Decisión nº 480 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 25 de Octubre de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

ACCIDENTAL

Caracas, 25 de octubre de 2010

200º y 151º

DECISIÓN N° 480.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2737-10

JUEZ PONENTE: DRA. A.R.B..

Corresponde a esta Sala Accidental Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos Abg. (s) L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., en su condición de Apoderados Especiales del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, y por el ciudadano Abg. L.A.V.C., en su condición de FISCAL QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO (57) DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, contra la decisión dictada por el Tribunal Noveno (09°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de mayo de 2010, mediante la cual declaró: “…LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fechas 08-06-2006, 19-06-2006, 07-06-2006 Y 24-08-2006, a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Recibido el expediente de la causa, en fecha 18 de agosto de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente, en fecha 18 de Agosto de 2010, a la Juez Dra. A.R.B..

En fecha 19 de Agosto de 2010, fue devuelto las actuaciones originales al Tribunal Noveno (09°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, por cuanto el mismo no ordenó formar el Cuaderno Especial con los respectivos originales de los Recursos de Apelación y de sus respectivas contestaciones; así como las respectivas copias certificadas con ocasión a los escritos de impugnación interpuestos de la decisión Recurrida; estimando y señalando esta Alzada al Tribunal a quo, cual es el trámite que deben darse a los Recursos de Apelación de autos, exigidos por el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de Agosto de 2010, la DRA. A.L.B.B. se INHIBE de conocer de la causa contentiva de los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos Abg. (s) L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., en su condición de Apoderados Especiales del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, y por el ciudadano Abg. L.A.V.C., en su condición de FISCAL QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO (57) DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, contra la decisión dictada por el Tribunal Noveno (09°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de mayo de 2010, de conformidad con los artículos 86 numeral 8°, 87 y 89, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 31 de Agosto de 2010, se le dio ingreso al presente Cuaderno Especial contentivo de los Recursos de Apelación interpuestos por los ciudadanos Abg. (s) L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., en su condición de Apoderados Especiales del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, y por el ciudadano Abg. L.A.V.C., en su condición de FISCAL QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO (57) DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, contra la decisión dictada por el Tribunal Noveno (09°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de mayo de 2010, que le había ordenado esta Sala al Tribunal a quo, en fecha 19 de Agosto de 2010.

En fecha 08 de Septiembre de 2010; quien suscribe la presente decisión y en acatamiento a lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declaró CON LUGAR la Inhibición planteada por la DRA. A.L.B.B., en su condición de Juez Integrante de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en los artículos 86.8 y 87, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 10 de Septiembre de 2010, previo sorteo, la Juez Dirimente, dicta auto, mediante el cual se procede a convocar para la constitución de la Sala Accidental que deberá conocer del presente recurso a la Dra. BELKYS A.G., Juez Presidente de la Sala Dos (2°) de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal.

En fecha 13 de Septiembre de 2010, la Dra. BELKYS A.G., Juez Presidente de la Sala Dos (2°) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, compareció a la Sede de esta Sala 10 y aceptó la designación para Constituir la Sala 10 Accidental que dará continuidad a la presente Causa.

En fecha 14 de Septiembre de 2010, se constituye la Sala Accidental que conocerá del presente recurso, quedando constituida por las ciudadanas Jueces, Dra. A.R.B., Jueza Presidenta y Ponente y las Dra(s). C.A.C.M. y BELKYS A.G..

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Accidental en fecha 20 de Septiembre de 2010, se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, considerándolo admisible, por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fueron atribuibles a dicho recurso.

En consecuencia, esta Sala Accidental a los fines de la resolución del presente Recurso de Apelación, pasa a analizar el mismo en los siguientes términos:

I

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS DE APELACION

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS CIUDADANOS ABG. (S) L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., APODERADOS ESPECIALES DEL CIUDADANO JURIS VITOLS REIKSTINS.

Los ciudadanos Abg. (s) L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., en su condición de Apoderados Especiales del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, argumentan en su escrito de Apelación de fecha 11 de Mayo de 2010, lo siguiente:

(…)

ANTECEDENTES NECESARIOS

Desde la fase de investigación adelantada, así como, al momento de la celebración de la audiencia preliminar en el presente caso, como representantes de la Víctima JURIS VITOLS REIKSTINS, hemos sostenido lo siguiente:

1. que nuestro representado compró en Caracas un instrumento financiero denominado ‘BURGER BOND’ por la cantidad de cincuenta mil dólares americano (US$ 50.000,00), emitido por la empresa mercantil ‘CHIP´S INTERNATIONAL INVESYMENT COMPANY LIMIITED’,

2. Que el bono fue garantizado por las empresas mercantiles ‘OPERACIONES FF, C.A.’ e ‘INVERSIONES 29-09-93, C.A.’;

3. Que el bono fue suscrito por los acusados con el carácter de propietario, representante y/o administradores de esas empresas, según el caso, y que los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. Y L.E.M. ESPINOZA, así como las empresas antes indicadas, carecían de la autorización legal para realizar las actividades de captación de recursos efectuada (sic), de acuerdo a las certificaciones originales cursantes en autos emitidas, individualmente, por la Comisión Nacional de Valores, por la Superintendencia de Inversiones Extrajeras y, en especial, por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras;

4. que en estos hechos se encuentran perfectamente inidentificables los elementos del tipo penal descrito para el delito CAPTACION INDEBIDA, constituido por la captación de recursos del público, sin estar previamente autorizado de conformidad con la Ley.

5. que por tales circunstancias, esta representación del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, plenamente identificado, de modo expreso, manifestamos su voluntad de adherirse a la acusación fiscal presentada en contra de los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. Y L.E.M. ESPINOZA, por considerar que la misma se ajusta a la verdad material y procesal y persigue a la reparación de sus intereses

Capítulo Tercero

DEL CONTENIDO DE LA DECISIÓN

AQUÍ RECURRIDA

Efectivamente, el 04 de mayo del año en curso, el Juzgado de Control pronunció entre otras cosas las siguientes:

‘…en relación a la excepción opuesta por la defensa, respecto a la falta de juramentación de los defensores que asistían a los ciudadanos A.M. OTERO ESPINOZA, L.E.M., A.A. OTERO ESPINOZA, L.G.G., para el momento del acto de imputación; se observa lo siguiente: 1.-en lo que respecta al ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, se realizó el acto formal de imputación por parte del Ministerio Público, el día 08-06-2006, oportunidad en la cual acudió asistido por el profesional de derecho F.G.L., tal y como se puede constatar de los folios (40) al (42) del Anexo N° 03, (constatando la falta de firma por parte del Fiscal del Ministerio Público en dicha acta), oportunidad en la cual se dejó constancia que el imputado procedería a contestar las preguntas que a bien tuviere formular el Ministerio Público, luego de enterarse de las actas procesales; verificándose que no consta en las actuaciones, acta de juramentación alguna respecto al profesional del derecho antes indicado y que asistió al referido acto de imputación, sino en relación al abogado J.C.O.T., quien no estuvo presente en el acto de imputación formal, y presta el juramento de ley en data 11-08-2006 y asiste posteriormente en fecha 05-10-2006, al prenombrado imputado al momento de rendir su declaración en la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público, a Nivel Nacional con Competencia Plena; 2. En relación a la ciudadana A.M. OTERO ESPINOZA, se realizó el acta de imputación formal en data 19-06-2006, ante la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, estando asistida dicha ciudadana por el profesional del derecho J.C.O.T., tal y como se constata del contenido del folio (68) al (70) del Anexo N° 3, de las actuaciones; verificándose que en dicho acto, dicha ciudadana solicitó el diferimiento, de su declaración, a los fines de ejercer adecuadamente su defensa, pudiéndose constatar que en la fecha 01-08-2006, la misma revocó la Defensa al profesional del derecho antes señalado, del cual no consta en las actuaciones designación y juramentación realizada por dicho abogado, y designó a la abogada SONIA FORTÍN NEIRA, quien aceptó el cargo y presentó el respectivo juramento de ley, como se puede constatar del acta cursante al folio (150) del Anexo N° 03, de las actuaciones; …3. En lo que respecta al ciudadano L.V.G.G., se constata que el acto de imputación formal lo realizó el Ministerio Público en fecha 07-08-2006, oportunidad en la cual dicho ciudadano se encontraba asistido por los abogados W.P. y R.W.C., oportunidad en la cual, dicho ciudadano solicitó el diferimiento de su declaración, a los fines de la revisión de las actuaciones, constatándose que los mencionados profesionales del derecho prestaron el juramento de ley, en fecha 10-08-2006; 4.- En lo que se refiere al ciudadano L.E.M. ESPINOZA, se realizó el acto de imputación formal ante el Ministerio Público en fecha 24-08-2006, estando debidamente asistido por el profesional del derecho J.C.O.T., tal y como se constata de los folios (93) al (95) del Anexo N° 03 de las actuaciones, quien solicitó el diferimiento en su declaración a los fines de la revisión de las actuaciones; no constando ninguna acta en la cual se evidencie que el abogado antes señalado haya presentado el juramento de ley. En este sentido, observa quien aquí decide que conforme a los parámetros del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto es (sic) que el nombramiento del defensor no se encuentra sometido a ninguna formalidad, ello no ocurre con respecto a la juramentación del abogado defensor. Quien deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciendo constar el acta; y así lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia emanada a nuestro máximo (sic) Tribunal en Sala Constitucional mediante Sentencia de fecha 30-04-2003, en el expediente N° 02-1951, en la cual se deja constancia que la juramentación es una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio por parte del abogado privado requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso; de igual modo se hace constar la solemnidad de la juramentación de los abogados defensores en la sentencia (sic) N° 207 de fecha 22-05-2006, emanada de la Sala de Casación Penal, en la cual, se deja expresa constancia que ‘la juramentación de los abogados designados como defensores privados es una solemnidad que no puede ser omitida por el Juez, toda vez que la falta de juramento previo les impide a estos ejercer la función Pública de la defensa del proceso’, evidenciándose que tal criterio ha sido sostenido hasta la actualidad, tal y como se puede constatar de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, de fecha 04-05-2007, en el expediente N° C07-0128, Sentencia N° A-062, así como la Sentencia N° 491, de fecha 13-10-2009, emanada de la misma sala (sic), con ponencia del magistrado (sic) E.A.A.. En el caso en particular se puede evidenciar que ninguno de los abogados que asistió a los imputados al momento de efectuarse el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, habían presentado el juramento a que hace referencia el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en este sentido considera quien aquí decide, que lo procedente y ajustado en el presente caso es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fechas 08-06-2006, 19-06-2006, 07-08-2006 y 24-08-2006, a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. Y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa sobre este particular …’

Capítulo Cuarto:

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La evolución del proceso penal Venezolano avanza cada vez más hacia un trámite caracterizado, como corresponde a la organización Constitucional del Estado, por la participación activa de los sujetos procesales. Esa condición de sujetos que la ley procesal le reconoce a quienes intervienen en el proceso (sic) Penal, no es una definición vacía del contenido sino que al contrario se llena de obligaciones y derechos, cuya precisión y alcance se define por la fase del rito en la que se actúa y las características de la diligencia en la que se interviene.

SOBRE LA JURAMENTACIÓN DE LOS DEFENSORES

Respetuosamente, la aquí recurrida que cuestionamos por considerar violatoria, entre otros derechos de igualdad de las partes en el proceso, declaró de plano la nulidad de los actos de imputación formal de los imputados A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. Y L.E.M. ESPINOZA, tal y como fue solicitado –precisamente- por la Defensa, siendo que limitó la fundamentación de dicha decisión a puntualizar las fechas en las cuales se realizaron esos actos, sin analizar con la debida profundidad la situación que subyace a los actos de juramentación verificados por ante el Tribunal de Control, por el mismo grupo de abogado que conformaba la defensa técnica de los imputados, obviando además cualquier consideración sobre los argumentos explanados por esta representación judicial de la víctima para fundamentar al rechazo categórico a la solicitud de nulidad planteada.

En efecto, no le llamó la atención a la juzgadora el hecho, por demás constatable a las actas, que los abogados de confianza que asistieron a los imputados en los actos formales de imputación adelantado ante la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, son miembros de un mismo escritorio jurídico que funciona en la dirección que aportaron al proceso como domicilio procesal; además, tales abogados, en conjunto, (que casualidad) conformaron posteriormente la defensa técnica juramentada de los imputados A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA Y L.E.M. ESPINOZA.

Y más allá, en la oportunidad de la imputación (impugnada de nulidad por haber estado asistido de abogado sin juramento), los imputados no rindieron declaración alguna, expresando su deseo de conocer primero a cabalidad las actas del expediente, y quienes comparecieron posteriormente para declarar en presencia del defensor, lo hicieron luego de prestado el juramento respectivo; salvándose con ello, la nulidad que reconoce el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere de manera expresa, la declaración rendida sin la presencia del defensor.

En este hecho no debe verse de manera aislada dentro del proceso porque precisamente, ha debido despertar en la Juzgadora de Control suspicacias sobre la anotada circunstancia de que el abogado de confianza que se juramenta para ejercer la defensa de uno de los imputados, se presente sólo como abogado de confianza para el otro, no obstante que todos ellos constituyen un conocido escritorio jurídico que conjuntamente asume la defensa y representación de sus clientes.

Pero aun ante esa preparada situación, está claro no sólo que al momento de la declaración que como imputado rindieron, los que así lo hicieron, estaban asistido de defensor juramentado y que además ningún desmedro en su derecho a la defensa se produjo, antes por el contrario, el propio defensor tuvo la oportunidad de exponer, tal y como se evidencia las actas de las entrevistas de quienes lo hicieron como imputado, los argumentos de defensa que a bien tuvieron.

