Decisión nº D01-02 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 29 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 29 de enero de 2009.

197º y 149º

CAUSA Nº 3438-08

PONENTE: VENECI B.G.

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Trigésimo Octavo (38º) Penal del Área Metropolitana de Caracas Dr. J.J.H.A. actuando con el carácter de defensor del ciudadano L.M.E.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y artículo 277 ibidem, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y 4 y el Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la apelación interpuesta, emplazó al Fiscal Trigésimo Noveno (39º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien dio contestación al recurso, remitiendo las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento del mismo; se dio cuenta y en fecha 25 de noviembre de 2008, se designó ponente a la Juez VENECI B.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 01 de diciembre de 2008, se admitió el recurso de apelación; y siendo la oportunidad procesal para decidir, pasa la Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El Defensor Público Trigésimo Octavo (38º) Penal del Área Metropolitana de Caracas Dr. J.J.H.A., actuando con el carácter de defensor del ciudadano L.M.E.M., al momento de fundamentar el recurso, expresó lo siguiente:

“La defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la Medida Privativa Preventiva de Libertad contra el ciudadano L.M.E.M. contenida en los artículos 251 numerales 1,2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3, y 4 y el Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la (sic) circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación. En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con los tipos penales invocados por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, quien por demás en su pedimento no motivo en que se fundamentó su pedimento como se puede leer del acta de Audiencia de presentación (sic) de detenido, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

