Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Marzo de 2014

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: A.C.E.

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: E.A. MEJÍAS RENGIFO

ENTE QUERELLADO: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS

APODERADOS JUDICIALES DEL ENTE QUERELLADO: M.T.S.

OBJETO: NULIDAD DE ACTO RECURRIDO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 06 de agosto de 2013 la ciudadana A.C.E., titular de la cédula de identidad Nro. 10.578.667, debidamente asistida por el abogado E.M.R., Inpreabogado Nro. 27.075, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS, DEL ESTADO VARGAS.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud en fecha 09 de agosto de 2013 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Vargas del estado Vargas, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Sindicatura remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante. Se ordenó notificar al ciudadano Alcalde y al Contralor del Municipio Vargas del estado Vargas.

En fecha 06 de noviembre de 2013 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 26 de noviembre de 2013 este Tribunal se pronunció acerca de la oposición presentada por lA representación judicial de la parte querellante. Así como también se pronunció sobre las pruebas promovidas por ambas partes.

Cumplidas las fases procesales en fecha 31 de enero de 2014 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia de la presencia de ambas partes a la misma. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 07 de febrero de 2014 este Órgano Jurisdiccional dictó auto para mejor proveer de conformidad con el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil requiriendo el expediente administrativo de la ciudadana querellante, por lo cual se difirió la publicación y consignación del dispositivo para el día de despacho siguiente al vencimiento del lapso otorgado.

En fecha 25 de febrero de 2014 se publicó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, por lo que la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, en los siguientes términos.

I

PUNTO PREVIO

Pasa este Órgano Jurisdiccional antes de entrar a considerar el fondo de la presente controversia, a pronunciarse sobre las impugnaciones formuladas por la parte querellante durante la sustanciación del presente expediente, siendo la primera de ellas, la impugnación correspondiente al Manual Descriptivo de Cargos, la cual se realizó en primer momento con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando tal impugnación en que, “…el susomentado Manual se circunscribe a establecer cargos para los empleados de la Contraloría Municipal, No a la luz de la reglas jurídicas y técnicas, (…) sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública (sic)”, por lo cual “…solicit(a) el procedimiento de impugnación mediante el cual se precise la oportunidad para impugnar”, siendo evidente para este Juzgador, que el referido Manual para el momento de la formulación de la referida impugnación, no había sido consignado por la Contraloría querellada, ni formaba parte de los anexos de la querella, por lo cual mal puede este Tribunal precisar una oportunidad para impugnar un documento que no constaba a los autos para el momento en que fue atacado, de allí que debe forzosamente este Órgano Jurisdiccional desechar la impugnación interpuesta, así se decide.

Posterior a ello, durante el lapso de promoción de pruebas, el apoderado judicial de la parte querellante impugna el Manual Descriptivo de Cargos conjuntamente con el Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal señalando que éstos “…se circunscribe(n) a establecer cargos para los empleados de la Contraloría Municipal, No a la luz de la reglas jurídicas y técnicas, (…) sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública que norma los cargos de la administración pública…”. Así las cosas, mediante el auto de fecha 26 de noviembre de 2013 este Órgano Jurisdiccional resolvió sobre las pruebas promovidas por ambas partes y declaró con respecto a las impugnaciones interpuestas que:

“en lo referente a la documental impugnada “MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS”, éste fue consignada con la contestación de la querella, es decir, que la impugnación formulada fue planteada, fuera del lapso establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que textualmente dice:

‘Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte’.

Razón por la cual, se declara extemporánea la misma, y así se decide.

En lo que respecta a la documental impugnada, “ESTATUTO DE PERSONAL DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL”, observa este Tribunal que la misma fue promovida con el escrito de promoción de pruebas de la parte querellada, por ende, mal puede la parte querellante impugnar en su escrito de promoción de pruebas, una documental que no había sido consignada a los autos, para el momento de dicha impugnación, razón por la cual se desecha la misma, y así se decide.”

Verificando de esa manera que éste Juzgador ya se pronunció respecto a dichas impugnaciones, y así se decide.

En ese sentido, de la revisión exhaustiva de los autos que conforman el expediente judicial, se observa de igual manera del acta de exhibición celebrada en fecha 18 de diciembre de 2013 que el querellante procedió a desestimar la representación de la Dra. Mabelys Da Silva, por cuanto a su decir “…(se) delega solamente la facultad para certificar los originales que reposen en los Archivos de la Contraloría, en conclusión pid(e) que se deseche la copia por espuria de la presencia en el acto de la Dra. Mabelys Da Silva, consecuentemente por emanar de una representación que acab(a) de impugnar, solicit(a) se deseche por inválida”. Al respecto, estima este Órgano Jurisdiccional que el análisis de la representación de la autorizada de la Contraloría Municipal, resultaría innecesario, toda vez que, durante la celebración del referido acto de exhibición, se dejó constancia de la presencia de la abogada Haraybell E.I.T., quien posee el carácter de apoderada judicial de la parte querellada tal como consta del folio 55 al 57 del expediente judicial, por lo tanto se encuentra plenamente facultada para representar a la Contraloría Municipal del estado Vargas, convalidando en consecuencia la referida exhibición, razón por lo cual se desecha la desestimación pretendida, así se decide.

Asimismo observa este Juzgador que durante la celebración del referido acto de exhibición de documentos, el representante de la parte actora expuso con respecto al Manual Descriptivo de Cargos, que la parte querellada sólo presentó una “…copia fotostática simple del susomentado Manual Descriptivo de Cargos, la cual (aduce que) carece de validez por tratarse de una simple copia espuria…”, siendo que, en la referida acta se dejó constancia de lo siguiente:

…con respecto al Punto Séptimo, se presenta en original para su exhibición Manual Descriptivo de Cargo de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas…

(Resaltado de este Juzgador)

Precisado lo anterior, observa este Juzgador que el querellante incurrió notoriamente en una contradicción, toda vez que, quedó sentado en el acta de exhibición, que el Manual Descriptivo de Cargos, fue presentado en original, convalidando así las copias simples que fueran traídas a los autos por la parte querellada, que rielan a los folios números 59 al 62 y 111 al 113 del expediente judicial; por lo cual, mal puede el querellante contrariar un documento y solicitar la invalidación del mismo, cuando se desprende del acta que el referido Manual Descriptivo de Cargos estuvo a la vista de este Juzgado en original, razón por la cual debe forzosamente este Juzgado desechar el alegato interpuesto por la parte actora.

