Decisión nº PJ0242010000238 de Sala Décimo Quinto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 11 de Febrero de 2010

Vista las dos diligencias de fecha 09/02/2010, presentadas por el ciudadano J.A.G.E., titular de la cédula de identidad Nº V-9.965.091, asistido por la abogada M.D.F.D.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 21569, mediante la cual solicita a la sala se sirva dictar con carácter de urgencia Medida de Protección a favor de sus hijos así como también solicita se sirva dictar sentencia lo mas expedita posible dada las condiciones de peligro en las cuales se encuentran sus dos pequeños hijos.

Debe este Tribunal recordarle a la parte actora en referencia, no sólo la necesidad y obligación en la cual se encuentra quien suscribe de garantizar el debido proceso en el presente procedimiento a través del agotamiento de la etapa probatoria oportunamente iniciada y dentro de la cual la misma actora ha promovido testimoniales que deben ser evacuadas, sino además el criterio de naturaleza vinculante expuesto en la Jurisprudencia de nuestro M.T., específicamente en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27/04/2007, Exp. N° 07-0130, bajo la Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, cuyo extracto es del tenor siguiente:

En segundo lugar, observa esta Sala que el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda. En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal n° 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el articulo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda….

…(Omissis)…

El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.

Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deber ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención…

De todo lo anterior colige quien suscribe que las gestiones realizadas han tenido por norte garantizar el debido proceso y en especial el derecho a la defensa de ambas partes. Así se declara.

En cuanto al dictamen de la Medida de Protección a favor de los niños de autos solicitada por la parte actora, quien suscribe considera prudente y oportuno señalar, lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que textualmente reza:

Artículo 125. Definición.

Las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños, niñas o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.

La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares, el padre, la madre, representantes, responsables o de la propia conducta del niño, niña o adolescente.

En virtud de lo anterior, estima ésta Juzgadora puede colegirse que la intención del legislador patrio ha sido la de asegurar vías que permitan instrumentalizar la protección efectiva de los derechos de niños, niñas y/o adolescentes, resultando evidente en tal sentido que el espíritu, propósito y razón de la referida ley es (entre otros) constatar la existencia en las relaciones paterno-filiales de circunstancia tales que pongan en riesgo o vulneren derechos fundamentales del niño, niña y/o adolescente de que se trate, todo ello antes de proceder a la desvinculación o separación, trasladándolo a una Entidad de Atención y ejemplo de ello lo constituye el hecho de que la medida de protección en su modalidad de abrigo para cuyo decreto se encuentra facultado el órgano administrativo denominado C.d.P., tiene un carácter eminentemente excepcional y en lo que respecta al órgano judicial, advertimos como la ley especial supra citada (en sus artículos 128 y 126, literal i) faculta de manera particular al juez o jueza para dictarla “…siempre que no sea posible el reintegro del niño, niña o adolescente a la familia de origen.”

Consecuencia de lo anteriormente expuesto y en lo que respecta al caso de marras, considera ésta Juzgadora que no se encuentran dados los supuestos mínimos necesarios para proceder a dictar la Medida de Protección solicitada por la parte actora, toda vez que no persigue el presente asunto dilucidar la idoneidad de los progenitores para ejercer la custodia, sino el análisis de los supuestos legales para la restitución de la misma (la custodia). Así se declara.

En relación a las condiciones de peligro en las cuales se encuentran los niños de autos, esta jueza considera prudente y oportuno señalar lo siguiente al respecto del Fumus boni iuris y Fumus periculum in mora tal como lo señala el Jurista venezolano Ricardo Henríquez La Roche :

Fumus boni iuris: Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.

…Ómissis…

Fumus periculum in mora: La otra condición de procedencia inserida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho.

La Medida de Prohibición de Salida del País incide en el ámbito de una institución familiar como lo es la guarda hoy Responsabilidad de Crianza y Custodia, sin poder dejar de lado el reconocimiento que hace el Constituyente venezolano de 1999 de la enorme importancia que la familia tiene asignada en la sociedad, independientemente de su naturaleza; esto es, antes que atender a la forma de su constitución matrimonial o extramatrimonial, monoparental o segmentaria, entre otras, la protección constitucional atiende a las relaciones familiares, dándole cabida a las distintas constituciones de familias, al extremo de disponer en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el espeto recíproco entre sus integrantes...