En relación a lo plasmado en actas para la subsunción de los hechos en el derecho, la defensa observa según acta policial de fecha 27-10-2008, “…Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana, cuando recibí una denuncia por parte de una ciudadana que no se identificó… al llegar al sitio pudimos observar a dos ciudadanos… y el segundo… este último al percatarse de nuestra presencia se voltea y arroja un objeto hacia el monte… le informamos a ambos ciudadanos que iban a ser objeto de una inspección corporal… NO ENCONTRANDOLES OBJETOS ALGUNO (sic) DE INTERES CRIMINALISTICO… nos informa que el este sujeto (sic)… había arrojado un arma de fuego con la que lo había sometido para disponer a despojarlo de sus pertenencias… procedo a darle búsqueda al objeto que lanzo este ciudadano, logrando encontrar un (01) arma de fuego tipo pistola…” Igualmente resaltamos la declaración rendida por el ciudadano L.E.L., víctima en el presente caso” (sic)… El día de hoy a las 6:00 horas de la mañana iba bajando por el barrio la invasión cuando me consigo una señora que estaba asustada, le pregunto que le pasaba, ella me dice que en la curva, detrás de la iglesia estaba un muchacho con una pistola en la mano, yo esperé a que bajara mas gente para ir en grupo; bajamos cinco (05) personas entre hombres y mujeres y cuando pasamos frente de el, yo volteo a mirarlo, el me dice “ven acá” y me amagaba (sic) con la pistola, y me pide las pertenencias, en eso giro la vista y veo que viene subiendo una patrulla de la Guardia Nacional, llegan pero este muchacho lanza la pistola hacía el monte… y a preguntas formuladas respondió SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted si algún momento fue objeto de amenaza? CONTESTO: No…” Como pueden observar ciudadanos Magistrados de las actuaciones se desprende del dicho de los funcionarios policiales que al practicarle la inspección personal no le fue incautado objeto de interés criminalístico, lo que se traduce en que mi representado no fue encontrado en posesión de la supuesta Arma de Fuego para que se configure el tipo de Porte Ilícito de arma de Fuego (sic), ciertamente los funcionarios señalan “…este último al percatarse de nuestra presencia se voltea y arroja un objeto hacia el monte”… pero igualmente exponen… nos informa que el (sic) este sujeto… había arrojado un arma de fuego”…, los funcionarios observaron el hecho o la victima les contó, hecho este que es controvertido por mi patrocinado quien dice que el se dirigía a su trabajo a esa hora y que existe un tercer sujeto que fue quien arrojo el arma de fuego, pero estos dichos no pueden se corroborados por el dicho de terceros ya que los funcionarios no los aseguraron, por que no tomaron como testigos en el presente las otras personas que acompañaban a la víctima. Dispone en tal sentido, el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: “TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE” Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta sería daña (sic) tan sagrado derecho EL (sic) DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia. Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión en situación de estricta flagrancia y la orden judicial, producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Y al efectuar el necesario contraste y comparación de los elementos de autos, se observa que únicamente cursa un Acta policial (sic) así como, acta de entrevista a la víctima, no cursa la prueba fundamental de de (sic) ello, como la de testigo o experticia, para hablar de ROBO AGRAVADO y PÓRTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO como pretendió el Ministerio Público, al precalificar los hechos. Debe acotarse que el hecho calificado como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, requiere como elemento determinante de orden objetivo, la conducta externa materializada por la acción y conducta descritos (sic) en el tipo… Tales aseveraciones que emanan el (sic) dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos, mal pueden ser tomadas como lo hizo el juzgador como un elemento para la comisión de algún ilícito penal imputable al detenido, puesto que este no fue encontrado en posesión de la supuesta arma y según el dicho de la propia víctima no amenazó a nadie. Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no es un acto que contenga valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de de (sic) carácter instructivo, que solo hace fé de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria. En este orden ideas (sic), al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyó el juzgado de instancia para considerar que mi asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Con la Medida decretada en contra del ciudadano L.M.E.M., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRIGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad plena como lo solícito la defensa o por lo menos una de las Medidas cautelares (sic) previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar (sic) llenos los extremos legales exigidos en el (sic) artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral. Destacamos igualmente establece (sic) el artículo 251, en su numeral segundo la pena que podría llegar a imponerse… “A todo evento el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado de una medida cautelar sustitutiva…”, si consideramos que la Libertad es la regla del presente proceso y lo que si es cierto es que a mi representado a esta etapa procesal le asiste la garantía constitucional de presunción de inocencia contenida en el artículo 49, numeral 2° de la Carta Fundamental. Destacamos que en la Audiencia de presentación (sic) ni el fiscal del Ministerio Público ni la Jueza fundamentaron por que consideraron estar lleno el extremo 3° del ordinal 3° (sic) del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ni los extremos 2,3 y 4 del artículo 251 la Ley adjetiva (sic). En fecha 31 de los corrientes la Defensa solicito por ante secretaría copias simples de las actuaciones a los fines de fundamentar el presente Recurso, no cursando al mismo la decisión que motiva la PRIVACIÓN JUDICIAL DE LA LIBERTAD del ciudadano L.M.E.M.. En este sentido, la Corte de Apelaciones en la Causa N° 1397-03, dictó decisión en fecha 08-09-2003, en virtud de la apelación interpuesta por esta Por (sic) la Defensora Vigésima del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno en Funciones de Control de fecha 14-08-2003, mediante la cual entre otras cosas estableció: “…Además de las normas in comento, debe el Juez ajustarse al momento de emitir resoluciones a las exigencias de forma contenidas en los artículos 254, 246, 256 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal… Examinada la decisión impugnada, esta Sala observa, de acuerdo a la normativa legal transcrita y señalada ut supra, que la misma no cumple con la exigencia y el deber de motivación por parte del órgano jurisdiccional. Se trata pues de una decisión, que no esta debidamente fundada, toda vez que no cumple la recurrida con los requisitos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la solicitud del Ministerio Público, basada en la demostración y existencia de tales requisitos y en el deber de acreditarlos. EL JUEZ SE ENCUENTRA EN EL DEBER DE REALIZAR LA DEBIDA INTERPRETACIÓN JURÍDICA DEL CASO, Y EN EL PRESENTE PROCESO DEBIÓ INDICAR EN UN AUTO RAZONADO Y DEBIDAMENTE MOTIVADO, CUALES FUERON LAS RAZONES QUE MOTIVARON A CONCLUIR EN EL RESULTADO OBJETO DE IMPUGNACIÓN. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 49 ordinal 1°, consagra el derecho a recurrir, los Tratados Internacionales suscrito (sic) por la República consagran de manera expresa tal derecho. El artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal legitima al imputado para recurrir de las decisiones que le sean desfavorables y una de las formas de ejercer el derecho a la defensa es recurriendo del fallo que le afecta, es un derecho fundamental. El mismo artículo del texto constitucional consagra la inviolabilidad del derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso, derecho este reconocido en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. La decisión que ordena tanto la privación judicial de libertad, como la aplicación de una medida menos gravosa, a tenor de lo previsto en los artículos 246 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser debidamente fundamentadas, lo que constituye el presupuesto formal, que resulta necesario e imprescindible para un correcto ejercicio del derecho a recurrir, por ello, al no cumplirse tal presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad prevista en el artículo 173 ejusdem…”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por su parte la Representante del Ministerio Público mediante escrito de contestación al recurso interpuesto contradijo la argumentación de la ocurrencia impugnativa elevada, manifestando lo siguiente:

“...El Ministerio Público en fecha 27 de Octubre de 2008, presentó al ciudadano E.M.L.M., ante el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual precalificó los delitos de ROBO AGRAVADO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo (sic) 458, y 277, ambos del Código Penal, los cuales establecen una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años de PRISIÓN, y de TRES (03) a CINCO (05) años de PRISIÓN, respectivamente. 1° El Tribunal Décimo de Primera Instancia decretó en fecha 27 de Octubre de 2008, por cuanto evidencio la existencia de un hecho punible (Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego en grado de frustración) (sic), que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. La imputación se fundamenta con el dicho de la victima, ciudadano L.E.L., titular de la cédula de identidad N° V-11.185.919, quien rindió declaración por ante la sede del Destacamento de Seguridad U.d.C. de la Guardía Nacional Bolivariana, ya que el mismo además de ser víctima de los hechos, también tiene la cualidad de testigo presencial y en la misma hace una elocuente narración de lo sucedido, que coincide de manera clara con lo que reflejan los funcionarios actuantes en su Acta Policial, en cuanto a la segunda pregunta realizada en su declaración a la victima de la presente causa (Diga usted si en algún momento fue objeto de amenaza? A lo que contesto: “No”) señalada por el recurrente, por lo que considero citar lo siguiente: Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden la clásica distinción entre vis (sic) absoluta (violencia física o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan GRISANTI AVELEDO Y GRISANTI FRANCESCHI, en su obra “Manual de Derecho Penal, Parte Especial” (Mobil-Libro, Caracas, 1989, Pág.267) la diferencia entre violencia física y violencia moral contra las personas estriba, fundamentalmente, en que mediante la primera la victima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición o resistencia pues resulta físicamente dominada por su agresor, en cambio, mediante la segunda el sujeto pasivo consiente, aun cuando presionado por la amenaza de un mal inminente y grave. La violencia puede realizarse sobre la victima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. Aunado a ello el imputado E.M.L.M., al notar la presencia de la comisión castrense arrojo el arma de fuego con la que había intentado despojar de sus pertenencias a la víctima de la presente causa, por lo que la citada comisión al realizar una minuciosa búsqueda logra colectar un (01) arma de fuego TIPO PISTOLA, MARCA BROWNING, CALIBRE 9mm, CON LAS ESCRITURAS FABRIQUE NATIONALE DARMES DE GUERRE, HERSTAL BELGIQUE. SIN SERIALES VISIBLES, CON SU RESPECTIVO CARGADOR, la cual es mencionada por el ciudadano L.E.L., en su declaración como la utilizada por el imputado E.M.L.M., para convidarlo a que le hiciera entrega de sus pertenencias. 3° Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en virtud que la pena que pudiera llegar a imponérsele por el delito de mayor castigo, como lo son el ROBO AGRAVADO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en grado de frustración (sic) previstos y sancionados en los artículo (sic) 458, 277, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 todos del Código Penal, los cuales establecen una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años de PRISIÓN, y de TRES (03) a CINCO (05) años de PRISIÓN, respectivamente, por lo que el Juez Décimo en Funciones de Control, de esta Circunscripción DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en los artículos 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano E.M.L.M., a los fines de garantizar su presencia en la presente investigación. Cabe referir que el parágrafo 1° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere al peligro de fuga, y fija las circunstancias que deberá tomar en cuenta el Juzgador, y la presente causa encuadra perfectamente dentro del tipo legal que sanciona los delitos de ROBO AGRAVADO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo (sic) 458, 277, ambos del Código Penal, los cuales establecen una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) años de PRISIÓN, y de TRES (03) a CINCO (05) años de PRISIÓN, respectivamente…”