De igual manera observa este Juzgador que el apoderado judicial de la parte querellante consignó en el referido acto de exhibición, escrito en el cual procede formalmente a impugnar las documentales que fueran exhibidas en original en el desarrollo del referido acto, concretamente el Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal y el Manual de Organización de la Contraloría Municipal. En ese sentido, de la revisión del mencionado escrito, observa en principio este Juzgador con suma preocupación, que la fundamentación del mismo se desarrolla partiendo de que el cargo desempeñado por la hoy querellante era el de “Asistente Administrativo I”, cuando de la Resolución impugnada se evidencia que fue removida del cargo de “Asistente de Auditoría”; de allí que este Juzgador tomará la referida incongruencia como un error material y analizará el referido escrito tomando sus fundamentos en base al cargo del cual efectivamente fue removida la parte actora.

Así las cosas, de la revisión del referido escrito, en lo que respecta a la impugnación formulada contra el Estatuto de Personal de la Contraloría de Vargas, se observa que el apoderado judicial de la parte actora procede a impugnarlo “…por no tener validez legal, por tratarse de un acto falso”, de igual manera fundamenta dicha impugnación en los artículos 397 y 429 del Código de Procedimiento Civil, señalando que dicho Estatuto “(p)retende la afirmación del acto recurrido que el cargo de Asistente Administrativo I (SIC) que contiene el Estatuto de Personal creado por la Contraloría municipal sea un cargo de Libre Nombramiento y remoción, como lo afirma su artículo 8”. De igual manera señala que “…solo la ley por mandato Constitucional (Artículo 144) puede contener normas sobre los funcionarios públicos y esa ley es la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, en tal sentido invoca y hace valer “…el contenido del ‘Manual de Cargos de la Oficina Central de Personal’ (OCP) (Manual Descriptivo de Cargos de la Administración Pública Nacional llevado por la Oficina Central de Personal del año 1994) vigente, que establece las funciones correspondientes al cargo de Asistente Administrativo I (SIC), que demostrará que al calificar todos los cargos de carrera administrativa por su naturaleza en cargos de confianza violenta con su proceder, el manual descriptivo de cargos y la clasificación de cargos, escala y grados de conformidad con la ley que regula la función pública, por lo que tal proceder de la administración con el falseamiento de los presupuestos fácticos por parte de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas y su errónea fundamentación jurídica vicia su actuación de ilegalidad y nulidad absoluta.” De igual manera argumenta la parte actora que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se erige como la norma que posibilita a las Contralorías Municipales a establecer el régimen de personal en virtud que éstas gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa, ello concatenado con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y aún así observa que en el artículo 8 del Estatuto de Personal, el cargo que detentaba la hoy querellante tiene rango de confianza, cuando en realidad “…es un cargo de carrera, en aplicación de la presunción genérica (regla) contenida en el artículo 146 del Texto Constitucional…”, por lo cual afirma que dicha normativa u ordenamiento debe “…realizarse mediante Ordenanza Municipal, por ser esta (SIC) de rango legal, o mediante estatuto previa delegación del legislador, (…) pero contrario a estos hechos el propio Contralor expresa que el cargo se ha calificado como de libre nombramiento y remoción, (…) obviando que ‘…La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social’, esta es la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que este acto de pretender obviar la Ley que rige la materia se considera un fraude a la ley.”

Precisado lo anterior, pasa este Juzgado a decidir sobre la impugnación de la documental contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas que fuera formulada por la representación judicial de la parte querellante de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, documental ésta que fue presentada en original durante el acto de exhibición de documentos celebrado en fecha 18 de diciembre de 2013 (folio 166 y 167 del expediente judicial), en este sentido, visto los alegatos esgrimidos por la parte actora, resulta menester para este Juzgador traer a colación el contenido de la sentencia Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., la cual al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación.

(OMISSIS)

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna (…)

(OMISSIS)

Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.

En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (…)

(OMISSIS)

Hasta ahora lo que ha ocurrido es que FOGADE, a través de su Presidente, ha concedido al tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras un alcance distinto al que se desprende de su letra, pretendiendo encontrar en él una exclusión general de la carrera administrativa para todos los funcionarios de ese Fondo, cuando la determinación acerca de la naturaleza de los diversos cargos en dicho Instituto Autónomo debe estar contenida en el estatuto especial correspondiente, estatuto que, además, nunca podría contener una negación absoluta de la carrera administrativa.

(OMISSIS)

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

(OMISSIS)

Ciertamente el artículo 146 de la Constitución de la Republica permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, en los cuales se carece de la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, pero no es de recibo olvidar que esos cargos son excepciones dentro de la organización de la Administración. Ni siquiera las más elevadas responsabilidades de determinados entes u órganos estatales pueden hacer perder de vista esa limitación.

(Negritas de este Tribunal)

Del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito con anterioridad se desprende que la carrera administrativa es la regla general y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, sin embargo, permite nuestra Constitución realizar ciertas exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga mediante estatutos que tengan rango legal. Así las cosas, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia considera que aún siendo materia de reserva legal, es constitucionalmente válido que el legislador faculte a ciertas autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, lo cual no implica necesariamente que dichos estatutos se encuentren contenidos en leyes, siempre y cuando sea clara la voluntad del legislador de delegar esa facultad de dictar estatutos funcionariales a las autoridades administrativas que estime pertinente. En ese sentido, observa este Juzgador que el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal establece que “(l)a Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan (dicha) ley y la ordenanza respectiva”, observándose igualmente que el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece que “(l)as contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”, siendo consideradas dichas disposiciones normativas como aquellas que facultan a las Contralorías Municipales para establecer el régimen del personal que labore para dichos entes, tal como ocurrió en el presente caso, pues la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas procedió a dictar su Estatuto de Personal a fin de establecer las normas que regularán las relaciones de trabajo y establecer las condiciones laborales de los funcionarios que presten sus servicios en la referida Contraloría Municipal, no siendo necesario, conforme al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito ut supra que dicho estatuto se encuentre contenido en una ley, pues resulta clara la voluntad del legislador de otorgar dicha facultad a las Contralorías Municipales, ello al establecer que las Contralorías Municipales gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa.

