación su potencial y alcance, en tanto y en cuanto que, presuntamente el hoy occiso portaba un arma de fuego tipo revolver, cuya potencia y alcance es inobjetablemente menor a las portadas por los imputados de autos. Debemos abundar en la idea, y analizar la proporcionalidad y racionalidad del uso dado por los imputados de autos a las armas de fuego que portaban, tal y como lo requieren las normas invocadas al comienzo de éste esboce. Siendo ello así, es menester indagar sobre las características que presentaba el sitio del suceso al momento de su abordaje. Nótese como se logran colectar veintiún (21) conchas del tipo fusil, mientras que el alveolo o nuez de revolver se lograron colectar cuatro (4) conchas percutadas. Es decir, es en demasía superior el número de disparos efectuados por la comisión policial en contraposición a la presunta agresión ilegitima desplegada en su contra por el occiso. Se adminicula a la idea anterior, la localización anatómica de la herida en el occiso. Podemos evidenciar del contexto dimanado de la Inspección Técnica Corpórea y del acta de levantamiento del cadáver, como el disparo que recibe y a la postre le causa la muerte, lo es cuando el occiso se encontraba de espalda a su tirador, tomando en cuenta que el orificio de entrada regular lo presenta en la región interior escapular (parte posterior o espalda) y el orificio de salida con características se localiza en la parte anterior del cuello. Ante ello, es claro e indefectible conforme a éstas razones de hecho explanadas, que el uso permisado por el estado a los imputados de marras en relación a las armas de fuego orgánicas asignadas, pierde su legitimidad jurídica, toda vez que trastoca las formalidades del artículo 281 del Código Penal venezolano, al evidenciarse que no lo fue ni en legítima defensa (no se entiende un enfrentamiento armado de espalda ni tripulado un vehículo tipo moto) ni en resguardo de la P.S.. No obstante, existen también razones de tipo y técnica jurídica que hacen lamentablemente contradictorio el pronunciamiento del cual se disiente. Ello es así, pues al admitirse la Imputación por el delito de HOMCIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el Artículo 406.1 (sic) del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 424 ejusdem (al haberlo cometido con alevosía y motivos fútiles e innobles), es incompresible en derecho como el instrumento por cuyo conducto se comete, no lo sea. Recordemos que, para afirmar que existe intencionalidad en la comisión de un injusto jurídico, debe verificarse que la voluntad criminal guarde p.a. con el nexo causal y el resultado obtenido. En el caso de marras, la intencionalidad se verifica cuando haciendo un mal uso del arma de fuego asignada a los imputados de autos como equipamiento orgánico, efectúan disparos en contra de una persona que se encontraba de espalda, causándole la muerte. Es decir, no se entiende como se admite el presunto resultado ilícito obtenido cuando la acción y el instrumento que lo origina se desechan, trastocándose prima facie las normas elementales de la Teoría del Delito…En ese sentido, es preponderante reflexionar sobre la idea e indicar que dentro del estudio irrestricto de la ciencia del derecho, existen parámetros que nos sirven de guía para poder determinar la verdadera intención del agente del delito…Muchas teorías esbozadas en este sentido, sin embargo la instauración de tres principios fundamentales lograron disparar las dudas y controversias planteadas. Tales principios se basan en la determinación de la intención del agente tomando en consideración en primer lugar el medio utilizado para ejecutar la acción, el otro aquel que evalúa la localización de las heridas que se causan, y en tercer lugar la reiteración y la cantidad de éstas heridas. En el caso de marras, el Ministerio Público, tal y como lo alegáramos ut supra, presupone que la acción desplegada en contra del hoy occiso iba debidamente determinada ha ocasionarle su muerte, ello pues, atendiendo a los principios y circunstancias expuestas con antelación, al usar indebidamente un medio idóneo ara ello, entiéndase un arma de fuego del tipo guerra (Principio de idoneidad del Medio) y la zona corpórea afectada (Principio de Localización de las heridas). Ello es así, pues de un análisis de las actuaciones urgentes y necesarias que hasta la fecha se han realizado, se precisa con tinta de presunción, que no existió entre los sujetos activos del delito y el sujeto pasivo, hecho o circunstancia previa que ameritara de parte de los funcionarios J.M.G.F., H.J. SPINOZA BARCENAS Y G.R.P.C., el uso desproporcionado y poco comedido, de las armas de fuego orgánicas asignadas, en contra del hoy occiso. De suerte que, encuadra lo narrado en la posible y remota comisión del delito de homicidio calificado por alevosía y motivos fútiles, pero a la vez, el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA. Significa pues el pronunciamiento que se impugna, un gravamen irreparable que afecta la voluntad justiciera del Ministerio Público, puesto que ab initio del proceso de pesquisa, el órgano jurisdiccional del control judicial, revisa la imputación realizada y por considerarla errada la corrige, no obstante tal corrección en los términos que es realizada, coarta el sentido propio de la imputación, pues de suyo manifiesta que tal ilícito no se verifica, al considerar que en el caso especifico el delito se comete con sus armas de reglamento, lo cual a juicio del jurisdicente le otorga legalidad a su uso. Por último, es preciso indicar el Ministerio Público la característica de mutabilidad de la imputación, con fundamento en lo cual, al no ser absoluta puede alterarse en el devenir de la investigación, sin embargo al no admitirse el tipo invocado por las motivaciones expresadas, hacen imposible, a juicio de quienes suscriben, su nuevo reproche en sede fiscal…