Por ellos, no dudamos en afirmar, que no toda violación de la forma procesal menoscaba el derecho a la defensa; la advertencia preliminar establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, garantiza el pleno ejercicio del derecho a la defensa, pero la ausencia del acta donde se juramenta el defensor (artículo 132) no necesariamente conlleva a la nulidad del acto pues se debe atender a lo tanto que se afectó el principio, y además se debe determinar que tanto el defensor realizó fielmente sus funciones.

Como representantes judiciales de la víctima del delito, no podemos más que reclamar mediante la interposición del presente recurso, la ligereza con la cual el Tribunal al momento de resolver la solicitud de nulidad planteada, trajo a colación varios fallos emanados del Tribunal Supremo de Justicia, en sus Salas Constitucionales y de Casación Penal, referido todo a la necesidad verificando del acto de juramentación ante el Juez de Control de quien ha sido designado defensor, pero nada dijo ni refirió sobre los fallos invocados por esta Representación donde claramente se deja sentada la improcedencia de la declaratoria de nulidad del acto de imputación por la supuesta falta de juramentación del defensor como se ha ejercido, como en el caso que nos ocupa, dicho derecho a cabalidad y limitado sólo por la propia actividad del defensor.

En el caso que nos ocupa, transcurrieron meses desde el acto de imputación hasta la oportunidad en la cual el Representante del Estado presentó ante el Juez de Control el acto conclusivo de la Acusación, sin que quienes ejercen la defensa técnica de los imputados desde la fase preliminar hubiesen solicitado diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos y para fundamentar el descargo de estos. Ya en la fase intermedia agotaron las cargas y facultades que en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal señala, todo lo cual evidencia el ejercicio sin limitaciones del derecho a la defensa de los imputados.

Lo afirmado nos obliga a traer nuevamente a colación el fallo dictado por la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado B.R.M. deL., en fecha 3-04-07 , (sic) en el expediente Nº 06-0401, Sentencia N° 131, en la cual se señaló:

‘…En el presente caso, el acusado estuvo asistido de abogado defensor desde el inicio del proceso, inclusive, en la actualidad, con la excepción de que el abogado que lo asistió para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 18 de febrero de 2004, no se juramentó, conforme a lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, pero aún así, este defensor asumió el cargo con conciencia y esmero en el trabajo que estaba desempeñando, pues, diligentemente solicitó al Ministerio Público las prácticas de ciertas actuaciones propias de su defensa, así como escritos dirigidos al Tribunal de Control que estaba conociendo del presente caso mucho antes de que se llevara a cabo la audiencia preliminar…’

‘… A pesar de no constar en autos el acta de juramentación a la cual se ha hecho referencia, esta Sala observa que al ciudadano H.J.M.M., no se han violado los derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, ni menos aún la tutela judicial efectiva, es decir, que el proceso judicial incoado en contra del hoy condenado, se llevó a cabo bajo el cumplimiento de todas las garantías procesales.

‘… por (sic) lo antes señalado, y una vez constatado que al ciudadano H.J.M.M. no se le vulneró derecho alguno, durante el proceso penal incoado en su contra por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑOS, en agravio del niño (IDENTIDAD OMITIDA), se procede a DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide’

Y para mayor abundamiento invocamos otro fallo de la misma Sala pero este con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES, dictado en fecha 28 de julio de 2007, expediente Nº AV0-06-353 mediante el cual se ratificó el criterio jurisprudencial al respecto, dentro de un proceso donde habiéndose solicitado el avocamiento de la Sala, está (sic) lo negó concluyendo que:

‘…La Sala Nº 3 de la Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del estado (sic) Zulia, declaró con lugar el referido recurso y como consecuencia de ellos decretó la nulidad de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, el 19 de enero de 2006 y ordenó la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, con base en los siguientes argumentos: ‘…la acusada de autos siempre contó con la asistencia del abogado y tuvo acceso a todas las actas que conforman la investigación… en cuanto al derecho de contar con un defensor letrado que solemnemente esté juramentado, no puede ser interpretado como esencial al derecho a la defensa, ni tampoco podemos reducir el ejercicio del derecho a la defensa a la asistencia de un abogado, pudiendo establecer que el verdadero titular del derecho a la defensa es la parte… ciertamente la imputada de autos no estaba indefensa al momento de la imputación fiscal, debido a que sí se encontraba asistida por un abogado el cual si bien es cierto, no estaba juramentado no es menos cierto que tal juramentación no es requisito indispensable para la representación de dicha etapa investigativa, ya que el Código Adjetivo Penal nada dice al respecto… tampoco fueron utilizados dichos actos de imputación fiscal para realizar juicios acusatorios en contra de la imputada de autos, todo lo cual permite concluir a este Tribunal de alzada que la Acusación Fiscal no contiene elementos del acto de imputación, por lo que ese acto no reviste componente alguno que pueda incidir en las resultas del proceso, en razón de lo cual no se ha vulnerado el derecho a la defensa, y al reponer la causa la Juez a quo al estado de imputación fiscal, ha realizado una reposición inútil por cuanto no ha habido violación del derecho a la defensa…’

De lo antes trascrito (sic), la Sala ha constatado que la acusada ciudadana O.L.U.B., desde el inicio del proceso, ha estado asistida de abogado de su confianza, ha tenido acceso a todas las actuaciones, ha presentado todas las peticiones que ha considerado pertinentes, se le ha dado respuesta a cada una de sus solicitudes y alegatos, no se le ha negado el derecho a ser oída, así como, ha ejercido todos los recursos que la legislación adjetiva penal le permite…’

Por lo expuesto, solicitamos que en la oportunidad en la cual la Sala de la Corte de Apelaciones que deba resolver el presente recurso de apelación, analice con detenimiento la conducta de quien alegaron ante el Juez como fundamento de solicitud de nulidad su propia torpeza y negligencia al no prestar el juramento de ley al momento de asistir a los imputados ante el Ministerio Fiscal, siendo evidente que ‘se escondieron bajo la manga’ la falta de juramento para utilizarlo a su favor al momento que más le convenga, no obstante saberse juramentados para el tiempo en el cual sus defendidos rindieron declaración como imputados. Sin el ánimo de una polémica en escalada, alegar a estas alturas del proceso la descontextualizada falta de juramento, de suyo, denota un proceder censurable, puesto que ello sólo consiguen retardar indebidamente el proceso impidiendo la concreción de sus objetos fundamentales, es decir, la búsqueda de la verdad por la vía jurídica, defraudado de ese modo la confianza del órgano jurisdiccional, quien debe recibir tal conducta, como informadora de un proceder integral que coadyuva a formar una convicción desfavorable sobre el punto visceral llevado a proceso.

Segundo

VIOLACIÓN DE LA

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

El artículo 2 de la Constitución de la República:

‘…omissis…’

Lo cual implica, necesariamente, que la noción de la justicia, como resultado de la actividad jurisdiccional, se ha desprendido del simple requisito formalista de la aplicación, en ocasiones fría, de la ley al caso concreto, para ir en busca de una solución judicial que resulte no solamente ajustada a la norma legal, sino, al propio tiempo, mas (sic) apegada a la moral, al sentimiento de igualdad, mas (sic) equitativa, en pocas palabras: lo que se quiere alcanzar es una justicia mas (sic) humana. Solo (sic) esta reflexión justifica la consagración en el Texto Fundamental de la República el anunciado contenido en el artículo 257 conforme al cual:

‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…’

En este sentido, el Estado Venezolano está garantizando a los justiciable un método de juzgamiento que conduzca siempre a una sentencia justa, que respeta la dignidad humana dentro del propio proceso, el derecho a la defensa de las partes contedoras, la independencia e imparcialidad del juez, todo ello con el objeto primordial de alcanzar una justicia social e igualitaria para todos los asociados.

En ocasión a lo anterior, tenemos que destacar la sentencia dictada en Sala de Casación Penal, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre de dos mil nueve (2009), en el expediente Nº Exp. 09-310, con ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES:

‘… En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidades esta concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.

Han definido la nulidad como ‘la sanción expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se ha violado u omitido las formas por ella pre-ordenadas para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales’. (Eduardo B. Carlos, Enciclopedias Jurídicas Omeba, t .XX, ‘nulidades procesales’, Pág...538).

En el proceso penal venezolano, para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa de ella; 4) si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) que se haya menoscabado el derecho a la defensa; y 6) Que contra esa falta se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado en orden público. Así lo establece expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a ello, es menester analizar en el presente caso, ‘… si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella’.

Respetuosamente, ha debido detenerse a observar la ciudadana Juez de Control, las circunstancias especiales en que se concretó la supuesta imputación sin abogado juramentado. Pero no lo hizo, a pesar de la evidencia malintencionada concurrencia de los abogados a dichos actos.

Tal y como quedó plasmado líneas arriba, ha debido analizarse:

1. Que en cada caso, el profesional del derecho que presenció la imputación fiscal, posteriormente aceptaba la defensa de otro de los co-imputados y se juramentaba ante el juzgado de control con posterioridad.

2. Que todos los profesionales del derecho que, o bien, asistieron sin juramento los actos de imputación, o bien, se juramentaron posteriormente para presenciar las declaraciones de los imputados en sede fiscal, aportaron el mismo domicilio procesal.

3. Que los actuales defensores juramentados, tienen el mismo domicilio procesal de quien asistieron inicialmente y sin juramentos, a los coimputados de autos.

4. Que a todo evento, ninguno de los imputados al momento de las iniciales imputaciones efectuadas por el Ministerio Público, declararon en esa oportunidad, reservándose todos ellos, la posibilidad de primero imponerse detalladamente del contenidos (sic) de las actas antes de decidir responder las preguntas del Ministerio Público;

5. Que respecto de los imputados que asistieron posteriormente a responder las preguntas de la representación del Estado, se hicieron acompañar de abogados juramentados por el Juzgado de Control.

Varela dice que ‘el comportamiento procesal de las partes permite, al ser debidamente apreciado, obtener argumentos de pruebas en su favor o en su contra, motivado en consideraciones lógicas y psicológicas, atendiendo a la univocidad, espontaneidad, ambigüedad, contradicciones en su actuar, para obtener las conclusiones determinante de un mayor o menor grado de convicción sobre el fundamento de sus pretensiones’.

Lo anterior lo mencionamos, porque ha debido también observar en la recurrida que quien hoy día alega como excepción la falta de juramentación como defensor para el momento de la imputación, es el mismo profesional del derecho que ha evidenciado durante la larga fase intermedia de este proceso (tres años y cuatro meses), una conducta poco transparente en lo que respecta a su verdadera disposición hacia la celebración de los actos procesales, al justificar la inasistencia de éstos a la audiencia preliminar de sus defendidos, en una supuesta falta de notificación ‘personal’ para ese acto los mismos, muy a pesar de haber sido entregada ante el escritorio jurídico, las distintas notificaciones dirigidas a la defensa, como si existiese una imposibilidad material o moral para contactar a su propio defendido y hacerle del conocimiento la fijación del acto en cuestión, lo cual hubiese coadyuvado a los fines de la realización de la justicia en derivación del ejercicio de la función pública que asume con la juramentación, lo cual le es perfectamente exigible; lo que por cierto nos obligó como representante de la víctima a presentar ante el Tribunal, el escrito contentivo de la solicitud de regulación judicial a la que se contrae el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permitió la materializaron de la Audiencia Preliminar.

Las anteriores reflexiones, no pueden ser consideradas simples saludos a la bandera. La conducta procesal de la (sic) partes como elementos de convicción judicial, comprende tanto la desfavorable como la favorable. Es decir la negativa y la positiva. De la lealtad, probidad, buena fe, veracidad, plenitud, el juez puede derivar pautas de convencimiento. Pero también puede derivarlas de la temeridad, malicia u otras conductas negativas para las partes. Sin embargo, la juzgadora de Control (de las garantías) se limitó a apreciar de manera ‘trunca’ que ‘… En el caso en particular se puede evidenciar que ninguno de los abogados que asistió a los imputados, al momento de efectuarse el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, habían prestado el juramento a que hace referencia el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal’.

La justicia es uno de los valores fundamentales y fines esenciales del Estado y como tal debe estar presente en todos los aspectos de la vida social e impregnar absolutamente el ordenamiento jurídico y constituir unos de los objetivos primordiales de la actividad del Estado, en garantía de la paz social, conforme la previsiones contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, sin lesionar menos aun vulnerar derecho constitucional alguno que asiste a las partes en el proceso penal.

En consecuencia, con motivo del caso bajo estudio, el Tribunal Colegiado, respetuoso de los dispositivos contenidos en los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental, en concordancia con las normas del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo y garantía de la integridad de la víctima denunciante, se solicita al Tribunal A Quem, declare con lugar el Recurso de Apelación interpuesto.

LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE, implica la anulación de la decisión judicial dictada por el Tribunal A quo; orden de remisión del presente Asunto a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal de este Estado, para su debida redistribución en el asunto a otro tribunal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal , (sic) para que celebre la Audiencia Preliminar en el presente proceso; Y ASÍ LO SOLICITAMOS EXPRESAMENTE.-

PETITORIO

Con base a todos los argumentos anteriormente esgrimidos en este escrito solicitamos de la Sala de la Corte de Apelaciones que en definitiva conozca del recurso de apelación interpuesto:

PRIMERO: Se admita la presente impugnación en todas y cada una de sus partes.

SEGUNDO: Que al momento de conocer sobre el fondo de la apelación, se declare ésta con lugar, y en consecuencia, se anule el pronunciamiento decisorio de fecha 04 de mayo del corriente año, así como la audiencia preliminar celebrada el 30 de abril mismo (sic) mes (sic) y año, conforme a la previsiones contenidas en todas las normas constitucionales y legales invocadas a lo largo del presente escrito de apelación.