Sin embargo, no deja de observar quien aquí decide que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fue clara y tajante al establecer que ningún estatuto de personal, general o especial, puede contener una negación absoluta de la carrera administrativa, criterio éste compartido por este Órgano Jurisdiccional, pues dichos estatutos deben estar guiados por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre nombramiento y remoción, pues si bien es cierto que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela permite la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, no puede olvidarse que los mismos constituyen excepciones dentro de la organización de la Administración Pública. Así las cosas, observa este Tribunal que el Estatuto de Personal de la Contraloría

del Municipio Vargas del estado Vargas el cual riela de los folios 98 al 109 del expediente judicial y que fue presentado en original durante el acto de exhibición; establece en sus artículos 7 y 8 como cargos de alto nivel y cargos de confianza, respectivamente, un listado de cincuenta y un (51) cargos, entre los cuales menciona el cargo de Asistente de Auditoría desempeñado por la hoy querellante, consagrando dicho cargo como de confianza de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciéndose inclusive el cargo de archivista, recepcionista y almacenista, como cargos de confianza (folio 100 del expediente judicial), lo cual delata en criterio de quien aquí Juzga el frecuente error en el que incurre la Administración Pública Venezolana, en este caso la Contraloría Municipal querellada, de limitar de manera excesiva la carrera administrativa a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción de los cargos establecidos en sus Manuales, razón por la cual este Tribunal debe forzosamente declarar procedente la impugnación formulada en este punto contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, referido al cargo que ejercía la querellante, por resultar evidente la limitación excesiva de la carrera administrativa, y así se decide.

Por otro lado, el apoderado judicial de la parte querellante impugna en el referido escrito, el Manual de Organización de la Contraloría Municipal, el cual no fue consignado a los autos por ninguna de las partes. No obstante lo anterior, observa este Juzgador que la referida impugnación se fundamenta en que el mismo “…contrar(ía) el principio de estabilidad de la carrera funcionarial conforme al postulado contenido en el artículo 146 constitucional…”, por cuanto “…todos los empleados del susodicho manual pertenecen a una sola categoría de ‘libre nombramiento y remoción´ por tanto, ponen de relieve su intención de separar del cargo a los funcionarios con fraude a la Ley dejándolos en indefensión, entendiendo que esto no se puede hacer…”, siendo que por notoriedad judicial, observa este Juzgador que el referido Manual de Organización cursa a los folios 78 al 111 de la pieza judicial del expediente Nº 13-3439, numeración de este mismo Órgano Jurisdiccional, de allí que se verifica que la propia documental puntualiza que éste solo “…constituye un instrumento metodológico que refleja y proporciona información acerca de la estructura, las políticas institucionales, los objetivos y las funciones del órgano contralor…”, motivo por el cual mal podría objetar el apoderado judicial de la parte actora el referido Manual de Organización, basándose en que el mismo refleja el sistema de administración de personal, cuando la documental que por excelencia establece las normas que regirán las relaciones de trabajo, define las obligaciones y establece las condiciones laborales de los funcionarios, es el Estatuto de Personal de la Contraloría, el cual ya fue desechado parcialmente en el punto anterior. En ese sentido debe éste Juzgador desechar la impugnación interpuesta, y así se decide.

II

MOTIVACIÓN

Narra la querellante que es funcionaria pública de carrera y ejercía labores como Asistente de Auditoría, siendo que “…comenz(ó) a esa institución (sic) el día 1º de enero con el cargo de OFICINISTA CONTRATADA desde el 1º de junio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 1992, (despacho del contralor) luego con el cargo de REVISOR CONTRATADA desde el 20 de marzo de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1993 (Dirección de Exámen), cuando ingres(ó) a la administración pública con el cargo de ASISTENTE ARCHIVISTA I, desde el 1º de enero de 1994 hasta el 15 de mayo de 2000 (Dirección de Exámen), cuando obtuv(o) el cargo de REVISOR II, desde el 16 de mayo de 2000 hasta el 30 de abril del 2008 (Dirección de Control de la Administración Central). Luego desde el 1º de mayo de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2012 ostent(ó) el cargo de AUXILIAR DE AUDITORIA (Dirección de Control de los Poderes Públicos Municipales) y el día 1º de enero de 2013 se (le) otorgó el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I…” ; siendo que en fecha “…1º de junio de 2013 por Resolución de Remoción Nº DC 015-2013 el ciudadano H.J.S.Z., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, decide remover(la) del cargo de Asistente de Auditoria…”

En ese sentido la querellante solicita la Nulidad de la Resolución de Remoción Nº DC-021-2013, contenida en el oficio Nº DGTH-993-2013, de fecha 29 de julio de 2013, “…y consecuentemente se ordene (su) reincorporación a las labores inherentes a (su) cargo con todas las consecuencias de Ley, por considerar que dicho acto se encuentra viciado de inmotivación de los hechos, falso supuesto, y que con la emisión de éste fue violentado (su) derecho a la defensa y al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, la reserva legal, al procedimiento como instrumento de justicia y a (su) derecho a la estabilidad por ser funcionario público, por cuanto (es) Asistente de Auditoría de la Contraloría del Municipio Vargas, un cargo que no es de libre nombramiento y remoción, ni de confianza ya que la permanencia como funcionario en tal cargo no depende de la voluntad de la Administración Contralora”.

Por lo que se refiere a la violación de la reserva legal, aduce que “…de una simple lectura del contenido de la Resolución (…) recurrida (se puede) apreciar que con dicha Resolución el Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas infringió la garantía constitucional de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador, razón por la cual se impugna (…), por desconocer la igualdad y estabilidad en la Carrera Municipal…”.

Continua señalando al respecto que el artículo 146 de la Carta Magna establece que la carrera es la regla por lo que la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resultando obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. Que “…precisamente para asegurar ese propósito el Constituyente ha sentado las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad, el régimen transitorio para los que ingresaron preconstitucional(sic) o la evaluación del desempeño”.