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la ciudadana A.B.V., Juez Décima de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2008 es del tenor siguiente:

…SEGUNDO: Se admite la precalificación la calificación (sic) jurídica dada a los hecho por el Ministerio Público, por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 del Código Penal, por cuanto la misma es una precalificación y esta puede cambiar en el transcurso de la investigación… SEXTO: En cuanto a la medida judicial, solicitada por el Ministerio Público, a criterio de este Juzgador, se encuentra acreditada la comisión de un ilícito penal cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo emergen de las actuaciones cursante a los autos, fundados elementos de convicción que el hoy imputado es autor o participe de los hechos que le son imputados, así mismo una presunción razonable del peligro de Fuga, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer en caso de ser condenado, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar Medida (sic) de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado L.M.E.M., por cuanto se cumplen los tres supuestos contenidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, con relación al artículo 251 numerales 2, 3 y 4 y el Parágrafo Primero, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

. Y Así de decide”

En fecha 03 de noviembre de 2008, emitió el auto fundado a que se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por la Juez Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 28 de octubre de 2008, que decretó medida judicial privativa de libertad en contra del ciudadano L.M.E.M., y como fundamento esencial del recurso de apelación alega la defensa que no existe “…no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar la medida de aseguramiento personal…”

Sostiene igualmente la defensa, que los funcionarios al practicar la aprehensión no le encontraron ningún elemento de interés criminalístico lo que a su juicio indica que su defendido no portaba arma de fuego alguna, señala igualmente que en la entrevista del ciudadano L.E.L., víctima existe serias contradicciones toda vez, que el mismo manifiesta que lo llamaron y que esa persona portaba un arma de fuego y después dice que no fue objeto de amenaza, considerando igualmente la defensa que en el presente caso no esta acreditado el hecho punible y no existen elementos de convicción para estimar la participación de su defendido en los hechos, que existe violación del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al proceder a la aprehensión, que no hay experticia, solicitando en consecuencia se declare con lugar el recurso y la libertad plena del ciudadano L.M.E.M..

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el estado de libertad durante el proceso, y todas las disposiciones que autorizan la privación o restricción de libertad deben interpretarse restrictivamente; sin embargo, la misma Constitución establece excepciones a ese principio.

En efecto, el articulo 44 de la Constitución en la parte in fine del ordinal 1º prevé “Será Juzgada en libertad excepto por la razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso”; es decir, el derecho a la libertad personal, que es de orden público, no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería por disposición constitucional por se aprehendido en flagrancia o por orden judicial, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que esto implique violación alguna al principio de afirmación de la libertad, ni de presunción de inocencia, en este sentido y en cuanto a la facultad que tiene el Juez o tribunal otorgada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Adjetivo Penal para decretar una medida privativa de libertad, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal le otorga expresamente al juez la posibilidad de determinar cuando se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por lo tanto es potestad exclusiva del juez verificar si se encuentran llenos o no los extremos de ley para el decreto o no de una medida de coerción personal.

En este caso en particular el juzgador de primera instancia consideró que existen los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano L.M.E.M., es el presunto autor o partícipe en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 277 ibidem, con los elementos de convicción que fueron señalados en la decisión por el Juzgado A-quo y están conformados por el Acta Policial de Aprehensión suscrita por el Sargento Segundo S/2 de la Guardia Nacional Bolivariana R.R.E., adscrito al Comando de Seguridad U.d.C., del Comando Regional Nº 5 del mencionado cuerpo de seguridad del Estado y Acta de entrevista realizada al ciudadano L.E.L. en fecha 27-10-08, en su condición de víctima.