(…)

.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL CIUDADANO

ABG. L.A.V.C., FISCAL QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO (57) DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA.

El ciudadano Abg. L.A.V.C., en su condición de FISCAL QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO (57) DEL MINISTERIO PÚBLICO A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, argumenta en su escrito de Apelación de fecha 11 de Mayo de 2010, lo siguiente:

(…)

III

DEL DERECHO

De conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal considera quien aquí suscribe que en el presente caso hubo trasgresión a lo consagrado en el citado artículo por parte del Tribunal en Funciones de Control.

Así las cosas, el Juzgado de Control al fundamentar su decisión, no toma en cuenta el hecho de que en los actos de imputación a los ciudadanos A.A. OTERO, A.M. OTERO, L.V.G. y L.E. MACHADO, es decir ocho (08) de junio, diecinueve (19) de junio, siete (7) de agosto y veinticuatro (24) de agosto del año 2006 respectivamente, los precitados no se encontraban indefensos por cuanto estaban asistidos por un abogado el cual si bien es cierto que el criterio sobre la necesidad de la Juramentación de los abogados para los Actos de Imputación, no se trataba de un criterio pacífico ni reiterado para el momento ya que nos encontramos dentro de situaciones procesales suscitadas para el año 2006.

Para el momento, dicha juramentación no se consideraba requisito indispensable para la presentación en dicha etapa de la investigación, ya que el Código Orgánico Procesal Penal, no es tajante al respecto y el mismo dejaba vacíos que posteriormente fueron satisfechos por la jurisprudencia hasta los criterios imperantes hoy en día.

Las decisiones judiciales no pueden vulnerar el principio de la Confianza Legítima que sobre los operadores de justicia esperan acerca de las decisiones de los Tribunales para la oportunidad de la expedición en la decisión correspondiente, en este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nro. 578 de fecha 30 de marzo de 2007 establece lo siguiente:

La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Así lo ha reconocido esta Sala en diversos fallos, entre los cuales cabe indicar el número 345 del 31 de marzo de 2005 (Caso: Funeraria Memorial, C.A.), en donde señaló:

Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.

Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).

Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no volvieran a incurrir en ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal).

La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema.

Como lo señaló esta Sala -en el fallo parcialmente transcrito ut supra- la uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, ya que ello es lo que hace la confianza entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas.

Es de resaltar que al mismo momento de celebrar las imputaciones de y (sic) re (sic) en virtud de que el proceso apenas se encuentra iniciándose y por ende no ha llegado al aparato jurisdiccional, simplemente es un acto realizado ante la Fiscalía del Ministerio Público, según lo establecido en el artículo 139 de la Ley Adjetiva Penal el cual establece lo siguiente:

…omissis…

Los abogados defensores observan que el acto de imputación es nulo por cuanto el mismo no se encontraba debidamente juramentado por ante el tribunal (sic) de Control correspondiente, y a los fines de sustentar su argumentación, y visto el vacío legal que con respecto a la formalidad del referido acto procede nuestro ordenamiento jurídico penal, cita la sentencia Nº : 152 del 03 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Penal.

La referida jurisprudencia de nuestro M. tribunal (sic) explana un criterio compartido y respetado por esta Representación Fiscal, toda vez que en la misma se considera como requisito esencial el acto de juramentación de defensor del imputado ‘a fin de tomar la declaración del imputado, permitir el acceso al expediente y la solicitud de diligencias’.

Y adicionalmente, en esa oportunidad no rindió declaración el imputado, siendo este acto diferido para otra ocasión, ello a los fines de brindar acceso al expediente al ciudadano, ya en calidad de imputado, de conformidad con la previsiones del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el mismo constatara las actuaciones, igualmente, para que juramentara a su abogado defensor con el objetó de que el mismo revisara el expediente, propusieran diligencias, y en fin prepararan su defensa.

Observa quien suscribe, que si algo ha caracterizado la actuación del Ministerio Público en el presente caso, es su posición garantista frente a los derechos constitucionales y legales de los imputados, igualmente considera, que no se ha materializado ningún tipo de violación al derecho a la defensa de los ciudadanos imputados, puestos que:

Se le ha informado de manera clara, específica, oral e inmediata de los hechos objetivos de la investigación, de su precalificación jurídica, y sus derechos a tenor de lo establecido en los artículos 49 y 125 de la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente y precisamente mantenerle informado, se le citó nuevamente en dos (02) oportunidades adicionales, visto el avance de la investigación, y con el objeto de hacer de su conocimientos los resultados de las nuevas diligencias de investigación e igualmente que las misma habían ocasionado un cambio de criterio en cuanto a la precalificación jurídica.

Desde el primer momento ha estado asistido de su abogado, aun antes de ser citado como imputado, quien cumpliendo con las formalidades de ley fue juramentado a los fines de la declaración del imputado, acceso al (sic) actas procesales y proposición de diligencias.

Es importante resaltar que la declaración de los imputados no se dio (sic) en la oportunidad procesal del Acto de Imputación formal, por cuanto expresaron su deseo de imponerse primeramente de las actas del proceso antes de rendir declaración alguna, y profesionales del derecho que acudieron posteriormente para asistir a los precitados imputados en la oportunidad de su declaración lo hicieron luego de prestado el juramento respectivo; salvándose con ello, la nulidad que reconoce el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

…omissis…

Así mismo, es menester de este Representante del Ministerio Público aclarar el hecho de que no procede la nulidad de la declaración del imputado por cuanto la misma en efecto se realizó con la presencia de su defensor.

En este sentido, es necesario mencionar lo establecido por la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrado B.R.M. deL., en fecha 3-04-07, en el expediente Nº 06-0401, sentencia 131, en la cual se señala lo siguiente:

‘…En el presente caso, el acusado estuvo asistido de abogado defensor desde el inicio del proceso, inclusive, en la actualidad, con la excepción de que el abogado que lo asistió para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 18 de febrero de 2004, no se juramentó, conforme a lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, pero aún así, este defensor asumió el cargo con conciencia y esmero en el trabajo que estaba desempeñando, pues, diligentemente solicitó al Ministerio Público las prácticas de ciertas actuaciones propias de su defensa, así como escritos dirigidos al Tribunal de Control que estaba conociendo del presente caso, mucho antes de que se llevara a cabo la audiencia preliminar…’

‘…A pesar de no constar en autos el acta de juramentación a la cual se ha hecho referencia, esta Sala observa que al ciudadano H.J.M.M., no se le han violado los derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, ni menos aún la tutela judicial efectiva, es decir, que el proceso judicial incoado en contra del hoy condenado, se llevó a cabo bajo el cumplimiento de todas las garantías procesales. (sic)

‘…Por lo antes señalado, y una vez constatado que al ciudadano H.J.M.M. no se le vulneró derecho alguno, durante el proceso penal incoado en su contra por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO DE NIÑOS, en agravio del niño (IDENTIDAD OMITIDA), se procede a DECLARAR SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.’

Así mismo la misma Sala pero con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES, dictado en fecha 28 de julio de 2007, ratificó el criterio jurisprudencial al respecto, refiriendo que:

‘La Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró con lugar el referido recurso y como consecuencia de ello decretó la nulidad de la decisión dictada en Audiencia Preliminar el 19 de enero de 2006 y ordenó la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, con base en los siguientes argumentos: ‘…la acusada de autos siempre contó con la asistencia de abogado y tuvo acceso a todas las actas que conforman la investigación… en cuanto al derecho de contar con un defensor letrado que solemnemente esté juramentado, no puede ser interpretado como esencial al derecho a la defensa, ni tampoco podemos reducir el ejercicio del derecho a la defensa a la asistencia de un abogado, pudiendo establecer que el verdadero titular del derecho a la defensa es la parte… ciertamente la imputada de autos no estaba indefensa al momento de la imputación fiscal, debido a que sí se encontraba asistida por un Abogado el cual si bien es cierto, no estaba juramentado no es menos cierto que tal juramentación no es requisito indispensable para la representación en dicha etapa investigativa, ya que el Código Adjetivo Penal nada dice al respecto… tampoco fueron utilizados dichos actos de imputación fiscal para realizar juicios acusatorios en contra de la imputada de autos, todo lo cual permite concluir a este Tribunal de Alzada que la Acusación Fiscal no contiene elementos del acto de imputación, por lo que ese acto no reviste componente alguno que pueda incidir en las resultas del proceso, en razón de lo cual no se ha vulnerado el derecho a la defensa, y al reponer la causa la Juez a quo al estado de imputación fiscal, ha realizado una reposición inútil por cuanto no ha habido violación del derecho a la defensa…’.

De lo antes trascrito, la Sala ha constatado que la acusada ciudadana O.L.U.B., desde el inicio del proceso, ha estado asistida de abogado de su confianza, ha tenido acceso a todas las actuaciones, ha presentado todas las peticiones que ha considerado pertinentes, se le ha dado respuesta a cada una de sus solicitudes y alegatos, no se le ha negado el derecho a ser oída, así como, ha ejercido todos los recursos que la legislación adjetiva penal le permite...’

Aunado a lo anterior, considera este Representante del Ministerio Público que es importante señalar el hecho de que en la presente causa se difirió la celebración de la Audiencia Preliminar por mas (sic) de 30 oportunidades, siendo que las causas de dichos diferimientos siempre fueron imputable a la defensa de los hoy imputados, situación que hoy entendemos como táctica utilizada por dichos defensores a los fines de dilatar el proceso desde el año 2007 hasta la presente fecha, todo esto con el objeto de conseguir la prescripción de los hechos objetos de la presente investigación ocasionado por el cambio de calificación jurídica decretada por ese Juzgado en la oportunidad en que se celebró la correspondiente Audiencia Preliminar, lo cual evidente contrataria (sic) el ejercicio de Buena Fe que consagra como pilar el ordenamiento procesal en el artículo 102.

Y cuyos efectos determinados dentro del proceso pudieran ser la desaparición de los efectos jurídicos de la posible interrupción de la prescripción en virtud de la anulación de la imputación proferida por la Instancia Judicial con lo cual se retrotraen igualmente sus efectos.

Al ser la República Bolivariana de Venezuela, un estado (sic) ‘Democrático y Social de Derecho y de Justicia’ a tenor de lo previsto en el artículo 2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Ministerio Público considera que el (sic) administración de justicia no puede sacrificar el Interés del Bien Jurídico Tutelado en la Ley de Banco y Demás Entidades Financieras vigente para el momento, el cual refiere la Estabilidad del Sistema Financiero Nacional y adicionalmente sacrifique por tal artilugio los derechos de la víctimas previsto en la Carta Magna y en Ley Procesal Vigente a saber lo siguientes:

Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

1. Presentar querellas e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este código;

2. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;

3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familiar;

4. Adherirse a la acusación del Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada de los delitos dependientes de instancia de partes;

5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible;

6. Ser notificada de la resolución del Fiscal que ordena el archivo de los recaudos;

7. Ser oída por el tribunal ante de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente;

8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, quien suscribe ejercer formalmente, Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha cuatro (04) de mayo del año en curso, y en consecuencia solicitamos muy respetuosamente a los honorables miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que tengan a bien conocer del mismo, que se admitido y lo declaren con lugar, decretándose entonces sin Lugar la Declaración de Nulidad de los Actos de Imputación.

Es justicia, en la ciudad de Caracas, a los once (11) día del mes de mayo de Dos Mil Diez, (2010).

(…)