Que “…la Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por si, toda regulación estatutaria – en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia sanciones y egreso de funcionarios – es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna…”

Denuncia que la Resolución impugnada “…lesionó (sus) derechos a la tutela judicial, al debido proceso y a la defensa previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al fundamentar sus elementos de derecho en el contenido del susomentado (sic) ‘MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS DE ESTA CONTRALÍA MUNICIPAL’ (por lo cual) (…) solicit(a) el procedimiento de impugnación mediante la cual (sic) se precise la oportunidad para impugnar, ello en virtud de que se observa que la controversia planteada basada en el caso concreto el susomentado (sic) MANUAL se circunscribe a establecer cargos para los empleados de la Contraloría Municipal, NO a la luz de reglas jurídicas y técnicas, sino que sin tomar en consideración que ya existe y está vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública que norma los cargos de la administración pública, decide incluso la aplicación de (…) cargos y (…) funciones…”.

Que, la Administración para dar apariencia de legalidad lo subsumió en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…cuya legalidad y aplicabilidad queda en discusión a la luz de es(a) conducta que lesiona los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, debido al proceso mi defensa(sic), esta tipología agregada excede el alcance objetivo de un Manual o Estatuto de Personal pues todos los empleados del susodicho manual pertenecen a una sola categoría ‘libre nombramiento y remoción’ por tanto, ponen de relieve su intención de separar del cargo a los funcionarios con fraude a la Ley dejándolos en indefensión”

Que, “…con el fin de preservar los derechos y garantías que exceden del simple ámbito procesal de la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente, para encuadrarse dentro de las garantías fundamentales de todo administrado y según los fundamentos de hecho y de derecho que motivan (su) solicitud y por cuanto la resolución (…) recurrida se fundamenta en un ‘catalogo de cargos’ que salen de la esfera de la señala (sic) ley, se estará en presencia de un falso supuesto de derecho”.

Asimismo señala que “…con la señalada remoción fue infringido el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incurrir la Administración en el vicio de inmotivación, por cuanto la referencia a los hechos y fundamentos legales del mismo son basados en un falso supuesto normativo ‘de conformidad con lo establecido en el ordinal del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil’ pues el cargo de Asistente de Auditoria adscrita a la Contraloría Municipal referida, es un cargo de carrera administrativa, pues no encuadra en lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, ‘Funcionario de Alto Nivel’ y el artículo 21 está dividido en dos partes: 1) un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades administrativas, en el caso que nos ocupa se trata del ciudadano Contralor Municipal y el cargo de Asistente de Auditoría no se encuentra en ese Despacho…”

Que el cargo de Asistente de Auditoría “…no podría ser de confianza; por cuanto se trabaja con otros miembros de la Unidad de Auditoría, mas público no podría ser, y todas las funciones que se le atribuyen al cargo se desarrollan de forma interna constituyendo una simple distribución de lo que se adquiera; que es conocido por todo el personal, por ello descart(a) la posibilidad de la existencia de una ‘confidencialidad’ en el cargo ya citado”. Mientras que, en cuanto al otro aspecto señalado en el artículo 21, referente a “…actividades de seguridad del estado, de fiscalización, rentas, aduana, control de extranjeros y fronteras, (…) no aplican de ningún modo (éstos aspectos) para señalar e incluir al cargo de Asistente de Auditoría.”

Aduce que respecto a la excepción prevista en el único aparte del artículo 21, “(…) se debe considerar que para que pueda dictarse un estatuto especial de función pública se requiere que las categorías de funcionarios que se someterán al estatuto especial se diferencian (sic) a tal punto de las categorías de funcionarios regidos por la prenombrada ley, que surja la necedad de una normativa distinta dada la dificultad o imposibilidad de aplicar las disposiciones de dicha ley; o bien, que el órgano o ente de la Administración Pública realice actividades a un nivel de especialidad que no sea asimilable al resto de los órganos o entes de la Administración, en cuanto a las normas de empleo público a ser aplicadas.”

Señala que superó el periodo de prueba, por lo cual se materializó su ingreso a la Administración Pública, en ese sentido, “…la Corte Segunda establece que el funcionario que haya ingresado a la Administración a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente(sic) del debido concurso público, antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1991 (sic), gozarán de estabilidad provisional o transitoria”; por lo cual, la referida estabilidad “…supone, en criterio de las Cortes, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78) hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.”

Solicita la “…desaplicación de la Resolución de Remoción Nº DC-021-2013 (..) por la vía del control difuso previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, y se declare la nulidad de la señalada Resolución…”.

Que, “…de la revisión de los ‘CONSIDERANDO’ que componen esta peculiar resolución puede evidenciarse que (…) estas normas en forma concreta, especifica o individualizada (…) no son aplicables al caso de permitir o delegar funciones para crear un MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS con funciones especificas de confianza, como el caso de marras que sirvió para fundamentar dicha resolución, es por lo que no debe estimarse que el supuesto de la norma no aplica al hecho concreto que pretende subsumirse…”.

Que, el referido Acto Administrativo impugnado resulta confuso y contradictorio, toda vez que aun cuando negó su condición de funcionaria de carrera, “…manifiesta que incurr(ió) en una de las causales de destitución establecida en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, luego reconoce (su) condición de funcionaria de carrera, pero no ordena la apertura de una averiguación administrativa que aclare los hechos y donde se (le) brinde el beneficio de la misma Ley, como lo es el derecho a la defensa; en virtud de ello dicha Resolución se encuentra viciada de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictadas con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, con lo cual se (le) vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso…”.

Aunado a ello, señala la querellante que la Resolución se encuentra suscrita por una persona que se identifica como J.A.P.D., con el carácter de Director de Gestión de Talento Humano, lo que a su decir constituye una flagrante violación de lo establecido en el artículo 19 numeral 4 y del artículo 18 ordinal 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, por cuanto “…la Administración ha debido demostrar primero que nada la identidad del funcionario que suscribe dicho acto, para luego establecer la competencia del mismo, lo cual no hizo.” lo cual constituye una ilegalidad de orden público que vicia este acto de nulidad absoluta.