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, motivo de la siguiente manera:

“…En consecuencia, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, y en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público se puede estimar que los imputados H.J.E.B., J.M.G.F. Y G.R.P.C. tienen comprometida su participación en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal vigente, ya que como bien lo señala la sentencia Nº 313 de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores de fecha 11 de Julio del año 2006 la cual expresamente señala que “…al no poderse determinar quien produjo la herida que causo la muerte, se debe aplicar el delito de Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva…”, incluyendo la calificante realizada por el Ministerio Público alegando la alevosía, entendiéndose por la misma como actuar a traición o sobre seguro. Ahora bien, con respecto al tipo penal de QUEBRAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES establecido en el artículo 155 ordinal (sic) 3º del Código Penal el cual señala que “…incurren esta sanción los venezolanos o venezolanas o extranjeros que violen las convecciones o tratados celebrados por la república de un modo que comprometa la responsabilidad de ésta…”; de tal manera que considero el Ministerio Público que los imputados violaron tratados en materia de Derechos Humanos suscritos por la República. Por tal motivo se hace necesario traer a colación la Sentencia Nº 315 de la Sala Constitucional de nuestro m.T. con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 06 de marzo del año 2008 la cual señala que “…Son las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violaciones de derecho humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del estado...” No obstante este Juzgador se aparto de la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE establecido en el artículo 239 ejusdem y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 277 ambos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. Con respecto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público de Simulación de hechos Punible tomado como base lo contenido en el acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional en donde manifiestan que el ciudadano A.R. se enfrentó a la comisión policial, considera este Juzgador que no están dados los elementos de la simulación como lo es el simular los indicios de un hecho punible, ya que de las actuaciones traídas por el Ministerio Público se desprende del folio 10 al 11 acta de Inspección técnica nº 828 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los mismos dejan constancia que se colecto en el sitio del suceso, específicamente en la motocicleta que manejaba el hoy occiso y presunta víctima en el presente caso un arma de Fuego Tipo revolver marca jaguar, calibre 38mm, serial 110292, con la inscripción COM PROTECCIÓN VP-389, la misma contentiva en sus alveolos de de (sic) cuatro (4) conchas de balas percutidas, ahora bien, si bien es cierto que de las actas de entrevistas que rielan insertas en el expediente específicamente en los folios 31 hasta el folio 33 se desprende de dichas declaraciones que dicha arma de fuego no la portaba el hoy occiso, presunta víctima en el presente caso, no es menos cierto que este juzgador requiere que se practiquen y se recaben pruebas técnicas y científicas esto a los fines de que a través de esos elementos científicos y técnicos que proporciona la Criminalística pueda tener la certeza de que dicha Arma de fuego no la poseía el hoy occiso, presunta víctima en el presente caso, y poder subsumir como elemento esencial de la tipicidad la conducta de los hoy imputados en el tipo penal invocado por el Ministerio Público de Simulación de Hecho punible. Igualmente ocurre con la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y no acogida por este juzgador como lo es la de uso indebido de arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ambos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, el Ministerio Público en su exposición no señaló ni explicó el porque (sic) subsumía la conducta de los hoy imputados en dicha precalificación jurídica, como elemento esencial de la tipicidad, ahora bien señala el artículo 281 de nuestra norma sustantiva que”…las personas a que se refieren los artículos 279 y 280 (funcionarios y autorización para portarlas) no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieran uso indebido de dichas armas quedaran sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieran incurrido…” Considera este juzgador que no se encuentran totalmente llenos los elementos configurativos de este tipo penal invocado por la vindicta pública, ya que como ya se señaló anteriormente, este juzgador requiere que se practiquen y se recaben pruebas técnicas y científicas durante el procedimiento ordinario acogido por este juzgador, esto a los fines de que a través de esos elementos científicos y técnicos que proporciona la Criminalística pueda tener la certeza de que realmente los hoy imputados de autos hicieron Uso indebido de sus Armas de Fuego y se subsuma como elemento esencial de la tipicidad la conducta de los hoy imputados en el tipo penal invocado por el Ministerio Público…”