En este sentido, se observa, que en la norma contenida en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

Por otra parte observa este órgano colegiado que la expresión “Fundados elementos de convicción”, utilizada por el legislador en el ordinal 2º del artículo 250 no equivale, a plena prueba de tal extremo, lo que sólo se obtendrá en el juicio oral y público, sino que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio concretos y que permiten concluir, de manera provisional, sobre la posible autoría o participación del imputado en el hecho punible que se le atribuye, es así entonces que el Código Adjetivo Penal exige, como fundamento de la probable responsabilidad penal del imputado, extremo que no supone una indagación sobre la culpabilidad del sujeto sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, instigador, cooperador o cómplice; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Habida cuenta, a criterio de esta Sala, que dicho delito contempla una pena de prisión que excede el término previsto en el artículo 253 del Código Adjetivo Penal, el cual señala que cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo y el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual, no procederán medidas cautelares sustitutivas (por interpretación en contrario de dicha norma).

En este sentido, y en armonía con el análisis que viene realizando la Sala, es oportuno traer a colación la Sentencia Nº 5002 del 15 de diciembre de 2005, Expediente Nº 05-1354 de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la que destaca que la apreciación del peligro de fuga reviste una apreciación discrecional por parte del juez que dependerá de la ponderación que realice de las circunstancias del caso concreto, en efecto la referida sentencia estableció lo siguiente:

“Al respecto, esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga.

En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.

En tal sentido, esta Sala en sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001 (caso: “Juan C.B.G. y otros”), señaló lo siguiente:

(…) al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo cual, siendo la acción de amparo constitucional un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, a través de ella, no se puede pretender la revisión de las razones que la Corte de Apelaciones tuvo para calificar el peligro de fuga (…)

.

De lo anterior se colige que el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el Juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.” (Resaltado y subrayado de esta Sala)

En este sentido, requiere la Sala precisar que uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. En interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado- quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, medidas éstas que constituye un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, del allí la potestad del órgano jurisdiccional de decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano cuando considere que están llenos los extremos previstos en los ordinales 1°, 2° y 3º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la enumeración que hace el legislador en esta norma es solamente enunciativa y orientadora para que el Juez al momento de decidir aprecie de acuerdo a las circunstancias concretas de cada caso en particular si es procedente o no la medida privativa de libertad para asegurar las finalidades del proceso. (Sentencias Números 2426 del 27 de noviembre de 2001, 1998 del 22 de noviembre de 2006 y 492 del 01 de abril de 2008)

De allí que, el Juez de Control para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, debe basarse en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo, razón por la cual la recurrida cumple con los requisitos de motivación exigidos en los artículos 173, 246 y 254 eiusdem y que demuestra que la actuación del Juez de Control en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas.

De lo anteriormente señalado y conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, se desprende que la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, de modo que la apreciación del peligro de fuga por parte del juez, es discrecional y para ello debe ponderar las circunstancias que rodean el caso concreto, lo cual ocurrió en el presente asunto sometido al conocimiento de esta Sala, toda vez, que la Juez A-quo realizó el análisis de las circunstancias objetivas referidas a los hechos y a la participación del imputado, efectuando el juicio de ponderación necesario que lo condujo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano L.M.E.M., al considerar llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, lo anterior, aprecia la Sala, que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad del ciudadano L.M.E.M. en los hechos precalificados por la recurrida, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, es decir, a la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad del mismo.

Resuelto el recurso de apelación ejercido, esta Sala no puede dejar pasar por alto que en la precalificación jurídica de Porte Ilícito de Arma de Fuego atribuida a los hechos de conformidad con lo que prevé el artículo 277 del Código Penal por parte del juzgado de instancia, existe una inapropiada subsunción de los hechos.

En efecto, la Juez A-quo señaló lo siguiente:

En tal sentido, este Decidor observa que ha quedado demostrado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano L.M. ESPINOZA MACHADO… es el presunto autor de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 del Código Penal, toda vez que quedo demostrado en autos que efectivamente este ciudadano el cual fue aprehendido en el acto cuando la víctima la cual se encontraba a su lado n el acto cuando la víctima la cual se encontraba a su lado, manifiesta a los funcionarios que iba a ser despojado de sus pertenencias, quedando frustrada tal acción por la llegada del mismos; que fue conminado a entregar sus pertenencias arma en mano del ciudadano E.M.L.M., quedando demostrada de esta forma que el mencionado ciudadano presuntamente cometió el delito tipificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 del Código Penal.