Finalmente precisa que “…la Administración Pública incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que al fundamentarse en hechos falsos aplicó erróneamente las normas procedimentales para ponerle fin a la relación de empleo público con la Administración Contralora Municipal, específicamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, la violación directa de las normas, la falta de elementos necesarios, esenciales e imprescindibles al acto, las infracciones a dicha, la trasgresión de normas legales que rigen la conducta de la Administración Pública, la vulneraciones de la estabilidad administrativa; en el caso de autos se evidencia en la Resolución recurrida procedió a la remoción del cargo de Asistente de Auditoria, por considerar que el cargo era de confianza según su ‘manual Descriptivo de Cargos’…”

Por su parte la representación judicial de la parte querellada señala que de conformidad con la Resolución impugnada la querellante es removida del cargo de Asistente de Auditoria, adscrita a la Unidad de Auditoría Interna, por cuanto es un cargo de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción por parte de la máxima autoridad Jerárquica del ente, el ciudadano Contralor Municipal. Que, “…durante este tiempo de servicios prestados, y en particular desde el 01-01-2013 hasta 29 de julio de 2013, dicha funcionaria ejerció un cargo de Confianza que involucra funciones de inspección y fiscalización, por lo tanto de libre nombramiento y remoción como lo es el Asistente de Auditoría adscrita a la Unidad de Auditoría Interna (…) hasta que se resolvió su remoción con fundamento a los motivos claramente expuestos en el mismo instrumento…”

Que, “…tal como consta de los instrumentos Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal de Vargas (…), Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal de Vargas y Manual de organización de la Contraloría Municipal de cargo de Confianza, dada las funciones de Auditoría, Inspección y Fiscalización que tiene atribuidas en estos instrumentos normativos y que efectivamente fueron ejercidas por la querellante…”.

Que, la Resolución Impugnada suscrita por el Contralor H.S.C., “…se fundamenta en las atribuciones contenidas en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, artículos 19, segundo aparte, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el Manual de Organización de la Contraloría Municipal (…) numerales 14 y 15 de la funciones y responsabilidades del Contralor Municipal (…), y el artículo 8 del Estatuto de Personal de la Contraloría Municipal de Vargas, el cual determina cuales son los Cargos de Confianza, y al Manual Descriptivo de Cargos (…) específicamente señala las funciones que definen el cargo de Asistente de Auditoría como de Confianza, dada la naturaleza propia de las funciones de inspección y fiscalización de la Contraloría Municipal, y en atención a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), y en concordancia con el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal”.

Niegan, rechazan y contradicen tanto en los hechos como en derecho “… que el ciudadano Contralor (…) al remover a la querellante (…) del cargo de Asistente de Auditoría en la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría del Municipio Vargas haya vulnerado los principios constitucionales de estabilidad, el derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto al considerarla funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción se procedió de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública no incurriendo en modo alguno en los vicios de no motivación de los hechos, falso supuesto, no vulnera la reserva legal, ni la tutela judicial efectiva, estando el acto administrativo totalmente ajustado a derecho. (…) A la querellante no se le ha vulnerado el principio de estabilidad funcionarial, ni ningún otro derecho, por cuanto efectivamente, previo a removerla del cargo se procedió a revisar exhaustivamente el expediente de la querellante, y se constató que no era funcionaria de carrera, por cuanto no había sido designada mediante concurso público (…)”. Por lo cual afirma que no se le ha violado el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93, así como los principios consagrados en los artículos 145 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente niegan, rechazan y contradicen que la ciudadana querellante “…tenga la titularidad de un cargo de carrera administrativa, en razón de que ese nombramiento no estuvo precedido de un procedimiento administrativo como lo es el concurso Público de credenciales, convocado y llevado a cabo por la Contraloría Municipal del Municipio Vargas. El cargo de Asistente de Auditoría ocupado por la querellante cuando fue removida era y es de confianza y de libre nombramiento y remoción, como se evidencia del Manual Descriptivo de Cargos, Estatuto de Personal y del Manual de Organización de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 20 numerales 11 y 12 de la Ley de Estatuto de la Función Pública. Por lo tanto se trata de una Remoción ajustada a derecho.”

Que, adicional a ello “…la aceptación de un destino público que no sea de los declarados compatibles conforme a la Ley, implica la renuncia del primero. Siendo así, tampoco debió seguirse el procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública que la querellante alega el no haberse cumplido un procedimiento disciplinario, haciendo la observación que este procedimiento se lleva a cabo cuando el funcionario (…) en ejercicio de un cargo de carrera administrativa ha incurrido en alguna de las causales de destitución previstas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo así en este caso (…), por cuanto la Contraloría Municipal realizó el procedimiento atinente a la remoción de un funcionario que ocupa el cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, procedimiento éste que se constató con la elaboración motivada de la Resolución respectiva para proceder en consecuencia, cumpliendo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Para decidir al respecto, pasa este Juzgador en primer lugar a pronunciarse con respecto a la incompetencia alegada, y en ese sentido observa que, cursa a del folio 115 al 119 del expediente judicial, así como del folio 770 al 774 de la cuarta pieza del expediente administrativo copia certificada del acto administrativo que acordó la remoción de la querellante; siendo que, del mismo se evidencia que se encuentra suscrito por el ciudadano H.J.S.C., en su condición de Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, por lo que no resulta cierto lo manifestado por la parte actora, referente a que el acto de remoción fue dictado por el Director de Talento Humano de dicha Contraloría, pues dicho Director lo que suscribió fue la notificación del acto recurrido.

En ese orden de ideas, observa este Juzgador, luego de una revisión del acto recurrido, que el mismo ordena expresamente la notificación de la Resolución que hoy se impugna, de lo cual se encargó la Dirección de Talento Humano por ser el departamento encargado de la dirección, el reclutamiento, la capacitación, la evaluación y todo lo referente a la administración del personal dentro del Organismo. Siendo así, debe este Juzgador desechar los vicios de incompetencia y “ausencia de base legal” alegados en este punto, por cuanto se desprende de Oficio Nº DGTH-993-2013, de fecha 29 de julio de 2013, cursante a los folios 22 al 26 de la pieza judicial, consignado por la parte actora conjuntamente con su escrito libelar, que el mismo no es el acto mediante el cual se remueve del cargo de “Asistente de Auditoría” a la hoy querellante, sino que se trata de la notificación del mismo, la cual fue suscrita por el Director de Talento Humano y contiene una trascripción de la Resolución que acordó la remoción, y así lo deja expresamente señalado el referido Oficio de notificación, de allí que se declara improcedente el vicio alegado, y así se decide.