CAPITULO III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Los Abogados N.L.C.M., D.E.M.M. Y A.I.P.M., en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar Trigésimo Cuarto (34º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente y Décima (10º) Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, con competencia en Materia de Protección de Derechos Fundamentales, ejercieron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 5 de Julio de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que la misma le ocasiona un gravamen irreparable, fundamentándose dicha infracción en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin se observa:

El Juzgado de la Causa en fecha 5 de Julio de 2009, con ocasión de celebrarse la audiencia para oír al imputado, entre otros pronunciamientos SE APARTÓ de la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en los ilícitos de SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ambos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; igualmente, DECRETÓ LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de los funcionarios J.M.G.F., H.J. ESPINOSA BARCELAS Y G.R.P.C., pero únicamente por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal vigente, concatenados con el artículo 424 del Código Penal y QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS INTERNACIONALES establecido en el artículo 155 numeral 3 del Código Penal.

Alega el Juez de la Causa, en su fallo de fecha 5 de julio de 2009, que en lo que respecta a la comisión del delito de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, lo siguiente:

… No obstante este Juzgador se aparto de la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE establecido en el artículo 239 del Código Penal… tomado como base lo contenido en el acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional en donde manifiestan que el ciudadano A.R. se enfrentó a la comisión policial, considera este Juzgador que no están dados los elementos de la simulación como lo es el simular los indicios de un hecho punible, ya que de las actuaciones traídas por el Ministerio Público se desprende del folio 10 al 11 acta de Inspección técnica nº 828 levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los mismos dejan constancia que se colecto en el sitio del suceso, específicamente en la motocicleta que manejaba el hoy occiso y presunta víctima en el presente caso un arma de Fuego Tipo revolver marca jaguar, calibre 38mm, serial 110292, con la inscripción COM PROTECCIÓN VP-389, la misma contentiva en sus alveolos de de (sic) cuatro (4) conchas de balas percutidas, ahora bien, si bien es cierto que de las actas de entrevistas que rielan insertas en el expediente específicamente en los folios 31 hasta el folio 33 se desprende de dichas declaraciones que dicha arma de fuego no la portaba el hoy occiso, presunta víctima en el presente caso, no es menos cierto que este juzgador requiere que se practiquen y se recaben pruebas técnicas y científicas esto a los fines de que a través de esos elementos científicos y técnicos que proporciona la Criminalística pueda tener la certeza de que dicha Arma de fuego no la poseía el hoy occiso, presunta víctima en el presente caso, y poder subsumir como elemento esencial de la tipicidad la conducta de los hoy imputados en el tipo penal invocado por el Ministerio Público de Simulación de Hecho punible…