.

Así se ha constitucionalizado la protección de las relaciones familiares, pues el Texto Fundamental ha reconocido la equidad de género, guiando tal reconocimiento las relaciones que en lo familiar, entre otros aspectos, la caracteriza desde el punto de vista social. Y, para materializar el tratamiento humanizado dado a las familias, reconoció el principio de coparentalidad de los padres, al establecer en su artículo 76, aparte único, ibídem:

...El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

Y, en su artículo 78, ejusdem, establece expresamente:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales....El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan...

El Estado venezolano en su avanzada de reconocimiento y protección a los derechos humanos, ha considerado que los niños, niñas y adolescentes tienen los mismos derechos que cualquier joven o adulto, por lo que, en Venezuela, aquellos dejaron de ser objeto de tutela jurídica para convertirse en sujetos plenos de derecho, es decir son titulares de todos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico sin discriminación alguna. Paralelamente, reconoce a la familia como asociación natural de la sociedad y la dota de contenido propio, definiéndola como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por esto precisamente el constituyente previó una serie de disposiciones, derechos y garantías, dirigidas a materializar efectivamente la existencia de ese espacio fundamental. Como consecuencia de lo anterior, la Carta Magna fija, incluso, la regla general que debe regir las relaciones entre los integrantes del grupo familiar, regla que viene a constituirse en norte de las actuaciones del Estado, de la sociedad y del propio grupo familiar; como consecuencia de lo anterior, se reconoce que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen, de modo que solo pueden ser separados de esa asociación natural en los supuestos excepcionales previstos en el ordenamiento jurídico.

En absoluta concordancia con el Texto Fundamental, así como en respeto a la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra, en sus artículos 10, 12, 13 y 14, que los beneficiarios de ésta son sujetos de derecho, por lo que gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, con especial referencia a los consagrados en la mencionada Convención; tales derechos son de carácter enunciativo, de suerte que se les reconocen, incluso, aquellos inherentes a la persona humana, que no figuren en la Ley Especial o en el resto del ordenamiento jurídico, por lo tanto, son de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; reconociéndoseles el ejercicio personal de éstos, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva y, de igual forma, se les exigirá el cumplimiento de sus deberes.

No obstante, nada valdría para el reconocimiento y consagración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derecho, ni serviría reconocerles sus derechos y garantías amplia y expresamente, si no se les dotase de mecanismos que permitan su salvaguarda y efectivo ejercicio, ni aparecería útil imponer deberes a los padres para la protección de los hijos, si no cuentan con los mecanismos adecuados para materializar esta salvaguarda, mecanismos que también deben existir para dirimir las controversias que entre los padres surja con relación a la crianza, custodia y vigilancia de los hijos, consecuencia del principio de coparentalidad de rango constitucional. Precisamente como consecuencia de tal necesidad, cuando de la custodia sobre los hijos se trata, ha previsto el legislador especial una serie de disposiciones de naturaleza sustantiva referidas a la responsabilidad de crianza, la que comprende la custodia, así como ha previsto mecanismos cuando sea la conducta de ambos o alguno de los padres del niño, niña o del adolescente, quien lesione o amenace de lesión sus derechos.

A fin de abundar un tanto respecto de lo anterior, se estima sensato señalar lo que al respecto del Interés Superior del Niño y del Adolescente M.G.M. de Guerrero ha señalado en su obra “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”, primera edición, año 2000, páginas 58, 59 y 60, en los términos siguientes:

…Para asegurar la vigencia plena y efectiva de los derechos y garantías de los niños y adolescentes en necesario que se conviertan en el centro de la vida familiar, de la sociedad y del Estado, que sean el norte de todas sus actuaciones, que las decisiones que tomen sean las más convenientes para su desarrollo integral. El Interés Superior del Niño es un principio que esta dirigido precisamente a que estas premisas se vuelvan realidad, es un “principio garantista” muy parecido a la Prioridad Absoluta, el cual se encuentra contenido en el artículo 4 de la CDN y el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), siendo desarrollado por el artículo 8 de la LOPNA…

…El principio del Interés Superior del Niño es una garantía, que consiste en un criterio imperativo de interpretación y aplicación de la LOPNA. Su finalidad es dual, por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por la otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos y garantías. En consecuencia, cada vez que se tome una decisión concerniente a niños y adolescentes ésta debe estar dirigida a lograr esta doble finalidad. Si la decisión vulnera, menoscaba o simplemente va en contra de estos objetivos sería ilegal, y pueden intentarse contra ella diversos mecanismos para restablecer la situación jurídica que ha sido infringida y, probablemente la persona en cuestión estaría sujeta, según el caso, a responsabilidad civil, disciplinaria, administrativa o penal.