En segundo lugar, procede este Juzgador a pronunciarse con respecto a la solicitud de desaplicación por control difuso de la Resolución de Remoción DC-021-2013, y al respecto, debe señalar que, según el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, cualquier Juez a través del mecanismo de control de la constitucionalidad de las leyes, denominado también, control difuso, aún de oficio, puede desaplicar o restarle eficacia a un precepto jurídico vigente si considera que su contenido colide con una norma constitucional, ello en virtud de la supremacía de las normas, principios y valores que estructuran el Texto Constitucional. Tal potestad, expresamente establecida en la citada norma constitucional, está atribuida a todos y cada uno de los funcionarios que ejercen la Jurisdicción en toda la República, indistintamente del grado, nivel o jerarquía del Tribunal a su cargo, y así ha sido entendido pacífica y reiteradamente desde la consagración de tal mecanismo constitucional en el ordenamiento jurídico venezolano.

En este mismo sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresando cuáles son los actos que deben ser desaplicados por el Juez, sobre la base de dos criterios bien diferenciados, a saber: ley en un sentido formal y ley en un sentido material, quedando, excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto (Vid. sentencia Nº 1.178, del 17 de julio de 2008, caso: “Martín Anderson”, ratificada mediante sentencia Nº 554, del 13 de mayo de 2009, caso: “Hilda Bernal”).

Ello así, este Tribunal aprecia que la presente solicitud de control difuso recae sobre la Resolución Nº DC-021-2013, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, acordó remover a la hoy querellante; siendo así, advierte este Tribunal que la parte actora pretende desaplicar por control difuso, actos administrativos de efectos particulares, siendo, en consecuencia, actos que no fueron dictados en ejecución directa de la Constitución, que no ostentan, por tanto, las notas de generalidad y abstracción propias de las normas en sentido material. En ese sentido ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia patria que la desaplicación a que hace mención el artículo 334 de la Constitución se refiere a normas de rango legal, no siendo susceptible del control de la constitucionalidad por vía de control difuso, los mencionados actos administrativos, por tener estos un rango sub-legal, por lo que se desecha la anterior solicitud, y así se decide.

En tercer lugar, este Juzgador procede a resolver la denuncia referida a que la Resolución impugnada infringió la garantía de la reserva legal, al regular una materia que, por mandato constitucional, corresponde exclusivamente al legislador, para lo cual se observa que la parte actora no denunció de que manera específica el acto recurrido violentó la garantía de la reserva legal, sin embargo, se debe señalar que según lo establecido en el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, las Contralorías Municipales gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa, la cual será ejercida por la máxima autoridad de dicho órgano, que en este caso es el Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas. En ese sentido, evidencia este Juzgador de la copia certificada del acto recurrido (folios 770 al 774 de la cuarta pieza del expediente administrativo) que el mismo fue dictado por el Contralor Municipal, que es el funcionario competente para dictar la remoción del actor, y no el Poder Nacional, como lo pretende hacer valer la parte actora mediante la presente denuncia, de allí que debe forzosamente este Tribunal desechar el argumento aquí formulado, y así se decide.

En cuarto lugar, este Juzgador observa que la parte actora alegó simultáneamente los vicios de falso supuesto e inmotivación. Siendo así, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00339, dictada en fecha 03 de abril de 2013, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

Con relación a la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto esta Sala ha indicado en anteriores oportunidades que esa técnica, en principio, resulta contradictoria, pues carece de sentido aducir la ausencia de motivos y al mismo tiempo la existencia de un error en los fundamentos fácticos o jurídicos que se expresan en el proveimiento recurrido; en este sentido, se considera que la denuncia de falso supuesto supone el conocimiento de las razones por las cuales se dictó el acto, lo que resulta incompatible con el vicio de inmotivación.

En efecto, esta M.I. ha señalado que ‘(…) la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’ (…)’. (Vid sentencia de esta Sala, N° 01413 del 28 de noviembre de 2012, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. CONFERRY).

Así, se ha puntualizado que ‘(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella’ (Vid, entre otras, sentencias de esta Sala, Nros. 01930 de fecha 27 de julio de 2006, caso: Asociación de Profesores de la Universidad S.B.; 00043 del 21 de enero de 2009, caso: E.T.R.d.A.; y 00545 de fecha 23 de mayo de 2012, caso: M.M.P.A.).

Conforme al aludido criterio, el vicio de inmotivación resulta improcedente cuando se alega conjuntamente con el falso supuesto siempre que se refiera a la omisión de las razones que fundamentan el acto, y no así cuando se trate de motivación contradictoria o ininteligible, es decir, cuando el acto haya expresado las razones que lo fundamentan pero en una forma que incide negativamente en su motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante, en cuyo caso se admite la posibilidad de la existencia simultánea de ambos vicios.

Como puede apreciarse del fallo parcialmente trascrito, resulta contradictorio la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto, toda vez que si se alega este último es porque se conocen las razones por las cuales se dictó el acto y si se arguye la falta de motivación significa que el acto se encuentra desprovisto de fundamentación; no obstante, se admite la posibilidad de la existencia simultánea de los mencionados vicios, siempre y cuando en estos casos, los argumentos respecto a la inmotivación, no se refieran a la omisión de las razones que sustentan el acto, sino a su expresión ininteligible, confusa o discordante.

Siendo así, al haber alegado la parte querellante el vicio de inmotivación, señalando argumentos distintos a que la expresión de la motivación sea ininteligible, confusa o discordante, y al haber alegado simultáneamente el vicio de falso supuesto, este Tribunal conforme a la sentencia parcialmente transcrita, debe forzosamente declarar improcedente el vicio de inmotivación y proceder a analizar la denuncia de falso supuesto, y así se decide.

Ahora bien, con respecto al falso supuesto alegado, este Juzgado considera pertinente traer a colación el contenido de la sentencia Nº 01415, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2012, que en lo referente al tema de falso supuesto, señaló lo siguiente:

Con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional advierte que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como cuando se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, producida exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración se encuentra dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras que la segunda modalidad, denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificarla erróneamente o al negarse a aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Así, observa el Tribunal que la parte querellante fundamenta el vicio de falso supuesto, señalando que el cargo de Asistente de Auditoría, adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Vargas “…no podría ser de confianza; por cuanto se trabaja con otros miembros de la Unidad de Auditoría, mas público no podría ser, y todas las funciones que se le atribuyen al cargo se desarrollan de forma interna constituyendo una simple distribución de lo que se adquiera; que es conocido por todo el personal, por ello descart(a) la posibilidad de la existencia de una ‘confidencialidad’ en el cargo ya citado”. Aunado al hecho que, por lo que se refiere a actividades de seguridad del estado, de fiscalización, rentas, aduana, control de extranjeros y fronteras “… no aplican de ningún modo (éstos aspectos) para señalar e incluir al cargo de Asistente de Auditoría.”