Asimismo, esta Corte observa en relación a la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, el Juez de la Causa en su fallo señaló respecto a éste delito lo siguiente:

…Igualmente ocurre con la precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y no acogida por este juzgador como lo es la de Uso Indebido de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ambos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, el Ministerio Público en su exposición no señaló ni explicó el porque (sic) subsumía la conducta de los hoy imputados en dicha precalificación jurídica, como elemento esencial de la tipicidad, ahora bien señala el artículo 281 de nuestra norma sustantiva que

…las personas a que se refieren los artículos 279 y 280 (funcionarios y autorización para portarlas) no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieran uso indebido de dichas armas quedaran sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según l caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieran incurrido…” Considera este juzgador que no se encuentran totalmente llenos los elementos configurativos de este tipo penal invocado por la vindicta pública, ya que como ya se señaló anteriormente, este juzgador requiere que se practiquen y se recaben pruebas técnicas y científicas durante el procedimiento ordinario acogido por este juzgador, esto a los fines de que a través de esos elementos científicos y técnicos que proporciona la Criminalística pueda tener la certeza de que realmente los hoy imputados de autos hicieron Uso indebido de sus Armas de Fuego y se subsuma como elemento esencial de la tipicidad la conducta de los hoy imputados en el tipo penal invocado por el Ministerio Público…”

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que en el caso de marras al momento de celebrarse la audiencia oral para oír a los imputados, en fecha 5 de julio de 2009, el representante de la Vindicta Pública imputó a los funcionarios J.M.G.F., H.J. ESPINOSA BARCENAS Y G.R.P.C., entre otros, por la presunta comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ambos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; constatando esta Alzada que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga la facultad al Juez de Control de apreciar requisitos exigidos en este, a los fines de decretar la medida cautelar o libertad del imputado de la causa, cuando establece: “…El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible…”; que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, considera la Alzada que el Juez de la Causa no cumplió a cabalidad con las circunstancias fácticas que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: que se encontraba acreditado la existencia de dos hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como lo son: SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, delitos éstos precalificados por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado en fecha 5 de julio de 2009; así como, que existen fundados elementos de convicción para estimar en esta etapa procesal que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles señalados; tales como:

1-Acta de investigación penal suscrita por el funcionario R.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 20 y 21 de la incidencia recursiva, quien dejó constancia de lo siguiente:

…Vista y leída la transcripción de novedad que antecedente, donde se tiene conocimiento mediante llamada telefónica del Servicio de Emergencia 171, que en el Hospital Periférico de Pariata, Estado Vargas, se encuentra una persona de sexo masculino si signos vitales, presentado heridas por armas de fuego, me trasladé en compañía del funcionario Detective H.A...hacia el citado centro asistencial… específicamente en el depósito de cadáveres, se pudo inspeccionar, sobre una camilla metálica tipo rodante, en posición decúbito dorsal, desprovisto de vestimenta, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino…Del examen externo practicado al cadáver se le pudo apreciar la siguientes características heridas producidas presumiblemente por el paso de proyectil disparados con armas de fuego…El hoy inerte quedó registrado en el libro de de control de ingresos del citado centro asistencial como: A.J.R.M.…En el lugar sostuvo coloquio el ciudadano PIÑERO ALVARADO ALFREDO ALEJANDRO…quien manifestó ser amigo del hoy occiso, indicando que se encontraba en la plaza L.d.M. esperando al hoy occiso, para que le hiciera una carrerita en su moto hasta su residencia y en el momento en que el mismo llegó al lugar, se presentaron varios funcionarios de la guardia nacional, por lo que el ciudadano hoy occiso arrancó en su motocicleta sin prestarle mayor atención a la comisión, optando los efectivos en efectuarle varios disparos, logrando lesionarlo y lo trasladaron al referido nosocomio donde ingreso si signos vitales…sostuvimos coloquio con teniente de la Guardia Nacional RANCHI RINCONES, SEGUNDO Comandante de la segunda Compañía COSUR VARGAS, quien manifestó que comisión de ese organismo castrense, se encontraba realizando un recorrido punto a pie, por la zona, cuando observaron varios sujetos a quienes le dieron la voz de alto, previa identificación como efectivos militares, haciendo uno de los sujetos caso omiso al llamado de la autoridad y emprendió la huida al mismo tiempo en que efectuó varios disparos a la comisión, viéndose los efectivos sargento segundos G.F.J.M.….y ESPINOZA BARCENA ABRAHAN…en la imperiosa necesidad de hacer uso de sus armas de reglamento para repeler el ataque, resultando lesionado el sujeto en cuestión quien fue trasladado al centro asistencial en cuestión donde ingresó sin signos vitales, quedando en el lugar el vehículo moto en que se desplaza, la cual fue fijada en el sitio del hecho, siendo ésta una motocicleta marca Yamaha, modelo 115, color rojo, placa WAB-705, serial de carrocería MH33HB007WK223608 y al ser removida de su posición original, se pudo apreciar debajo de la misma un arma de fuego tipo revolver, marca jaguar, calibre 38mm, serial 110292, con la inscripción COM PROTECCION VP-389, la misma contentiva en sus alvéolos de cuatro conchas de balas del mismo calibre percutidas y dos balas sin percutir. De igual forma se colectaron frente al local Comercial Tecno Refrigeración El Cristo, dos conchas de palas percutidas calibre 762 x39, y en las puertas de protección de dicho local fueron fijados cinco orificio producidos presumiblemente por el paso de proyectiles disparados con armas de fuego, asimismo en la parada de autobús frente a la plaza Lourdes fueron colectadas 19 conchas de balas percutidas calibre 7.62X39…

2-Inspección Técnica Nº 828, practicada por los funcionarios R.A. Y H.A., adscritos a la Sub Delegación La Guaira, en las Adyacencias del Comercial Técno Refrigeración El Cristo, ubicado en una calle adyacente a la Plaza L.d.M., vía pública, La Guaira, Estado Vargas, folios 24 y 25 de la incidencia recursiva, en la cual se dejó constancia: “…se localiza adyacente a dicho poste volcada sobre la superficie del piso un vehículo tipo moto marca YAMAHA, modelo 115, color ROJO placa WAB-705, presentando su parte anterior orientada en sentido Sur, así mismo en su parte posterior específicamente en un tubo plateado ubicado en la parte final del asiento se observa un segmento de cartón de color marrón, luego de su posición original, se logra observar bajo esta un arma de fuego tipo revolver…la misma contentiva de cuatro (04) conchas de balas percutidas y dos balas del mismo calibre del arma…se localiza sobre la acera un charco de una sustancia de color pardo rojiza con mecanismo de formación por escurrimiento…logrando localizar dos (2) conchas de balas…son calibre 7.62X39…así mismo el citado local que presenta su fachada en sentido Este protegido por dos puertas tipo batientes…se localiza en una de las puertas…un orificio producido por el paso de un cuerpo de desconocida cohesión molecular, así mismo en la parte inferior de dicha puerta…se observa un orificio producido por el paso de un cuerpo de desconocida cohesión molecular, consecutiva a dicha puerta ubicamos otra puerta, la cual presenta tres impactos en un perímetro de un metro aproximadamente…frente a una parada rotulada con inscripciones donde se lee otras “DOÑA BARBARA, C.A”…SE LOCALIZAN …seis (06) conchas de balas…las mismas son calibre 7.62x39…en el mismo sentido siete (07) con relación a las mencionadas conchas en un perímetro de seis (06) metros sobre la superficie del piso trece (13) conchas de balas…se puede constatar que las mismas son calibre 7.62X39, presentando signos de percusión en la capsula del fulminante…”