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 04 de Mayo de 2010, fecha en la cual culminó la Audiencia Preliminar, emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: Como punto previo pasa este Juzgado a emitir pronunciamiento en relación a las excepciones opuestas por las defensas en el presente acto; y en este sentido, se observa que entre dichas excepciones se encuentra la referente a la falta de Jurisdicción de los Tribunales Venezolanos, para conocer del presente asunto, prevista en el numeral 2 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal; sobre este particular, considera quien aquí decide, que no le asiste la razón a la defensa, toda vez que en las presentes actuaciones, se evidencia que si bien es cierto que los bonos son emitidos por una compañía constituida fuera del país (CHIPI’S INTERNATIONAL INVESTMENT COMPANY), registrada en las Islas Británicas, la presunta captación de recursos que se realizó a través de los denominados ‘Burger Bonds’ fue el territorio de la República, aunado a ello se puede constatar que los mismos eran garantizados por una empresa registrada legalmente en el país, (OPERACIONES FF, C.A.); no existiendo constancia que las negociaciones y la obtención de los mismos se haya realizado fuera del territorio de la República, a pesar de haberse cancelado estos con moneda extranjera y a través de cuentas en bancos fuera del país; y en este sentido se considera este Juzgado competente para conocer del presente asunto y en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa en este sentido. En relación a la excepción opuesta por la defensa, respecto a la falta de juramentación de los defensores que asistían a los ciudadanos A.M. OTERO ESPINOZA, L.E.M., A.A. OTERO ESPINOZA y L.G.G., para el momento del acto de imputación; se observa lo siguiente: 1.- En lo que respecta al ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, se realizó el acto formal de imputación por parte del Ministerio Público, el día 08-06-2006, oportunidad en la cual acudió asistido por el profesional de derecho F.G.L., tal y como se puede constatar de los folios (40) al (42) del Anexo Nº 03, (constatándose la falta de firma por parte del Fiscal del Ministerio Público en dicha acta), oportunidad en la cual se dejó constancia que el imputado procedería a contestar las preguntas que a bien tuviere formular el Ministerio Público, luego de enterarse de las actas procesales; verificándose que no consta en las actuaciones, acta e juramentación alguna respecto al profesional del derecho antes indicado y que asistió al referido acto de imputación, sino en relación al abogado J.C.O.T., quien no estuvo presente en el acto de imputación, y presta el juramento de ley en data 11-08-2006, y asiste posteriormente en fecha 05-10-2006, al prenombrado imputado al momento de rendir su declaración en la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público, a Nivel Nacional con Competencia Plena; 2. En relación a la ciudadana A.M. OTERO ESPINOZA, se realizó el acto de imputación en data 19-06-2006, ante la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, estando asistida dicha ciudadana por el profesional del derecho J.C.O.T., tal y como se constata del contenido de los folios (68) al (70) del Anexo Nº 03, de las actuaciones; verificándose que en dicho acto, dicha ciudadana solicitó el diferimiento de su declaración, a los fines de ejercer adecuadamente su defensa, pudiéndose constatar que en fecha 01-08-2006, la misma revocó la defensa al profesional del derecho antes señalado, del cual no consta en las actuaciones designación y juramentación realizada por dicho abogado, y designó a la abogada SONIA FORTÍN NEIRA, quien acepto el cargo y prestó el respectivo juramento de ley, como se pude constatar del acta cursante al folio (150) del Anexo Nº 03, de las actuaciones, 3.- En lo que respecta al ciudadano L.V.G.G., se constata que el acto de imputación formal lo realizó el Ministerio Público en fecha 07-08-2006, oportunidad en la cual dicho ciudadano se encontraba asistido por los abogados W.P. y R.W.C., oportunidad en la cual, dicho ciudadano solicitó el diferimiento de su declaración, a los fines de la revisión de las actuaciones, constatándose que los mencionados profesionales del derecho prestaron el juramento de ley, en fecha 10-08-2006; 4.- En lo que se refiere al ciudadano L.E.M. ESPINOZA, se realizó el acto de imputación ante el Ministerio Público, en fecha 24-08-2006, estando debidamente asistido por el profesional del derecho J.C.O., tal y como se constata en los folios (93) al (95) del anexo Nº 03 de las actuaciones, quien solicitó el diferimiento de su declaración a los fines de la revisión de las actuaciones; no constando ningún acta en la cual se evidencie que le abogado antes señalado haya prestado el juramento de ley. En este sentido, observa quien aquí decide que conforme a las parámetros del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal , si bien es cierto es que el nombramiento del defensor no se encuentra sometido a ninguna formalidad, ello no ocurre con respecto a la juramentación del abogado defensor, quien deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta; y así lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia emanada de nuestro máximoT. en Sala Constitucional mediante Sentencia de fecha 30-04-2003, en el expediente Nº 02-1951, en la cual se deja constancia de que la juramentación es una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio por parte de un abogado privado requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso; de igual modo hace constar la solemnidad de la juramentación de los abogados defensores en la sentencia Nº 207, de fecha 22-05-2006, emanada de la Sala de Casación Penal, en la cual, se deja expresa constancia que “la juramentación de los abogados designados como defensores privados es una solemnidad que no puede ser omitida por el Juez, toda vez que la falta de juramento previo les impide a estos ejercer la función pública de la defensa del procesado”; evidenciándose que tal criterio ha sido sostenido hasta la actualidad, tal y como se puede constatar de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, de fecha 04-05-2007, en el expediente N° C07-0128, Sentencia Nº A-062, así como la sentencia Nº 491, de fecha 13-10-2009, emanada de la misma sala, con ponencia del magistrado E.A.A.. En el caso en particular se puede evidenciar que ninguno de los abogados que asistió a los imputados, al momento de efectuarse el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, habían prestado el juramento a que hace referencia el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado en el presente caso es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fecha 08-06-2006, a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa sobre este particular; evidenciándose que no le asiste la razón al Ministerio Público, al momento de indicar en la contestación de las excepciones que no era necesaria en dicha oportunidad que los abogados estuvieran juramentados. Por otra parte advierte quien aquí decide que el Ministerio Público al momento de realizar los actos de imputación formal a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, les imputa la presunta comisión del tipo penal establecido en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, referido a la CAPTACIÓN INDEBIDA; evidenciándose que la entrada en vigencia de la misma fue en fecha 01 de Enero de 2002, como se observa del artículo 523 del decreto con fuerza de ley antes señalado; en este sentido, no puede obviarse que los hechos en el presente caso se iniciaran en el mes de mayo del año 1999, oportunidad se adquiere el instrumento denominado ‘burger Bonds’ por parte del ciudadano JURIS VITOLS REITKINS, por lo que, en el presente caso, la norma que se debió indicar al momento de realizarse el acto de imputación era la establecida en el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para dicha oportunidad en el artículo 288, es decir la que entró en vigencia en fecha 01 de Enero del año1994, y que fue derogada por la que actualmente se encuentra vigente; toda vez que en primer lugar, no se puede imputar el tipo penal que se encuentra en una ley que entró en vigencia en el año 2001, cuando los hechos corresponden al año 1999 y aunado a ello el tipo penal que se establecía en la Ley vigente para la comisión del hecho establecía una pena menor a la que actualmente se verifica en el contenido del artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; debiendo aplicarse en todo caso, la norma que mas favorezca al reo, conforme al principio de retroactividad de la ley penal, establecido en el artículo 2 del Código Penal. En consecuencia, se acuerda la remisión de las presentes actuaciones, en su oportunidad legal, a la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público, a Nivel Nacional con Competencia Plena, a los fines legales consiguientes. Quedan las partes debidamente notificadas de la decisión dictada. ES TODO. TERMINÓ, SE LEYÓ Y CONFORME FIRMAN….”

Luego en decisión motivada el Juzgado a quo, en fecha 07 de Mayo de 2010), la fundamentó en los siguientes términos:

(…)

Corresponde a este Juzgado, fundamentar la decisión dictada en fecha 04 del mes y año en curso, en la presente causa signada con el Nº 8951-06, seguida en contra de los ciudadanos A.M. OTERO ESPINOZA, L.E.M., A.A. OTERO ESPINOZA y L.G.G., mediante la cual se declaró la Nulidad Absoluta del acto de imputación realizado a los mismos, así como las demás actuaciones posteriores, a excepción de la decisión dictada por este Juzgado en la fecha antes indicada, de conformidad con las artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Las presentes actuaciones se iniciaron en data 19-01-2004, conforme a la orden de inicio de la averiguación dictada por la Fiscalía del Ministerio Público, a Nivel Nacional, en materia de Salvaguarda con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercados de Capitales, ello en virtud de la denuncia interpuesta por los Profesionales del Derecho L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., actuando en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos JURIS VITOLS y R.M.V., en contra de los ciudadanos A.M. OTERO ESPINOZA, L.E.M., A.A. OTERO ESPINOZA y L.G.G., por la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS DEL PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Folios (02) al (16), Anexo 01 de las actuaciones.

Asimismo se evidencia que el Ministerio Público en fecha 22-12-2006, presentó escrito, mediante el cual acusó formalmente a los ciudadanos A.M. OTERO ESPINOZA, L.E.M., A.A.E. y L.G.G., por la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS DEL PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Folios (01) al (48) de la Primera Pieza de las actuaciones.

Se observa igualmente que en data 31-05-2006, la Representación Fiscal, libró Boletas de Citación a nombre de los ciudadanos A.M. OTERO ESPINOZA, L.E.M., A.A. OTERO ESPINOZA y L.G.G., solicitando la comparecencia de los mismos a su sede, en compañía de su abogado de confianza, según lo establecido en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ser impuestos de los hechos investigados en la causa Nº F57-NN-C49-2006, a tenor de los establecido en el artículo 130, ejusdem, Folios (28) al (31) del Anexo Nº 03 de las actuaciones.

En este sentido, procedió este Juzgado, al momento de emitir el respectivo pronunciamiento a dejar constancia de las fechas en las cuales se realizaron los actos de imputación y lo relativo a la asistencia y defensa técnica de los imputados en los siguientes términos:

1.- En lo que respecta al ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, se realizó el acto formal de imputación por parte del Ministerio Público, el día 08-06-2006, oportunidad en la cual acudió asistido por el profesional del derecho F.G.L., tal y como se puede constatar de los folios (40) al (42) del Anexo Nº 03, (constatándose la falta de firma por parte del Fiscal del Ministerio Público en dicha acta), oportunidad en la cual se dejó constancia que el imputado procedería a contestar las preguntas que a bien tuviere formular el Ministerio Público, luego de enterarse de las actas procesales; verificándose que no consta en las actuaciones, acta de juramentación alguna respecto al profesional del derecho antes indicado y que asistió al referido acto de imputación, sino en relación al abogado J.C.O.T., quien no estuvo presente en el acto de imputación, y presta el juramento de ley en data 11-08-2006, y asiste posteriormente en fecha 05-10-2006, al prenombrado imputado al momento de rendir su declaración en la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público, a Nivel Nacional con Competencia Plena;

2. En relación a la ciudadana A.M. OTERO ESPINOZA, se realizó el acto de imputación en data 19-06-2006, ante la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, estando asistida dicha ciudadana por el profesional del derecho J.C.O.T., tal y como se constata del contenido de los folios (68) al (70) del Anexo Nº 03, de las actuaciones; verificándose que en dicho acto, dicha ciudadana solicitó el diferimiento de su declaración, a los fines de ejercer adecuadamente su defensa, pudiéndose constatar que en fecha 01-08-2006, la misma revocó la defensa al profesional del derecho antes señalado, del cual no consta en las actuaciones designación y juramentación realizada por dicho abogado, y designó a la abogada SONIA FORTÍN NEIRA, quien aceptó el cargo y prestó el respectivo juramento de ley, como se pude constatar del acta cursante al folio (150) del Anexo Nº 03, de las actuaciones;

3.- En lo que respecta al ciudadano L.V.G.G., se constata que el acto de imputación formal lo realizó el Ministerio Público en fecha 07-08-2006, oportunidad en la cual dicho ciudadano se encontraba asistido por los abogados W.P. y R.W.C., oportunidad en la cual, dicho ciudadano solicitó el diferimiento de su declaración, a los fines de la revisión de las actuaciones, constatándose que los mencionados profesionales del derecho prestaron el juramento de ley, en fecha 10-08-2006;

4.- En lo que se refiere al ciudadano L.E.M. ESPINOZA, se realizó el acto de imputación ante el Ministerio Público, en fecha 24-08-2006, estando debidamente asistido por el profesional del derecho J.C.O.T., tal y como se constata en los folios (93) al (95) del anexo Nº 03 de las actuaciones, quien solicitó el diferimiento de su declaración a los fines de la revisión de las actuaciones; no constando ningún acta en la cual se evidencie que le abogado antes señalado haya prestado el juramento de ley.

Ahora bien, el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, lo siguiente:

…omissis…

En este sentido, cabe considerar, que de la normativa antes transcrita se observa, que si bien es cierto es que el nombramiento del defensor no se encuentra sometido a ninguna formalidad, ello no ocurre con respecto a la juramentación del abogado defensor, quien deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. Tal consideración ha sido sostenida reiteradamente por la jurisprudencia emanada de nuestro M.T., en diferentes sentencias; tal y como es la emanada de la Sala Constitucional de fecha 30-04-2003, en el expediente Nº 02-1951, en la cual se deja constancia entre otros particulares, de lo siguiente:

‘…Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República…’

Asimismo se hace constar la solemnidad de la juramentación de los abogados defensores en la sentencia Nº 207, de fecha 22-05-2006, emanada de la Sala de Casación Penal, en la cual, se deja expresa constancia, entre otros particulares de lo siguiente;

‘…la juramentación de los abogados designados como defensores privados es una solemnidad que no puede ser omitida por el Juez, toda vez que la falta de juramento previo les impide a estos ejercer la función pública de la defensa del procesado…’

Por igual modo se establece lo relativo a la juramentación de la defensa, en Sentencia Nº 491, de fecha 13-10-2009, emanada de la misma sala (sic), con ponencia del Magistrado E.A.A., en la cual se citan diversas jurisprudencias respecto del tema, considerando quien suscribe importante traer a colación tales referencias plasmadas en dicha sentencia, en la cual, se deja constancia, entre otros particulares de lo siguiente:

‘…Abundante es la jurisprudencia nacional de casación que, que desde tiempos pretéritos reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento del defensor. Al sostener:

‘(…) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (…)’ (GF. Nº 8, Segunda Etapa, vol.III, p. 154, año 1955).

‘Por cuanto no consta en el expediente (…) que el defensor hubiera prestado juramento de Ley, solemnidad esencial cuyo cumplimiento es indispensable -según lo ha sentado este Supremo Tribunal en jurisprudencia constante- para ejercer las funciones inherentes a la Defensa, por ser esta institución de orden público, lógicamente se concluye que no habiendo aquél logrado la plenitud de su investidura, por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización (…)’ (GF., Nº Segunda Etapa, p. 799, año 1954).

Más recientemente, encontramos este incólume criterio en las decisiones emanadas de la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal, tal es el caso de la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 482 del 11 de marzo de 2003, que sostuvo:

‘(…) Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.

Al efecto la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como parte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (…)

De modo que no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa, y en caso de cuestionamiento del nombramiento, le corresponde al Juez verificar su legitimidad mediante la simple ratificación que haga el imputado detenido, para lo cual basta su traslado posterior a la sede del Juzgado (…).’ (negritas nuestras). (Sent. SC (sic)

Así mismo, la Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 480 de 16 de noviembre de 2006, la cual señaló lo siguiente:

‘… De manera que, conforme a la norma en comento, es el nombramiento del defensor y no la aceptación y juramentación de éste, lo que no está sujeto a formalidad alguna, toda vez que puede llevarse a cabo por cualquier medio. Sobre el particular, la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en sentencia Nº 3654, de fecha 06 de diciembre de 2005, ha sostenido:

‘(… ) Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés (…)’.