De igual manera, señala con respecto al falso supuesto de derecho que, el mismo se configuró en el presente caso, toda vez que la Administración empleó normas que concretamente no son aplicables para crear cargos con funciones especificas de confianzas, fundamentando así la Resolución impugnada en una errónea apreciación y aplicación de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En ese orden de ideas, según lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 ejusdem, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 de la mencionada Ley.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que los mismos deben referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

De allí que, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto para que se entienda satisfecha la obligación de motivar el mismo, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. Así, en casos como el de autos, que se refieren a la remoción de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe determinarse si las funciones ejercidas por el actor efectivamente hacen que su cargo sea catalogado como tal.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, quienes deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, es por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido se ha expresado la Sala Constitucional de nuestro m.T.S.d.J., cuando mediante decisión Nº 1412, de fecha 10 de julio de 2007, al interpretar el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dejó establecido lo siguiente:

Si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación. De hecho, los tribunales de lo contencioso administrativo con competencia en lo funcionarial siempre han sido especialmente celosos en proteger ese principio, lo que ha llevado a innumerables anulaciones de actos administrativos de remoción en distintos entes públicos. (…)

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En ese orden, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de Confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza.

Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que realiza en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:

…que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…

.

En ese orden de ideas, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignadas el cargo. Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, esto es, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, las cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza.

Siendo así, este Tribunal luego de revisar las actas procesales que conforman el expediente judicial así como también aquellas que conforman el expediente administrativo del actor, constata que en el presente caso la Administración querellada no trajo a los autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), ni los Objetivos de Desempeño Individual asignados al hoy querellante (ODI), sin embargo, ante la ausencia de tales documentos puede tomarse en consideración aquellos de donde se vislumbren las supuestas funciones desempeñadas por el actor, en tal sentido, no deja de observar este Juzgador que riela del folio 60 al 62, así como del 112 al 114 del expediente judicial, copias simples del Manual Descriptivo del Cargo de Asistente de Auditoría, de donde se desprenden las funciones inherentes al mencionado cargo, indicándose en dicha documental que las mismas comprenden:

• “Participar en la aplicación de procedimientos de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, bienes y gastos de los entes sujetos a control, con el fin de constatar su resguardo, utilización e inversión.

• Participar en la aplicación de procedimientos de auditoría destinados a evaluar los sistemas de control interno, de planes, procesos y registros administrativos, financieros, de gestión y operación, con el fin de detectar posibles incumplimientos, inconsistencias, ineficiencias, omisiones, violación de normas, procedimientos y similares.

• Participar en la elaboración de informes preliminares contentivos de los resultados de los programas de auditoría aplicados, con el fin de emitir propuestas y recomendaciones que contribuyan al incremento de la eficiencia, eficacia y efectividad de sus gestiones.

• Participar en la evaluación y seguimiento de recomendaciones y propuestas de los informes de las auditorias aplicadas, con el fin de constatar que se toman las medidas correctivas recomendadas.”

Ahora bien, del análisis de las funciones señaladas en el documento antes mencionado, quien aquí decide considera que de las mismas no se evidencia que requieren un alto grado de confidencialidad dentro de la Contraloría del Municipio Vargas del estado Vargas, toda vez que, el cargo de “Asistente de Auditoría“ no aplica directamente procedimientos de control, vigilancia y fiscalización, sino que se limita únicamente a asistir en las actuaciones fiscales sin ejercerlas de manera directa, por lo cual estima este Juzgador que dicho cargo no puede tomarse como un cargo que comprenda principalmente actividades de fiscalización e inspección.

En espíritu de lo antes expuesto, debe inferir este Juzgador que el cargo del que fue removida la hoy querellante, esto es, “Asistente de Auditoría” no comprende funciones que efectivamente lo califiquen como de confianza, aunado a esto, observa el Tribunal que la Administración en el acto de remoción se limitó a decir que el cargo ostentado por la hoy querellante, es de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza, sin a.s.v. las funciones ejercidas por la querellante efectivamente pueden ser catalogadas como de confianza, razón por la cual, quien aquí decide considera que las funciones asignadas al cargo denominado “Asistente de Auditoria”, no constituyen funciones de confianza y por lo tanto dicho cargo no puede ser catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo resulta ser de carrera, incurriendo la Administración efectivamente en un falso supuesto, tanto de hecho como de derecho, pues al considerar que el cargo ejercido por el actor era de confianza, aplicó la normativa erradamente, por lo tanto se declaran procedentes los vicios denunciados en este punto, y así se decide.

Asimismo procede éste Juzgador a pronunciarse en cuanto a lo alegado por la representación judicial de la parte querellada, referente a que la querellante “…no era funcionaria de carrera, por cuanto no había sido designada mediante concurso público” para lo cual, debe necesariamente éste Juzgador traer a colación el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de julio de 2009, conociendo en consulta de ley la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental el 20 de mayo de 2008, en la que se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado L.C.L., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.R.C.C., contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ANZOÁTEGUI; mediante el cual la referida Corte estableció lo siguiente:

“(…) (C)onsidera oportuno esta Corte destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.

(Omissis)

Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

(Omissis)

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, dispone:

Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses

De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: M.R. contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).” (Negrita de este tribunal)

Así las cosas, de la sentencia parcialmente transcrita con anterioridad se vislumbra que los funcionarios de hecho vienen a ser aquellos ciudadanos cuyo ingreso a la Administración Pública se efectuó bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y encontrándose vigente la Constitución de la República de Venezuela de 1961, caracterizándose los mismos por la existencia de elementos que debilitan su investidura, toda vez que la permanencia de estos funcionarios en sus cargos no se encuentra en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionario de carrera, como lo es por ejemplo, el ingreso a la Administración mediante concurso público, sin embargo, el desempeño funcionarial de dichos ciudadanos se encuentra abrigado por una apariencia de legalidad, consistente la misma -por ejemplo- en el hecho de haber ingresado el ciudadano por nombramiento el cual le confiriere al mismo la condición de funcionario, así como también, el haber prestado servicios para la Administración con carácter permanente y el cumplir con las previsiones legales consagradas en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, percibiendo los mismos beneficios de los funcionarios de carrera, estando sujeto a las mismas sanciones disciplinarias de estos y realizando las mismas tareas.