3. -Acta de entrevista del ciudadano A.M.A.J., por ante la Fiscalía Décima de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 37 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien señaló:

“…me encontraba en la plaza Lourdes trabajando de mototaxista, mi primo de nombre ANDERSON salió con una carrera con una muchacha en eso llegaron unos guardias nacionales y me dieron la voz de alto a mí, mi primo ya había salió (sic) con la carrera e iba por una curva, los funcionarios sin darle la voz de alto a él comenzaron a disparar, la muchacha que iba con mi primo se puso en una esquina y a él siguieron disparando. Los funcionarios dijeron “ESTA LISTO” y me dieron mis papeles sin saber que él era primo mío, entre los guardias se preguntaban si no tenían nada, mi primo tenia puestos unos guantes y el no estaba armado y eso es mentira que él se enfrento a los guardias ya que nosotros estábamos en el lugar y sabemos que él no tenía arma ni nada, cuando llegó el C.I.C.P.C (sic) fue que apareció la pistola debajo de la moto, pero nosotros tenemos fotos de los guantes que quedaron en el sitio. Los funcionarios nos retiraron del lugar y solo se quedaron ellos ya que ellos no dejaban que nadie pasara. Eso sucedió a la 1:30 horas de la madrugada. Los funcionarios efectuaron muchos disparos en contra de mi primo y no sabemos por qué ya que él era un estudiante y no estaba armado, ese mismo día unos funcionarios de la policía del estado nos habían revisado bajando de Quenepe en la esquina de Navarrete, nos pidieron la cédula y papeles de las motos, y vieron que nosotros no estábamos armados. En el lugar se encontraban varias personas que se percataron de lo sucedido. Eran seis funcionarios de la Guardia Nacional y dos mujeres, y todos hicieron uso de su arma de reglamento, y luego que dejaron de disparar comenzaron a recoger los cartuchos que quedaron en el sitio. Los funcionarios nos dijeron que nos fuéramos de allí…Mi primo fue trasladado por funcionarios de ese organismo policial de manera inmediata del sitio supuestamente para el Periférico de Pariata, es todo”

4-Acta de entrevista del ciudadano MOZO M.K.K., por ante la Fiscalía Décima de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 38 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien señaló:

…ya pasadas las 12.35 horas de la noche, nos fuimos a varios centros hospitalarios percatándonos que en ninguno había ingresado, a la 1:40 se reporta el oficial P.A.d. servicio en el Periférico de Pariata que había ingresado el ciudadano R.A., sin signos vitales por una comisión de la Guardia Nacional a bordo de la camioneta terrano…luego de esto nos trasladamos nuevamente a Maiquetía, al llegar a donde estaba la moto el CICPC (sic) procedió a moverla y del lado izquierdo donde está el croché estaba un armamento calibre 38 con seis cartucho percutidos los guantes del muchacho, que él llevaba puesto se los quitaron los funcionarios y estaba en la moto, sobre la cera en un charco de sangre. Cuando llegue inicialmente al lugar donde cayó muerto mi sobrino yo grave un video en donde no aparecía ningún armamento, lo tengo en un teléfono celular, es todo

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5-Acta de entrevista del ciudadano MOZO M.J.J., por ante la Fiscalía Décima de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 39 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien señaló:

…Cuando llegamos al sitio del suceso donde se encontraba la moto y debajo de la misma habían puesto un revolver calibre 38, en vista de esto tome la decisión de salir en la mañana a tomar fotos correspondientes del lugar del suceso, en eso conseguí varias ojivas de las municiones y la parte interna de ellas, verificando que eran de armas largas FUSIL AUTOMATICO KALAMICO, (sic) esa es un arma de guerra que el gobierno dotó a la fuerza armada de ellas, luego llegue a la plaza de San Sebastián donde está el C.d.M., desde allí hasta la transversal de calle los baños se encontraba cualquier cantidad de casquillos aproximadamente 22 que recogieron el CICPC (sic) Es todo