De la concatenación de la disposición legal y la jurisprudencia transcrita, se infiere la obligación a que está sujeto el defensor de prestar el juramento, para asumir en nombre del imputado su defensa y el ejercicio de los recursos.

En tal sentido, la juramentación del abogado designado como defensor, es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez, cuyo incumplimiento le impide ejercer la función de la defensa del procesado…

En este sentido, se observa que es amplia y reiterada la Jurisprudencia existente en nuestro ordenamiento jurídico, sobre la importancia que tiene la juramentación de la defensa, a los fines de intervenir en los procesos penales, toda vez que se establece ello como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal, situación esta que no puede obviarse en el caso de marras, ya que se puede evidenciar de las actuaciones, que ninguno de los abogados que asistió a los imputados, al momento de efectuarse el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, habían prestado juramento a que hace referencia el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido consideró quien aquí decide que lo procedente y ajustado en el presente caso es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN, realizados en fechas 08-06-2006, 19-06-2006, 07-08-2006 y 24-08-2006. A los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, advirtió quien suscribe al momento de realizarse la audiencia preliminar, un punto realmente importante destacar en el presente caso, y es en referencia al tipo penal por el cual fueron imputados los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, y el cual fue igualmente plasmado por parte del Ministerio Público, como calificación jurídica al momento de plantear su escrito de acusación, como es el establecido en el artículo 430 Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, referido a la CAPTACIÓN INDEBIDA; en este sentido, se observa del contenido del artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece textualmente.

‘Artículo 430. Serán sancionados con prisión de ocho (8) a diez (10) años, quienes sin estar autorizados, practiquen la intermediación financiera, crediticia o la actividad cambiaria, capten recursos del público de manera habitual, o realicen cualesquiera de las actividades expresamente reservadas a las personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras’.

Se evidencia que la entrada en vigencia del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, fue en fecha 01 de Enero de 2002, como se observa del artículo 523 del mismo, el cual establece, lo siguiente:

‘Artículo 523. El presente Decreto Ley entrará en vigencia el 1º de enero de 2002, con excepción de los artículos contenidos en el capítulo II de este Título, los cuales entrarán en vigencia a partir de la publicación del presente Decreto Ley en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.’

Ahora bien, no puede obviarse que los hechos en el presente caso se iniciaron en el mes de mayo del año 1999, oportunidad en la cual se adquiere el instrumento denominado como ‘Burger Bonds’, por parte del ciudadano JURIS VITOLS REITKINS, por lo que, en el presente caso, la norma que se debió indicar al momento de realizarse el acto de imputación, en todo caso, era la establecida en el Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para dicha oportunidad y el cual estaba establecido en el artículo 288, cuyo tenor es el siguiente:

‘Art. 288. Serán sancionados con prisión de dos (2) a seis (6) años, quienes sin estar autorizados, practiquen la intermediación financiera o capten recursos del público de manera habitual.’

Verificándose que dicho decreto con fuerza de Ley, entró en vigencia en fecha 01 de Enero del año 1994, siendo esta derogada, por la que actualmente se encuentra vigente: ello en razón a que, en primer lugar no se puede imputar el tipo penal que se encuentra en una ley que entró en vigencia en el año 2001, cuando los hechos corresponden al año 1999, y aunado a ello el tipo penal que se establecía en la Ley vigente para la comisión del hecho establecía una pena menor a la que actualmente se verifica en el contenido del artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, antes transcrito, debiendo aplicarse, en todo caso, la norma que mas favorezca al reo, conforme al principio de Retroactividad de la Ley Penal, establecido en el artículo 2 del Código Penal; situación esta que considera quien aquí decide, que obligatoriamente debe ser advertida a las partes en la audiencias preliminar realizada.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fechas 08-06-2006, 19-06-2006, 07-08-2006 y 24-08-2006. A los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los ciudadanos Abg(s). REINALDO GADEA PÉREZ y F.M. CAZORLA RODRÍGUEZ, en su condición de Defensores de los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

(…)

DE LAS APELACIONES

Tanto el Ministerio Público, como el acusador adherido, fundamentan su recurso de apelación, en la circunstancia de que no hacia falta la juramentación de los abogados defensores para llevar a cabo el acto de imputación, ya que, a decir del representante de la Vindicta Pública, la jurisprudencia al respecto no era homogénea, cosa que ocurre a partir del año 2007, en la que el más Alto Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en Sala Constitucional como en Sede Penal han establecido, de manera indubitable que, el acto de la juramentación del abogado defensor previsto en el artículo 139 de texto Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el adherido y el representante del Ministerio Público alegan que, habiendo estados asistidos de abogado de su confianza, ya tenían el derecho a la defensa asegurado.

Al respecto debemos señalar, en primer término, que el fallo recurrido lo que hace, justamente, es respetar la jurisprudencia vinculante que ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, ya en forma pacífica y reiterada, de manera resumida, que formalidad de la juramentación del abogado defensor del imputado debe cumplirse.

Y es que la defensa, y la asistencia jurídica, son dos cosas diferentes y distintas, y así lo pauta de manera perspicua el numeral 1 del artículo 49 Constitucional, norma programática ésta que encuentra su desarrollo de diversos artículos del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos, el numeral 3 del 125, 130, 138 y 139 entre otros.

Es de hacer notar, que tanto el Ministerio Público como el acusador adherido, pretenden inconstitucionalmente, que se aplique la doctrina imperante para aquellos tiempos en que, según ellos, no era necesaria la juramentación de los defensores, e inclusive, en el recurso de apelación de la supuesta víctima, señala que no se pidieron diligencias para desvirtuar la imputación. Pues precisamente, el abogado asistente, a diferencia del defensor, ni siquiera tiene acceso al expediente.

En todo caso ciudadanos Magistrados, no existe duda alguna de que tal formalidad, la de la juramentación del abogado defensor, debe ser cumplida, y así solicitamos sea declarado por la Sala que haya de conocer del presente recurso.

No podemos dejar de señalar, que tanto el Fiscal del Ministerio Público y el acusador adherido, en ambos recursos refieren, exactamente las mismas jurisprudencias, no otras, y no se trata de una mera coincidencia, sino la escasez de jurisprudencia al respecto, solo (sic) dos, y exactamente citadas por ellos. Solo (sic) en esa escasa jurisprudencia fundamentan su apelación, no en la letra de la Ley, que es lo aplicable, no el derecho a la defensa y al debido proceso, que son inviolables, y eso, y no otra cosa fue lo que ocurrió en la presente causa, y como desarrollaremos mas adelante, no se trata solo (sic) de que no estuvieron asistidos de abogados, sino que el Ministerio Público y así se infiere de su escrito de apelación, violó de manera flagrante, pues no se necesita prueba alguna, el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, al realizar el acto de imputación.

Mención aparte merece la opinión que hace el Ministerio Público acerca de los más de 30 diferimientos de la audiencia preliminar, en la cual señala, de manera general, que ‘siempre fueron imputables a la defensa de los hoy imputados’. Tal afirmación, y el ardid que el representante de la Víndicta Pública infiere, están absolutamente reñidos con la realidad que se evidencia de las actas procesales que integran el expediente, y esta defensa debe darse por aludida a ese respecto.

En primer término, debemos señalar, que tales diferimientos ocurrieron, principalmente, más no siempre, a la falta de notificación a las denominadas ‘víctimas de este proceso’ y otras tantas, a la falta de notificación de los imputados, sin poder dejar de señalar, que el Ministerio Público, en algunas oportunidades, tampoco acudió a la celebración de la audiencia preliminar.

Es totalmente incierto, que nosotros, en forma alguna, hayamos contrariado el ejercicio de la buena fe, que como pilar del ordenamiento jurídico contempla el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo debemos referirnos a las afirmaciones realizadas por los abogados apelantes L.G. de DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., quienes solicitan a la Sala de Apelaciones que haya de conocer del recurso interpuesto, que analice con detenimiento la conducta (sic) (sic) de quienes alegaron como fundamento de la solicitud de nulidad su propia torpeza y negligencia al no prestar el juramento de Ley al momento de asistir a los imputados ante el Ministerio Fiscal, (sic.) (sic) siendo evidente que ‘se escondieron bajo la manga’ la falta de juramentación para utilizarlo a su favor al momento que más les convenga. Realmente esa afirmación lo que busca es, sin conseguirlo, nuestra incordia.

Debemos recordarles a nuestros escientes colegas, el contenido de los numerales 1 y 2 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a quién y cómo, está obligado en los procesos judiciales, garantizar el respeto y garantías constitucionales, y no es propiamente a los abogados, sino al Ministerio Público, a quien le corresponde tal deber, en el ejercicio de sus funciones constitucionales.

Debemos necesariamente ahora, referirnos a la mala fe con que obraron los abogados que dieron inicio a la investigación que hoy en día nos ocupa. En efecto, lo que sí resulta contrario a derecho, por no hacer referencia a la ética y calidad profesional, es que los profesionales del derecho que interpusieron la denuncia por una supuesta violación a la Ley General de Bancos, refieran que los hechos ocurrieron en el año 1999, y, a pesar de saber la fecha en que la situaciones de facto se llevaron a cabo, denuncien como violada una norma sustantiva que entró en vigencia en el año 2001, valga decir, dos años después de los acontecimientos.

No queremos pensar que fue con aviesa intención, pero al menos sí con ignorancia de la normativa aplicable. O quizás, porque, para la fecha que interponen la denuncia, ya los hechos, de revestir carácter penal, lo cual negamos de plano, ya hubiesen estado prescritos, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código Penal vigente, pues ya habían transcurrido más de 5 años de tales sucesos, al momento de activar la jurisdicción penal.

Con tal actitud, ciudadanos Magistrados, se sorprendió la buena fe del Ministerio Público, que como garante de la Constitución, y consecuencialmente del debido proceso y del derecho a la defensa, debió percatarse de la Ley aplicable, en el mejor de los casos, era la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.649 Extraordinario (sic) de fecha 19 de 1993 (sic) y que entró en vigencia el 1 de enero de 1994, y que estuvo vigente hasta el 13 de noviembre de 2001, fecha en la cual fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.555 Extraordinario (sic) la Ley que se pretendió aplicar a nuestros defendidos.

No podemos dejar de indicarles, para mayor abundamiento, que el artículo 24 de nuestra Carta Magna establece el principio de irretroactividad de la Ley, salvo cuando imponga una menor pena. En el presente caso, el Decreto Ley de 1993, establecía una pena, para el delito de captación indebida de recursos (delito imputado) en su artículo 288 una pena de prisión de 2 a 6 años, mientras que delito denunciado, y luego imputado, que es el artículo 430 previsto en el Decreto de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece una pena de prisión de 8 a 10 años.

DEL PODER TUTELAR DE LOS JUECES.

Harta es la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca del poder tutelar de los jueces cuando están en juego normas adjetivas que, de una u otra manera han sido violentadas por el Ministerio Público o por cualquier autoridad judicial.

En el caso que nos ocupa, ciudadanos Magistrados, nos tomamos, con el debido acatamiento y respeto que nos merece su alta investidura, hacer unos señalamientos concretos.

El primero, ya esta suficientemente señalado, en franca violación del artículo 24 Constitucional, a nuestros representados se les aplicó, desde el acto de imputación, la ley retroactivamente. Tal vicio, de manera tajante, e independientemente del tema de la necesidad o no de la juramentación, acarrea la nulidad del acto de apertura de la investigación, pues el mismo se dictó sin fundamento legal, de acuerdo a lo expuesto en la denuncia interpuesta, ya que allí se narra cuando ocurrieron los hechos, y consecuencialmente, la imposibilidad de investigar por las razones allí señaladas.

Asimismo, de no ser nulo el auto antes indicado, por las mismas razones, está viciado de nulidad absoluta el acto de imputación, pues el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena que se le señale de manera concreta al imputado, cuál o cuáles son las disposiciones legales aplicables. Es evidente que existe una gran diferencia en las conductas tipificadas en el Decreto Ley de 1993, artículo 288, y la prevista en el artículo 430 previsto en Decreto de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que entró en vigencia el 13 de noviembre de 2001.

Asimismo, de la simple lectura de las diferentes actas de imputación, ciudadanos Magistrados, se podrán ustedes percatar de la violación del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Ministerio Público al realizar dicho acto. En efecto, a ninguno de los imputados se les señaló, o indicó, ni tan siquiera se les sugirió, cuáles eran los datos que la investigación arrojaba en su contra. Absolutamente nada se les dijo al respecto. Hubo silencio absoluto en cuanto a informarles detalladamente acerca de cuál era el hecho que se les atribuía a cada uno de ellos, ya que siendo 4 las actividades desplegadas por ellos, no podían ser idénticas, y mucho menos, cuáles eran las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión de cada una de ellos. Simplemente, se les leyó la denuncia que de mala fe, y ello se evidencia de la normativa legal aplicable, formularon los representantes de las víctimas.

(…)

PETITORIO

En virtud de las razones de hecho y de derecho expresadas pormenorizadamente en el presente escrito, con la venia de estilo, y con el debido acatamiento y respeto a su alta investidura, solicitamos de la Sala de Apelaciones que haya de conocer el recurso interpuesto, y de esta contestación, declarare SIN LUGAR las apelaciones efectuadas tanto por el Ministerio Público y el representante de la única víctima que se hizo parte en el proceso, y, asimismo, proceda a restituir el orden público violentado, haciendo uso del poder tutelar, y a permitir, consecuencialmente, la intervención, asistencia y representación al que tienen derecho nuestros defendidos de conformidad con la Constitución y las Leyes.

(…)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto el contenido de los Recursos de Apelación interpuestos, esta Sala Accidental procede al análisis correspondiente.