Dicho lo anterior, resulta necesario verificar el desempeño de la actora en el organismo, siendo que, en el caso bajo estudio se evidencia que la ciudadana A.C.E., en un primer momento ingresó en situación de contratada, en fecha 01 de enero de 1992, tal como consta de la certificación de cargos (folio 28 del expediente judicial) y del recibo de pago No. 00000860 (folio 20 de la primera pieza del expediente administrativo); siendo que, posteriormente pasó a formar parte de la nómina del personal fijo del Organismo Contralor en el año 1994, desempeñando el cargo de Asistente de Archivista I, mediante nombramiento expreso por parte de la Administración, tal como consta de la Resolución No. 15 de fecha 04 de febrero de 1994, cuya copia certificada riela al folio 63 de la primera pieza del expediente administrativo, es decir, encontrándose vigente la Constitución de la República de Venezuela de 1961 y la Ley de Carrera Administrativa, sin evidenciarse de dicho nombramiento el hecho de que la querellante hubiese resultado ganadora del correspondiente concurso público, siendo posteriormente designada para prestar servicios en otros cargos como “Revisor II”, “Auxiliar de Auditoría”, “Asistente Administrativo” y “Asistente de Auditoría”, los cuales fueron designados igualmente mediante nombramiento, todo lo cual conlleva a la convicción por parte de quien aquí decide de que la querellante al momento de su ingreso cumplía con las previsiones legales previstas en el artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa, aunado a que se encuentra prestando servicios para la Administración desde el año 1994, es decir, de modo permanente, todo lo cual conlleva a concluir que la querellante ostenta la cualidad de funcionario de hecho y como consecuencia de ello adquirió antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la condición de funcionaria de carrera bajo el criterio establecido jurisprudencialmente para la época de ingreso simulado a la carrera administrativa; en consecuencia, fue violentada la estabilidad adquirida por la hoy reclamante, en el momento en el que la Administración resolvió removerla mediante el Acto Administrativo impugnado, fundamentándose en una causal de destitución (folio del 770 al 774 de la cuarta pieza del expediente administrativo) lo cual desde un punto de vista jurídico funcionarial no es admisible, mas aun cuando dicho Acto Administrativo no estuvo precedido del procedimiento disciplinario de destitución, razón por lo cual, se declara procedente la denuncia formulada por la parte querellante en este punto, referente a la violación de su derecho a la estabilidad, y así se decide.

Así las cosas, procede finalmente este Juzgador a pronunciarse con respecto a los vicios referidos a que a la querellante le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, así como al vicio alegado de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que se le dejó en indefensión al no iniciarle procedimiento administrativo alguno para removerlo del cargo, para lo cual observa que ya previamente se dejó establecido que el cargo ejercido por el actor es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo cual la Administración debió iniciar un procedimiento administrativo de destitución por una de las causales expresamente establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado a esto, se evidencia del acto recurrido, que uno de los principales fundamentos del mismo, además del supuesto carácter de confianza del cargo, fue que la hoy querellante había incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 ejusdem, referida al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.”, de lo cual se evidencia claramente que existe una violación flagrante del derecho a la defensa de la hoy querellante, pues se declaró la responsabilidad disciplinaria sin seguirse el procedimiento administrativo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, e igualmente no se le permitió defenderse de la causal antes referida. Siendo así, debe forzosamente este Juzgador declarar procedentes los vicios denunciados en este punto, y así se decide.

Vista la procedencia de los vicios de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho, violación al derecho a la estabilidad, violación del derecho a la defensa e indefensión, este Tribunal debe forzosamente declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021-2013, dictada en fecha 29 de julio de 2013 por el Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, mediante la cual se removió a la querellante del cargo Asistente de Auditoría I, adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal de dicho Municipio, por ende, se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la Dirección de Gestión de Talento Humano de la referida Contraloría, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto de remoción anulado (29 de julio de 2013), hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Para efectuar los cálculos aquí ordenados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan solo el Juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior, es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

Por lo que se refiere al petitorio relativo a que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de su antigüedad, vacaciones, y prestaciones sociales, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:

En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, este Juzgado ordena a la Contraloría querellada, reconozca el tiempo que dure el presente proceso, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad, prestaciones sociales, y la incidencia que dicha antigüedad tenga sobre los días de vacaciones del actor, y así se decide.

Con respecto al pedimento referido al pago de “…todas sus probendas.”, debe indicar este Órgano Jurisdiccional que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe forzosamente desestimarse la petición efectuada, y así se decide.

En lo que atañe a la petición relativa a que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de su bonificación de fin de año, este Juzgador evidencia que para el calculo de dicho concepto no se toma en cuenta la antigüedad del querellante, razón por la cual debe desecharse dicha solicitud, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana A.C.E., debidamente asistida por el abogado E.M.R., contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO VARGAS, DEL ESTADO VARGAS.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 021-2013, dictada en fecha 29 de julio de 2013 por el Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, mediante la cual se removió a la querellante del cargo “Asistente de Auditoría”, adscrito a la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal de dicho Municipio.

TERCERO

Se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo de “Asistente de Auditoría”, que venía desempeñando la querellante, o a otro de igual o mayor jerarquía dentro de la Dirección de Gestión de Talento Humano de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas.

CUARTO

Se ordena el PAGO de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por el querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro de la Contraloría Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas, que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto de remoción anulado (29 de julio de 2013), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo.

QUINTO

Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, por la motivación antes expuesta.

SEXTO

Se NIEGA el pago de “…todas sus probendas.” y el petitorio relativo a que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de su bonificación de fin de año, de conformidad con la motivación expuesta ut supra.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Alcalde, al Síndico y al Contralor Municipal del Municipio Vargas del estado Vargas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los doce (12) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M..

En esta misma fecha 12 de marzo de 2014, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M..

Exp. 13-3409/GC/DM/AS