Los anteriores declarantes, quienes fueron contestes en señalar que el hoy occiso no portaba arma de fuego al momento de los hechos, lo cual se adminiculan al oficio de fecha 4/7/2009, suscrito por el ciudadano ANGLADE JORGE, en su carácter de Jefe de la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia del inicio de la averiguación por la comisión de los delitos contra la cosa pública y contra las personas, donde figura como agraviado: EL ESTADO VENEZOLANO Y FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA adscritos a Cosur Vargas y como imputado: A.J.R.M., con lo que considera esta Alzada que en el caso de autos surgen fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos J.M.G.F., H.J. ESPINOSA BARCELAS Y G.R.P.C., en la comisión de los delitos de SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 239 y 281 en concordancia con el artículo 277, todos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, delitos éstos precalificados por el representante del Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia para oír a los imputados, en fecha 5 de julio de 2009.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(subrayado de la Corte)

De la citada disposición legal, se desprende que el Legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

-Que los imputado no tengan arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto, observándose que en el caso de autos los ciudadanos G.F.J.M., de nacionalidad Venezolana natural de Carúpano, nacido en fecha 24/04/1988, de 21 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Militar activo, hijo de AUDELIS GARCIA Y desconocido, residenciado en: Avenida Principal, San Martín, Calle Páez, casa Nº 01, Carupano, Estado Sucre y titular de la cédula de identidad Nº V-18.213.653; ESPINOSA BARCENAS H.J., de nacionalidad Venezolana natural de Carúpano, nacido en fecha 15/11/1984, de 23 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Militar activo, hijo de D.d.E. Y DE L.E., residenciado en: Vuelta Larga, sector 1, casa 44, río ocupe. Carúpano Estado sucre y titular de la cédula de identidad Nº V-18.213.480, P.C.G.R., de nacionalidad Venezolana natural de Carúpano, nacido en fecha 10/04/1978, de 31 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio Militar activo, hijo de CIRIA CALDERA Y DE G.P., residenciada en: Avenida F.d.M., calle 10, casa Nº 23, Carora Estado Lara y titular de la cédula de identidad Nº V-14.843.121.

-También el Legislador Procesal Penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por la Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de mayor entidad es: USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ambos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, prevé una penalidad de TRES (3) A CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN, lo que significa que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

(Subrayado de la Corte)

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

(Subrayado de la Corte)

En este artículo se indica claramente, que en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 281 en concordancia con el artículo 277 ambos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos (delito de mayor entidad) sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa; en consecuencia, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado de la Causa de fecha 5 de julio del 2009, en la cual SE APARTÓ de la precalificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, relativa a los ilícitos de SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 239 y 281 en concordancia con el artículo 277 ambos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; y en su lugar DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos J.M.G.F., H.J. ESPINOSA BARCELAS Y G.R.P.C., por la comisión de los delitos antes mencionados, por estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Y así se decide.-

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, de fecha 5 de julio del 2009, en la cual SE APARTÓ de la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en los ilícitos de SIMULACIÓN DE HECHOS PUNIBLES Y USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en los artículos 239 y 281 en concordancia con el artículo 277 todos del Código Penal y artículo 3 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; y en su lugar DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos J.M.G.F., H.J. ESPINOSA BARCELAS Y G.R.P.C., por la comisión de los delitos antes mencionados, por estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal. Se declara CON LUGAR la apelación interpuesta.-

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ERICKSON LAURENS ROSA AMELIA BARRETO

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCÍA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

FREYSELA GARCÍA

ASUNTO: WP01-R-2009-000224

RMG/EL/RAB/joi