Observa esta Sala Accidental el contenido del Recurso de Apelación interpuesto, por los ciudadanos Abogados L.G. DE DELGADO, C.G.C. y R.V.D., en su condición de Apoderados Especiales del Ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, quien es Víctima en la presente Causa, contra la decisión dictada por el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 04 de mayo de 2010, mediante la cual Decretó “…LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fechas 08-06-2006, 19-06-2006, 07-08-2006 y 24-08-2006, a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa sobre este particular…”; el cual fue interpuesto en los siguientes términos:

Los Recurrentes denuncian que la Decisión Recurrida es violatoria, entre otros, del derecho de Igualdad de las Partes en el proceso, la cual declaró la Nulidad de los actos de Imputación Formal de los Imputados A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, como le fue solicitado por la Defensa, limitándose a fundamentar su Decisión señalando las fechas en las cuales se realizaron los actos de Imputación, sin analizar a profundidad la situación que subyace a los actos de juramentación realizados ante el Tribunal de Control, por el grupo de abogados que conforman la Defensa de los Imputados, ignorando las consideraciones explanadas por la representación judicial de la Víctima para fundamentar su rechazo a la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa; que la Juez a quo no consideró el hecho constatable en las actas, que los Abogados de Confianza que asistieron a los Imputados en los actos de Imputación realizados ante la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, son miembros de un mismo Escritorio Jurídico que funciona en la dirección procesal que aportaron al proceso y, que tales Abogados, en conjunto, constituyeron posteriormente la Defensa Técnica Juramentada de los Imputados A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA y L.E.M. ESPINOZA; que en los actos de Imputación, los cuales fueron impugnados por haber estado asistidos de Abogados de Confianza sin juramento, los Imputados no rindieron declaración alguna, simplemente expresaron su deseo de conocer primero a cabalidad las actas del expediente, para lo cual solicitaron su diferimiento, siéndoles concedido el mismo y, cuando comparecieron posteriormente, estuvieron acompañados de Defensores quienes habían prestado el juramento respectivo, eliminándose con ello la Nulidad prevista en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de manera expresa: “… la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor”. Que el Abogado que se juramenta para ejercer la Defensa de uno de los Imputados, se presenta sólo como Abogado de Confianza, sin juramentar, de otro de los Imputados, no obstante que todos los Abogados que conforman la Defensa, constituyen un solo Escritorio Jurídico, los cuales asumen la Defensa como Abogados de Confianza de unos, sin juramentar y, posteriormente, como Defensores juramentados de otros, todos en la presente Causa.

Alegan, además, que se evidencia que al momento de la Declaración de los Imputados, los que así lo hicieron, estaban asistidos de Defensores juramentados, amén de que ningún desmedro en su derecho a la Defensa se produjo y, por el contrario, el propio Defensor tuvo la oportunidad de exponer, tal y como se evidencia en las Actas de Entrevistas de quienes depusieron como Imputados y de los argumentos de Defensa que consideraron pertinentes.

Arguyen, también, que no dudan en afirmar que no toda violación de la forma procesal menoscaba el derecho a la Defensa; que la advertencia preliminar del artículo 131 de la Ley Adjetiva Penal, garantiza el pleno ejercicio del derecho a la Defensa, pero la ausencia del acta donde se juramenta el Defensor, no necesariamente conlleva a la nulidad del acto, pues se debe atender a lo tanto que se afectó el principio y, además, se debe determinar qué tanto el Defensor realizó fielmente sus funciones.

Reclaman, además, que el Tribunal a quo actuó con ligereza al momento de resolver la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa, por cuanto trajo a colación varias Sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, en sus Salas Constitucional y de Casación Penal, relacionadas todas con la verificación del acto de juramentación ante el Juez de Control de quien ha sido designado Defensor, pero que hizo abstracción de las Sentencias invocadas por esa Representación de la Víctima, donde claramente se deja sentada la improcedencia de la Declaratoria de Nulidad del Acto de Imputación por la supuesta falta de juramentación del Defensor cuando se ha ejercido, como en este caso, cabalmente el derecho a la Defensa; inclusive, siendo la declaración de los Imputados realizadas en presencia de sus juramentados Defensores, limitado sólo por la propia actividad de los mismos.

Denuncian los Recurrentes, que en esta Causa transcurrieron muchos meses desde la Imputación hasta la oportunidad de la presentación del Acto Conclusivo de la Acusación, sin que la Defensa hubiese solicitado ningún tipo de diligencias de investigación; que en la Fase Intermedia hicieron uso de las cargas y facultades que les otorga el artículo 328 de la Ley Adjetiva Penal; todo lo cual demuestra que el derecho a la Defensa fue ejercido sin ninguna limitación.

Solicitan, además, los Recurrentes, que la Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer, analice con detenimiento la conducta de quienes alegaron ante el Juez a quo como fundamento de la solicitud de Nulidad, su propia torpeza y negligencia al no prestar el juramento de Ley, al momento de asistir a los Imputados ante el Fiscal del Ministerio Público, escondiéndose, según su criterio, “bajo la manga” la falta de Juramentación para luego, cuando más le convenga, utilizarlo a su favor, no obstante saberse juramentados para el tiempo en el cual realmente los imputados rindieron declaración como Imputados; que este proceder, según su criterio, es censurable, por cuanto con ello sólo logran retardar el proceso, impidiendo la búsqueda de la verdad por la vía jurídica, tal como corresponde.

Que, según su criterio, la Juez a quo debió analizar las circunstancias especiales en que se concretaron las supuestas Imputaciones sin Abogados juramentados, considerando los siguientes puntos:

*Que en cada caso, el profesional del derecho que asistió la Imputación Fiscal, posteriormente aceptaba la Defensa de otro de los co-imputados y se juramentaba ante el Juzgador de Control con posterioridad.

*Que todos los profesionales del derecho que, o bien, asistieron sin juramento los actos de Imputación, o bien, se juramentaron posteriormente para presenciar las declaraciones de los Imputados en sede fiscal, aportaron el mismo domicilio procesal.

*Que los actuales defensores juramentados, tienen el mismo domicilio procesal de quienes asistieron inicialmente y sin juramento, a los coimputados de autos.

*Que a todo evento, ninguno de los Imputados al momento de iniciar los actos de Imputaciones efectuadas por el Ministerio Público, declararon en esa oportunidad, reservándose, todos ellos, la posibilidad de primero imponerse detalladamente del contenido de las actas, antes de decidir declarar y responder las preguntas del Ministerio Público.

*Que los Imputados que asistieron posteriormente a declarar y responder las preguntas de la representación del Estado, lo hicieron acompañados de Abogados juramentados por el Juzgador de Control.

*Que también ha debido observar la Juez a quo, en la Decisión Recurrida, que quien hoy alega como excepción la falta de juramentación del Defensor para el momento de la Imputación, es el mismo Abogado que ha demostrado durante la fase intermedia de este proceso (tres años y cuatro meses), según su criterio, una conducta poco transparente en lo que respecta a su disposición hacia la celebración de los actos procesales, al justificar la inasistencia a la Audiencia Preliminar de sus defendidos, en una supuesta falta de notificación personal de los mismos, no obstante haber sido entregadas las distintas notificaciones, dirigidas a la Defensa, en su Escritorio Jurídico, como si fuera imposible, moral y materialmente, contactar a su propio defendido y hacerle del conocimiento del acto de la Audiencia Preliminar, todo lo cual hubiese coadyuvado a los fines de la realización de la Justicia en derivación del ejercicio de la función pública que asume con la juramentación, lo cual, según su criterio, le es perfectamente exigible; lo que los obligó, como representantes de la Víctima, a presentar ante el Tribunal, el escrito contentivo de la solicitud de Regulación Judicial, a la que se contrae el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permitió la materialización de la Audiencia Preliminar.

*Arguyen, además, que la conducta procesal de las Partes, como elemento de convicción judicial, comprende tanto lo favorable como lo desfavorable, es decir, la positiva y la negativa; que de la lealtad, probidad, buena fe, veracidad y plenitud, puede el Juez derivar pautas de convencimiento; pero, que también puede derivarlas de la temeridad, malicia u otras conductas negativas de las Partes. Que, sin embargo, según su criterio, la Juez a quo se limitó a apreciar de manera trunca, estableciendo lo siguiente: “…En el caso en particular se puede evidenciar que ninguno de los abogados que asistió a los imputados, al momento de efectuarse el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, habían prestado el juramento a que hace referencia el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Que, en consecuencia, solicitan al Tribunal Colegiado, en resguardo y garantía de la integridad de la Víctima denunciante, declare Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.

Que la solución que pretenden los Recurrentes, implica la Nulidad del Pronunciamiento Decisorio dictado, en fecha 04 de mayo de 2010, por el Tribunal a quo; así como la Audiencia Preliminar, celebrada el 30 de abril de 2010, de conformidad con las previsiones contenidas en todas las normas Constitucionales y Legales invocadas y, ordene la remisión del presente asunto a otro Tribunal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, para que celebre la Audiencia Preliminar en el presente proceso.

Asimismo, observa esta Sala Accidental el contenido del Recurso de Apelación interpuesto, por el ciudadano Abogado L.A.V.C., Fiscal Quincuagésimo Séptimo (57º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la Decisión dictada, por el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 04 de mayo de 2010, mediante la cual declaró la Nulidad Absoluta de los Actos de Imputación, realizados en fechas 08 de junio de 2006; 19 de junio de 2006; 07 de agosto de 2006 y 24 de agosto de 2006; el cual fue interpuesto en los siguientes términos:

Alega el Recurrente, que en fechas 08 de junio de 2010; 19 de junio de 2010; 07 de agosto de 2010 y 24 de agosto de 2010, realizó formal Acto de Imputación en contra de los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G. y L.E.M. ESPINOZA, titulares de las Cédulas de Identidad Nºs.: V-05.538.700, V-05.538.684, V-05.306.883 y V-05.217.926, respectivamente, por la presunta comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE FONDOS, previsto y sancionado en el artículo 430 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, debidamente acompañados de sus correspondientes Abogados de Confianza.

Denuncia el Recurrente, que el Tribunal a quo al fundamentar su Decisión, no tomó en cuenta el hecho de que en los Actos de Imputación a los ciudadanos A.A. OTERO, A.M. OTERO, L.V.G. y L.E.M., realizados en fecha 08 de junio de 2010, 19 de junio de 2010, 07 de agosto de 2010 y 24 de agosto de 2010, respectivamente, los mencionados ciudadanos no se encontraban indefensos, por cuanto estaban asistidos por un Abogado de Confianza, el cual, si bien es cierto, no estaban juramentados, no es menos cierto que el criterio sobre la necesidad de la Juramentación de los Abogados para los Actos de Imputaciones, para el momento de tal acto, no se trataba de un criterio pacífico ni reiterado, por cuanto se trataba de situaciones procesales suscitadas en el año 2006 y, para ese momento, no se requería dicha Juramentación como requisito indispensable para el Acto de Imputación, ya que el Código Orgánico Procesal Penal no es determinante en ese sentido, dejando vacíos que posteriormente fueron satisfechos por la jurisprudencia hasta lograr los criterios que imperan en los actuales momentos.

Arguye, además, el Recurrente que los Defensores estiman que el Acto de Imputación es nulo, por cuanto los mismos no estaban debidamente juramentados; y, a los fines de refutar sus argumentaciones, y visto el vacío legal que con respecto a la formalidad del referido acto padece el Ordenamiento Jurídico Penal, cita la Sentencia Nº 152, del 03 de mayo de 2005, emanada de la Sala de Casación Penal, criterio que es compartido por esa Representación Fiscal, toda vez que en la misma se considera como requisito esencial la Juramentación del Defensor del Imputado “…a fin de tomar la declaración del imputado, permitir el acceso al expediente y la solicitud de diligencias...”; siendo evidente que en este caso, en esa oportunidad del Acto de Imputación, el Imputado no rindió declaración, por cuanto fue diferido a los fines de brindar al mismo acceso al expediente, para que constatara las actuaciones y para que juramentara a su Abogado de Confianza con el objeto de que el mismo revisara el expediente, propusiera diligencias y preparara su defensa, por lo que considera que no se ha materializado ningún tipo de violación al derecho a la Defensa de los Imputados, en virtud que, debidamente, se le ha informado de manera clara, específica, oral e inmediata de los hechos objeto de la investigación, de la precalificación jurídica dada a los mismos, de sus derechos, a tenor de lo establecido en los artículos 49 y 125 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente; así como de hacer de su conocimiento nuevas diligencias de investigación y que las mismas habían ocasionado un cambio de criterio en cuanto a la precalificación jurídica.

Alega, además, que en todo momento ha estado asistido de su Abogado de Confianza, aun antes de ser citado como Imputado, quien cumpliendo con las formalidades de Ley fue juramentado a los fines de la Declaración del Imputado, del acceso a las actas procesales y la proposición de diligencias. Que es importante destacar que la declaración de los Imputados no se dio en la oportunidad procesal del Acto de Imputación formal, por cuanto expresaron su deseo de imponerse de las actas del proceso antes de rendir su declaración y, los Defensores que acudieron posteriormente, al momento de rendir su declaración los Imputados, lo hicieron debidamente juramentado, salvándose con ello, la Nulidad que pudiera desprenderse del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal; que establece, entre otros, que será nula, en todo caso, la declaración del Imputado, si no la hace en presencia de su Defensor; por lo que, según su criterio, no procede la Nulidad del acto dado que el mismo se realizó en presencia de su Defensor.