En tal sentido, esta Alzada considera necesario realizar algunas precisiones sobre la base del principio iura novit curia, en cuanto al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y Ocultamiento de Arma de fuego, al respecto observa este Tribunal Colegiado que para que se materialice el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, se requiere que la misma sea incautada en el cuerpo del Imputado; mientras tanto, el ocultamiento expresa la acción de esconder la cosa, colocándola en condiciones en que esté sustraída de la vista de los demás, mediante su retiro o desplazamiento hacia un sitio secreto, o bien disfrazándola para el mismo fin.

Estas observaciones son necesarias a los efectos de no violentar la adecuación típica correcta del hecho punible de acuerdo a la situación fáctica de los hechos, es por ello que tanto el representante de la Vindicta Pública como la Juez A-quo deben tener presente la diferencia entre una y otra, pues en la primera como se ha señalado se requiere que el arma sea incautada en el cuerpo del Imputado; por su parte en la segunda, el arma de fuego está sustraída de la vista de los demás, oculta, por lo que deben ser más cuidadosos al momento de precalificar los hechos, pues al margen de cometer un desacierto, pueden en determinados momentos inducir al ente que representan en una situación de responsabilidad que hay que evitar en todo momento.

En el presente caso, se desprende del acta policial de aprehensión lo siguiente: “…AL LLEGAR AL SITIO PUDIMOS OBSERVAR A DOS CIUDADANOS…ESTE ULTIMO AL PERCATARSE DE NUESTRA PRESENCIA SE VOLTEA Y ARROJA UN OBJETO HACIA UN MONTE, LE DIMOS LA VOZ DE ALTO …INSPECCIÓN CORPORAL….NO ENCONTRANDO LES OBJETO ALGUNO DE INTERÉS CRIMINALISTICO…”, por su parte la Juez A-quo en su decisión señala lo siguiente: “…que fue conminado a entregar sus pertenencias arma en mano del ciudadano EZPINOZA MACHADO L.M., quedando demostrada de esta forma que el mencionado ciudadano cometió el delito tipificado por el Ministerio Público como …..y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, …”

Realizadas las precisiones que anteceden, esta Alzada destaca que la precalificación jurídica dada por el tribunal de la recurrida, es temporal y pueda variar hasta la fase de juicio de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no significa que la misma no debe adecuarse a los hechos.

No obstante ello, esta Sala no podía dejar pasar por alto la observación anteriormente expuesta y así se decide.

En cuanto a la Falta de experticia, es evidente que el proceso se acaba de iniciar, por ello se habla de acreditar y no de prueba, en razón de lo cual mal podía tener a su disposición el Ministerio Público experticia.

Como se afirma la aprehensión del ciudadano se produjo por el señalamiento de la víctima a escasos momentos de la ocurrencia del hecho, por lo que a tenor del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se trata de una detención en flagrancia, por lo cual no se vulnero la exigencia del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se Decide.

De tal suerte que, con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Juzga que lo procedente y ajustado en Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Trigésimo Octavo Penal del Área Metropolitana de Caracas Dr. J.J.A.H., actuando con el carácter de defensor del ciudadano L.M.E.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2º, 3º, 4º y Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión. Y ASI SE DECLARA.-

VI

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.J.A.H., actuando con el carácter de defensor del ciudadano L.M.E.M., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 28 de octubre de 2008, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y el artículo 277 ibidem, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 ordinales 2º, 3º, 4º y Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la citada decisión.

Regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítanse las actuaciones originales y el cuaderno de incidencia al Tribunal de origen en su debida oportunidad legal. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. R.H.T.

JUEZ INTEGRANTE JUEZ INTEGRANTE

DRA. VENECI B.G.D.. R.D. GARCILAZO C.

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

LA SECRETARIA,

ABG. Á.A.C.

VBG/RHT/RDGC.

Causa N° 3438-08.-