El ámbito de aplicación material u objetivo de este principio se extiende a cualquier decisión que concierna a los niños y adolescentes, esto es, que produzca efectos de forma directa o indirecta sobre sus derechos, garantías, deberes o intereses en general. Mientras que su ámbito de aplicación personal o subjetivo abarca a todas las personas que puedan tomar una decisión de esta naturaleza, independientemente de si pertenecen al Estado, la familia o la sociedad. Inclusive, los propios niños y adolescentes están obligados a seguir este principio.

En fin, el Interés Superior del Niño constituye un principio dirigido a asegurar que todas las decisiones del Estado, la familia y la sociedad que conciernan a los niños y adolescentes tengan por norte sus derechos e intereses. Establece una orientación imperativa para estas personas en cuanto a sus relaciones con la infancia y adolescencia. En consecuencia, toda decisión que produzca efectos directos o indirectos sobre ellos debe:

• ser la más adecuada para asegurar su desarrollo integral; y

• asegurar hasta el máximo posible el disfrute y ejercicio del mayor número de derechos y garantías, conforme a su carácter de independencia e indivisibilidad (artículo 12 de la LOPNA), según el cual todos los derechos humanos son igualmente importantes y deben satisfacer de forma simultanea...”.

En virtud de las consideraciones precedentes, quien suscribe Jueza Unipersonal N° XV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente, considerando que ciertamente pudiera existir el riesgo que los niños de autos sean trasladados fuera del territorio de la República Bolivariana de Venezuela, sin autorización de su padre, dada la naturaleza de la demanda realizada a éste Despacho y los argumentos expuestos, según se desprende del contenido de las actas procesales que conforman el presente expediente, y estimando que la medida cautelar de prohibición de salida del país si bien pretende restringir el derecho al libre tránsito de los niños supra identificados, previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la misma persigue como fin principal garantizar el derecho a la Protección contra el traslado ilícito, previsto también en el artículo 40 ejusdem, es decir, evitar que los mismos sean trasladados sin la autorización legal correspondiente conferida por su progenitor y sin que se cumplan todos los trámites legalmente previstos en lo que respecta a dicha materia; hecho éste que justifica se decrete medida cautelar de Prohibición de Salida del territorio venezolano de los niños de autos. Así se declara.

En merito de las anteriores consideraciones, esta Juez Unipersonal No. XV, de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS a los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA), todo de conformidad a lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.-

Ofíciese al Director del Aeropuerto Internacional S.B., Estado Vargas, la Dirección Nacional de Migración y Fronteras de la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería; y al Servicio Autónomo de Transporte y T.T., a los fines de informarles lo acordado. De igual manera, se acuerda solicitar información a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, sobre el movimiento migratorio de la ciudadana A.M.F. y de los niños (Se omite su identificación según lo dispuesto en el Artículo 65 de la LOPNA). Así mismo, se acuerda oficiar a la Consultoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, a los fines de que ese órgano, en su carácter de Autoridad Central en Venezuela para la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, tenga conocimiento del desarrollo del presente caso hasta la fecha y demás fines; remitiéndose anexo copia certificada de la presente decisión. Por último, se acuerda notificar a la ciudadana A.M.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.964.133 de lo aquí ordenado. Líbrese lo conducente. Cúmplase.-

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dado, firmado y sellado por la Jueza Unipersonal N° 15 de la Sala de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de Febrero de Dos Mil Diez (2010). Año 198° de la Independencia y 150°° de la Federación.

LA JUEZ,

ABG. YUMILDRE C.H.

LA SECRETARIA

ABG. CIOLIS MOJICA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia

LA SECRETARIA

ABG. CIOLIS MOJICA

YCH/CM/Yvette

AP51-V-2010-02276

Restitución de Custodia Internacional (Med. Prohibición de Salida del País)