Asimismo, alega el Recurrente que es importante señalar el hecho de que en la presente Causa se difirió el acto de la Audiencia Preliminar, por más de 30 oportunidades, evidenciándose que las causas de dichos diferimientos siempre fueron imputables a la Defensa de los hoy Imputados; situación que hoy considera el Ministerio Público como tácticas dilatorias, utilizadas por dichos Defensores, para dilatar el proceso desde el año 2007 hasta la presente fecha; todo esto, según su criterio, con la intención de alcanzar la Prescripción de los hechos objeto de la presente investigación, generada por el cambio de Calificación Jurídica decretada por el Tribunal a quo en la oportunidad en que se celebró la correspondientes Audiencia Preliminar y, cuyos efectos dentro del proceso, pudieran ser la desaparición de los efectos jurídicos de la posible interrupción de la Prescripción, en virtud de la anulación de la imputación proferida por la Instancia Judicial con lo cual se retrotraen también sus efectos.

Asimismo, considera el Ministerio Público que el Administrador de Justicia no puede sacrificar el interés del Bien Jurídico Tutelado en la Ley de Banco y Demás Instituciones Financieras vigente para el momento, el cual refiere la Estabilidad del Sistema Financiero Nacional y, adicionalmente, sacrifique por tal artilugio los derechos de las Víctimas previstos en la Carta Magna y en la Ley Procesal vigente.

En conclusión, solicita el Recurrente que esta Corte de Apelaciones declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación y, se decrete Sin Lugar la Declaratoria de Nulidad de los Actos de Imputación.

Todas estas argumentaciones, tanto de los Apoderados Especiales de la Víctima, ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, como del Fiscal Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Dr. L.A.V.C., fueron refutadas en toda su extensión, por los Abogados Defensores de los ciudadanos ALICIA OTERO ESPINOZA, ANDRÉS OTERO ESPINOZA y L.E.M. ESPINOZA, por lo que solicitaron la Declaratoria Sin Lugar de los Recursos de Apelaciones interpuestos tanto por el Ministerio Público y el representante de la única Víctima que se hizo Parte en el proceso.

Ahora bien, en este orden de ideas, procede este Tribunal Colegiado a resolver tanto el Recurso de Apelación, interpuesto por los Apoderados Especiales del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, en su condición de Víctima, Dres. L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., como el Recurso de Apelación interpuesto por el Dr. L.A.V.C., Fiscal Quincuagésimo Séptimo (57º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente:

EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, POR LOS APODERADOS ESPECIALES DEL CIUDADANO JURIS VITOLS REIKSTINS, VÍCTIMA EN LA PRESENTE CAUSA, ESTA SALA PREVIAMENTE OBSERVA:

Que en relación a los alegatos esgrimidos por los Recurrentes en cuanto a que con la Decisión del Tribunal a quo se violenta el Principio de Igualdad de las Partes en el proceso, por cuanto el mismo no analizó la situación que, según su criterio, subyace a los actos de Juramentación realizados en el Tribunal de Control, por el grupo de Abogados que conforman la Defensa de los Imputados, sin considerar las circunstancias expuestas por la Representación Judicial de la Víctima, al momento de fundamentar su rechazo a la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa, que no consideró que los Abogados de Confianza que asistieron a los Imputados en los Actos de Imputación realizados ante el Ministerio Público, son los mismos que en conjunto constituyeron posteriormente, por diferimiento de dichos actos, la Defensa Técnica juramentada de los Imputados A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA y L.E.M. ESPINOZA; los cuales en el inicio de los Actos de Imputación, los cuales fueron impugnados por no estar asistidos de Abogados de Confianza juramentados, éstos no rindieron declaración alguna, que simplemente manifestaron su deseo de diferir el acto, por cuanto deseaban tener un mayor conocimiento de las actas, lo cual les fue concedido por el Fiscal del Ministerio Público actuante y, cuando regresaron para rendir dicha declaración, estuvieron acompañados de Abogados Defensores debidamente juramentados, desvirtuando con ello la Nulidad que pudiera generarse del artículo 130 de la Ley Adjetiva Penal. Que realmente toda esta actividad procesal del inicio de los Actos de Imputación fueron realizados por los profesionales del Derecho de un mismo Escritorio Jurídico, actuando como Abogados de Confianza, en principio, y luego como Defensores Técnicos juramentados, al momento de rendir su declaración los Imputados en la presente Causa.

Previamente, observa esta Sala Accidental, la Decisión Recurrida en cuanto a estos específicos alegatos se refiere, evidenciándose lo siguiente:

…En relación a la excepción opuesta por la defensa, respecto a la falta de juramentación de los defensores que asistían a los ciudadanos A.M. OTERO ESPINOZA, L.E.M., A.A. OTERO ESPINOZA y L.G.G., para el momento del acto de imputación; se observa lo siguiente: 1.- En lo que respecta al ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, se realizó el acto formal de imputación por parte del Ministerio Público, el día 08-06-2006, oportunidad en la cual acudió asistido por el profesional de derecho F.G.L., tal y como se puede constatar de los folios (40) al (42) del Anexo Nº 03, (constatándose la falta de firma por parte del Fiscal del Ministerio Público en dicha acta), oportunidad en la cual se dejó constancia que el imputado procedería a contestar las preguntas que a bien tuviere formular el Ministerio Público, luego de enterarse de las actas procesales; verificándose que no consta en las actuaciones, acta e juramentación alguna respecto al profesional del derecho antes indicado y que asistió al referido acto de imputación, sino en relación al abogado J.C.O.T., quien no estuvo presente en el acto de imputación, y presta el juramento de ley en data 11-08-2006, y asiste posteriormente en fecha 05-10-2006, al prenombrado imputado al momento de rendir su declaración en la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima del Ministerio Público, a Nivel Nacional con Competencia Plena; 2. En relación a la ciudadana A.M. OTERO ESPINOZA, se realizó el acto de imputación en data 19-06-2006, ante la sede de la Fiscalía del Ministerio Público, estando asistida dicha ciudadana por el profesional del derecho J.C.O.T., tal y como se constata del contenido de los folios (68) al (70) del Anexo Nº 03, de las actuaciones; verificándose que en dicho acto, dicha ciudadana solicitó el diferimiento de su declaración, a los fines de ejercer adecuadamente su defensa, pudiéndose constatar que en fecha 01-08-2006, la misma revocó la defensa al profesional del derecho antes señalado, del cual no consta en las actuaciones designación y juramentación realizada por dicho abogado, y designó a la abogada SONIA FORTÍN NEIRA, quien acepto el cargo y prestó el respectivo juramento de ley, como se pude constatar del acta cursante al folio (150) del Anexo Nº 03, de las actuaciones, 3.- En lo que respecta al ciudadano L.V.G.G., se constata que el acto de imputación formal lo realizó el Ministerio Público en fecha 07-08-2006, oportunidad en la cual dicho ciudadano se encontraba asistido por los abogados W.P. y R.W.C., oportunidad en la cual, dicho ciudadano solicitó el diferimiento de su declaración, a los fines de la revisión de las actuaciones, constatándose que los mencionados profesionales del derecho prestaron el juramento de ley, en fecha 10-08-2006; 4.- En lo que se refiere al ciudadano L.E.M. ESPINOZA, se realizó el acto de imputación ante el Ministerio Público, en fecha 24-08-2006, estando debidamente asistido por el profesional del derecho J.C.O., tal y como se constata en los folios (93) al (95) del anexo Nº 03 de las actuaciones, quien solicitó el diferimiento de su declaración a los fines de la revisión de las actuaciones; no constando ningún acta en la cual se evidencie que le abogado antes señalado haya prestado el juramento de ley. En este sentido, observa quien aquí decide que conforme a las parámetros del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal , si bien es cierto es que el nombramiento del defensor no se encuentra sometido a ninguna formalidad, ello no ocurre con respecto a la juramentación del abogado defensor, quien deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta; y así lo ha sostenido reiteradamente la Jurisprudencia emanada de nuestro máximoT. en Sala Constitucional mediante Sentencia de fecha 30-04-2003, en el expediente Nº 02-1951, en la cual se deja constancia de que la juramentación es una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio por parte de un abogado privado requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso; de igual modo hace constar la solemnidad de la juramentación de los abogados defensores en la sentencia Nº 207, de fecha 22-05-2006, emanada de la Sala de Casación Penal, en la cual, se deja expresa constancia que “la juramentación de los abogados designados como defensores privados es una solemnidad que no puede ser omitida por el Juez, toda vez que la falta de juramento previo les impide a estos ejercer la función pública de la defensa del procesado”; evidenciándose que tal criterio ha sido sostenido hasta la actualidad, tal y como se puede constatar de la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, de fecha 04-05-2007, en el expediente N° C07-0128, Sentencia Nº A-062, así como la sentencia Nº 491, de fecha 13-10-2009, emanada de la misma sala, con ponencia del magistrado E.A.A.. En el caso en particular se puede evidenciar que ninguno de los abogados que asistió a los imputados, al momento de efectuarse el acto de imputación formal por parte del Ministerio Público, habían prestado el juramento a que hace referencia el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado en el presente caso es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fecha 08-06-2006, a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa sobre este particular; evidenciándose que no le asiste la razón al Ministerio Público, al momento de indicar en la contestación de las excepciones que no era necesaria en dicha oportunidad que los abogados estuvieran juramentados...”

Asimismo, observa esta Sala Accidental lo previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal:

Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

(…)

En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor

.

Igualmente, considera oportuno esta Sala Accidental traer a colación la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 912, de fecha 04 de junio de 2008, con Ponencia del Magistrado Doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se establece lo siguiente:

…Así pues, debemos referirnos al precepto establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, lo que crea el ideal de un Estado social de derecho y de justicia, donde se garantice una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, razón por la cual la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 de la Constitución dispone [Cfr. Sent. 1313 del 12 de julio de 2004].

Para determinar si la forma omitida es esencial, es necesario averiguar si la omisión ha impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación necesaria, toda vez que la forma está dada como medio para la obtención del fin, y si un acto ha alcanzado su fin, no puede decirse que está privado de formalidades esenciales. Por lo demás, el fin del acto ha de buscarse, no ya en la utilidad que una de las partes pretende derivar del mismo, sino en la finalidad que la ley le ha asignado objetivamente. Es esta una aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos, mediante la convalidación del acto nulo por defecto de forma, cuando dicho acto haya podido alcanzar la finalidad a que estaba destinado; lo que se justifica también por una exigencia de economía procesal.

Al respecto, F.C., (‘Derecho Procesal Civil y Penal’. Clásicos del Derecho. Vol. 4. págs. 148 y 149); señala que ‘no se puede considerar la injusticia de la decisión como un vicio que perjudique su validez, puesto que la justicia es el fin a garantizar el cual tienen los requisitos que la ley prescribe, y no sería lícito confundir los medios con el fin; es decir, no se deben confundir la injusticia y la invalidez de la decisión; ésta puede ser válida e injusta como viceversa, puede carecer de algún requisito y, sin embargo, haber alcanzado la justicia’.

De igual manera, indica Carnelutti que ‘el problema de la justicia es absolutamente distinto del problema de la validez, pero tiene lugar entre ellos una relación que debe precisarse. Los requisitos, de los cuales depende la validez de la decisión, están constituidos, en efecto, en cuanto se consideran necesarios o al menos útiles para garantizar su justicia. Por otra parte, la razón ahora indicada, la cuestión de la justicia absorbe la cuestión de la validez; precisamente porque la validez está preordenada a la justicia, cuando está en juego la justicia pierde todo valor la validez; o la decisión es justa y entonces no viene a cuento indagar si es válida porque, aunque no fuese tal, el fin, no obstante la falta de medios, es alcanzado; o es injusta, y en tal caso aunque fuese inválida, no importaría nada porque la experiencia ha demostrado que, no obstante el empleo de los medios, no ha sido alcanzado el fin’.

Conforme a lo anterior, debe esta Sala ponderar el efecto de tal omisión en armonía con la ausencia de formalismos preceptuada en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a dichos efectos estima que sólo se encuentran admitidas las reposiciones útiles, cuando el acto omitido no hubiere alcanzado el fin para el que se encontró dirigido...

En igual sentido, esta Sala Accidental observa la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 281, de fecha 07 de febrero de 2006, con Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., en la cual se establece lo siguiente:

…Ahora bien, la nulidad de los actos procesales, en materia civil, se encuentra regulado en el artículo 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Respecto a su procedencia y utilidad, el citado artículo señala que: ‘Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado’. (Subrayado de la Sala).

En este sentido, la extinta Corte Suprema de Justicia, estableció sobre las nulidades y la reposición de la causa, que: ‘…Sólo serán declaradas cuando el acto o procedimiento no ha alcanzado el fin para el cual estaba destinado, ello por el deber legal de mantener la estabilidad de los procesos y el principio de utilidad de la reposición, lo cual está apoyado en el principio general de economía procesal…’. (Sentencia dictada por el Magistrado Doctor A.R. el 13 de mayo de 1997 en Sala de Casación Civil).

De igual forma, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en qué consiste una reposición inútil o mal decretada y cómo puede ser denunciada en casación, en los siguientes términos: ‘…Respecto a la fundamentación de denuncia por reposición mal decretada, la Sala en decisión de fecha 17 de febrero de 2000, expediente Nº 98-338, sentencia Nº 10, en el caso de A.E.F. contra L.C.M., estableció: ‘…las denuncias por una reposición mal decretada tienen el propósito de demostrar que no hay infracción de formas procesales o no se ha producido indefensión, o bien, que no ha ocurrido ninguna de ellas. Quiere esto decir, que la fundamentación de las denuncias por reposición mal decretada deben estar constituidas por una explicación de las razones por las cuales no han sido infringidas las formas procesales o cómo, a pesar de la violación del trámite procesal, el acto cumplió su finalidad permitiendo a la parte el ejercicio de los medios o recursos para la defensa de sus derechos. Que es, precisamente, lo que caracterizará a la denominada reposición inútil…’. (Sentencia Nº 99, del 25 de febrero de 2004. Caso: P.E.E.C. y otro).

(…)

En un caso similar al que nos ocupa, la Sala de Casación Penal, decidió: ‘…El fundamento de la denuncia planteada por el recurrente estriba en considerar que si bien es cierto que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara incurrió en un error al señalar –en el auto de admisión de la demanda y en las boletas de intimación- que las mismas se originaron ‘por concepto de costas del proceso de intimación de honorarios profesionales’, era innecesario que el Juzgado Superior Primero en lo Penal de la citada Circunscripción Judicial ordenara la reposición de la causa al estado de admitir la demanda, pues el fin del acto –que consistía en que los ciudadanos WUI K.L. y WU JINWEN conocieran la demanda interpuesta en su contra y el monto de lo intimado, así como el lapso otorgado por la Ley para la oposición de sus defensas- se había cumplido… Por ese motivo resulta inútil reponer el juicio con base en un error que se subsanó y que no debió tener efecto sobre los elementos que tuvo el Juzgado Superior para emitir su fallo…’. (Sentencia Nº 297, del 3 de mayo de 2001 (Caso: C.V.T. y otro).

En el mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Civil, al decidir que: ‘…Efectivamente, acierta el formalizante en el presente caso, al denunciar que el Juzgador de alzada ha omitido todo análisis, pronunciamiento y decisión respecto a los particulares alegados en el punto previo de su escrito de contestación a la demanda, básicamente referidos a defectos de forma que infectan el decreto de intimación; no obstante, estima esta Sala que en el presente caso, la parte demandada, a pesar de los supuestos defectos que informaron el comentado decreto de intimación, pudo comparecer oportunamente a juicio, informarse debidamente de los reclamos efectuados en su contra y ejercer plenamente su derecho a la defensa, por ejemplo, a través del desconocimiento de firmas de tales instrumentos cambiarios y la tacha de falsedad planteada. En consecuencia, carecería de toda utilidad práctica, que esta Sala en esta oportunidad procediera a anular todo un proceso ya prácticamente culminado, en el cual se ha garantizado el derecho a la defensa de la parte demandada, por simples defectos de forma dl decreto de intimación librado ab-initio, los cuales, en modo alguno, como ha quedado evidenciado, cercenaron o impidieron la efectiva defensa de la parte demandada…’ (Sentencia Nº 1028, del 7 de septiembre de 2004. Caso: A.Á.R.).

Aplicando la doctrina antes señalada al caso en estudio, tenemos que la recurrida decretó la nulidad de actos procesales, que conllevó a una reposición inútil del proceso, infringiendo lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil…

En este orden de ideas, observa esta Sala Accidental la Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 355, de fecha 28 de junio de 2007, con Ponencia e la Magistrada, Doctora D.N.B., en la cual se establece lo siguiente:

…El 4 de agosto de 2003, la referida Fiscalía libró boleta de citación dirigida a la ciudadana O.L.U.B. a los fines de que compareciera ante ese despacho el día 6 de agosto de 2003, acompañada de abogado de confianza, de conformidad con los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 6 de agosto de 2003, la ciudadana O.L.U.B., compareció ante el Ministerio Público en calidad de imputada, asistida por la abogada C.E.C. deG.. En dicho acto se le impuso del precepto constitucional contemplado en el artículo 49 numeral 5 y de los derechos contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, se le informó de los hechos que eran objeto de la investigación del Ministerio Público, referidos a ‘…la venta del Ganado, que le dejaron en calidad de Depósito en su finca Río de Janeiro, propiedad del ciudadano N.A.…’.

El 1º de octubre de 2003, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, admitió la querella incoada por el ciudadano NJelson A.A.F., en contra de la ciudadana O.L.U.B., por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en el artículo 470 del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

El 27 de enero de 2004, la ciudadana anteriormente señalada, consignó ante la Fiscalía Decimosexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B. delZ., poder especial otorgado a la abogada C.E.C. deG..

El 15 de marzo de 2004, la referida Fiscalía procedió a corregir la imputación fiscal realizada el 6 de agosto de 2003, en los siguientes términos: ‘…El día de hoy 15 de marzo de Dos Mil Cuatro…previa citación ante esta Fiscalía… la ciudadana O.L.U. BOHORQUEZ….asistida por su Abogado Privado C.E.C. DE GONZÁLEZ… de los hechos así como del precepto constitucional inserto en el ordinal 5º, del artículo 49 de la Constitución… y de los derechos a los que tiene y se encuentra contemplado en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le explica detalladamente el hecho por el cual se le acusa en esta Fiscalía; informándole a su vez que este despacho procede a corregir el error material en la imputación Fiscal realizada en fecha 06 de agosto de 2003…haciendo uso de dicha corrección como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, y teniendo en cuenta que estamos en la etapa preparatoria o de investigación, seguidamente se le impone de los hechos e imputación Fiscal y que no se le había advertido sobre el Artículo y Delito. En este acto se le imputa como autora del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificado en el artículo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera. Por cuanto en fecha 01 de abril del (sic) 2003, el ciudadano N.A.A.F., formuló la denuncia en su contra por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Seccional San Carlos, de haberle entregado formalmente la cantidad de 135 Novillas para la Ceba, pagándole como potreraje la cantidad de 4.000,oo Bolívares en efectivo por cada animal mensual, y en fecha 29 de marzo de 2003, se enteró de que dichos animales habían sido vendidos sin la debida autorización tanto de él como de su socio… lo cual pudo verificar… en las guías 195433 por la cantidad de 125 novillas, desconociendo el paradero de las 10 novillas faltantes… seguidamente se le preguntó que si deseaba declarar y manifestó: Ante todo ratifico la declaración rendida por mi persona e fecha 06 de agosto de 2003…’.

El 23 de marzo de 2004, el Fiscal Decimosexto del Ministerio Público, consignó ante el Departamento del Alguacilazgo S.B. delZ., escrito de acusación contra la ciudadana O.L.U.B., por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE GANADO, tipificado en el artículo 11 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera.

El 24 de marzo de 2004, el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictó auto convocando a las partes a la Audiencia Preliminar a celebrarse el 15 de abril de 2004 y libró boletas de notificación a la víctima ciudadano N.A.A.F., al representante del Ministerio Público actuante en la causa y a la abogada C.E.C. deG., defensora de la mencionada ciudadana.

El 7 de abril de 2004, los abogados I.R.V., B.Y.R.P. y N.C.L., Apoderados Judiciales del ciudadano N.A.A.F., interpusieron ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B. delZ., escrito de acusación contra la ciudadana O.L.U.B. por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en los artículos 11 y 21 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera.

El 20 de abril de 2004, la ciudadana O.L.U.B. revocó el nombramiento de la abogada C. deG. y en su lugar, nombró al abogado L.P.C., quien el 28 de abril de 2004, se juramentó como su defensor por ante el Juzgado Segundo de Control.

Cabe destacar que el acto de Audiencia Preliminar fue celebrado en varias oportunidades (15 de abril de 2004, 17 de septiembre de 2004 y 14 de abril de 2005), siendo anuladas por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal.

El 19 de enero de 2006, se llevó a cabo la última Audiencia Preliminar, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B. delZ.. En dicha audiencia el defensor de la ciudadana O.L.U.B. solicitó la nulidad absoluta del acto de imputación fiscal, por no haber estado asistida en ese acto, de abogado debidamente juramentado por ante el Juzgado competente para ello.

El Juzgado de Control, con respecto a la solicitud de nulidad absoluta, se pronunció en los siguientes términos: ‘…Considera esta Juzgadora que es inoficioso pronunciarse con respecto a cada una de las ratificaciones de las acusaciones presentadas tanto por el Ministerio Público como por la parte querellante y cada uno de sus medios de prueba, así como las solicitudes realizadas por ellos, igualmente el pronunciamiento con respecto al escrito de promoción de pruebas presentado por la defensa toda vez que esta juzgadora considera que ciertamente hay ausencia de acto de juramentación de la Abogada asistente para la oportunidad de la imputación fiscal realizadas en fecha o6 de agosto de 2003 y su ampliación en fecha 15 de marzo del año 2004, por evidenciarse en esos dos actos así como los subsiguientes hasta la Audiencia Preliminar del 15-04-2004, realizadas por el Tribunal Segundo de Control…como también actos subsiguientes a ello lo cual (sic) se ven afectados de nulidad absoluta, toda vez que la ausencia de juramentación violenta el derecho a la defensa y el debido proceso… referido a la igualdad de las partes…DECLARA: PRIMERO: La nulidad absoluta del acto de imputación fiscal realizado en fecha 06-08-2003 y 15-03-2004. SEGUNDO: Declara la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público y la acusación particular… y todos y cada uno de los actos procesales subsiguientes afectados por la nulidad absoluta del acto de imputación fiscal…’.

El ciudadano N.A. interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior y el 24 de marzo de 2006, la Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, DECLARÓ CON LUGAR la apelación propuesta en los siguientes términos: ‘…consideran los integrantes de este Tribunal de Alzada, que ciertamente la imputada no estaba indefensa al momento de la imputación fiscal, debido a que sí se encontraba asistida por un abogado el cual si bien es cierto, no estaba juramentado, no es menos cierto que tal juramentación no es requisito indispensable para la presentación en dicha etapa investigativa, ya que el Código Adjetivo Penal nada dice al respecto, en virtud que el proceso apenas se encuentra iniciándose y por ende no ha llegado al aparato jurisdiccional; simplemente es un acto realizado con formalidades esenciales de la norma, ante la Fiscalía del Ministerio Público…(Omisis)…

En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el juez a quo vulneró las disposiciones establecidas en nuestro Código Adjetivo Penal, al reponer la causa al estado de imputación fiscal de manera errónea, sin observar que aquél acto de imputación fiscal no había revestido ninguna actuación incidental en el proceso, por cuanto la acusación no fue una consecuencia de aquel acto, ni plasmó en ella elemento alguno derivado de aquél, aunado al hecho que el acto de imputación fiscal se llevó a cabo con la asistencia del abogado de confianza requerido en la ley, siendo lo procedente… declarar con lugar el Recurso de Apelación… y por vía de consecuencia, anula la decisión… dictada en fecha 19-01-06 por el Juzgado Tercero… de Control…correspondiente al acto de audiencia preliminar, donde se decreta la nulidad absoluta del acto de imputación fiscal en contra de la acusada O.L.U.… se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar…’

(…)

Del recuento procesal antes efectuado, se evidencia que el alegato de falta de juramentación de la abogada que asistió a la hoy acusada en el acto de imputación fiscal fue expuesto el 19 de enero de 2006, oportunidad en la que se celebró la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., el cual, visto el pedimento de la Defensa, lo acordó con lugar y decretó la nulidad absoluta del acto de imputación fiscal realizado a la ciudadana O.L.U.B., por no haber estado asistida de abogado debidamente juramentado. De manera particular, el referido Juzgado determinó que: ‘…la ausencia de juramentación violenta el derecho a la defensa y al debido proceso contemplados en los artículos 49 de la Constitución… y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal…’.

Como consecuencia de ello, decretó la nulidad de todos los actos posteriores al de imputación, entre ellos, la acusación fiscal, la acusación particular presentada por los Apoderados Judiciales del ciudadano N.A.A.F., así como, la Audiencia Preliminar celebrada el 15 de abril de 2004 y ordenó la reposición de la causa al estado de que se proceda a imputar nuevamente a la mencionada ciudadana, por cuanto la abogada C.E.C. deG., quien la asistió durante el acto de imputación fiscal, no estaba debidamente juramentada.

La abogada B.Y.R.P., Apoderada Judicial del ciudadano N.A.A.F., interpuso recurso de apelación contra el fallo anterior.

La Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró con lugar el referido recurso y como consecuencia de ello decretó la nulidad de la decisión dictada en audiencia Preliminar el 19 de enero de 2006 y ordenó la celebración de una nueva Audiencia Preliminar, con base en los siguientes argumentos: ‘…la acusada de autos siempre contó con la asistencia de abogado y tuvo acceso a todas las actas que conforman la investigación… en cuanto al derecho de contar con un defensor letrado que solemnemente esté juramentado, no puede ser interpretado como esencial al derecho a la defensa, ni tampoco podemos reducir el ejercicio del derecho a la defensa a la asistencia de un abogado, pudiendo establecer que el verdadero titular del derecho a la defensa es la parte…ciertamente la imputada de autos no estaba indefensa al momento de la imputación fiscal, debido a que sí se encontraba asistida por un Abogado el cual si bien es cierto, no estaba juramentado no es menos cierto que tal juramentación no es requisito indispensable para la representación en dicha etapa investigativa, ya que el Código Adjetivo Penal nada dice al respecto…tampoco fueron utilizados dichos actos de imputación fiscal para realizar juicios acusatorios en contra de la imputada de autos, todo lo cual permite concluir a este Tribunal de alzada que la Acusación Fiscal no contiene elementos del acto de imputación, por lo que ese acto no reviste componente alguno que pueda incidir en las resultas del proceso, en razón de lo cual no se ha vulnerado el derecho a la defensa, y al reponer la causa la Juez a quo al estado de imputación fiscal, ha realizado una reposición inútil por cuanto no ha habido violación del derecho a la defensa…’

De lo antes transcrito, la Sala ha constatado que la acusada ciudadana O.L.U.B., desde el inicio del proceso, ha estado asistida de abogado de su confianza, ha tenido acceso a todas las actuaciones, ha presentado todas las peticiones que ha considerado pertinentes, se le ha dado respuesta a cada una de sus solicitudes y alegatos, no se le ha negado el derecho a ser oída, así como, ha ejercido todos los recursos que la legislación adjetiva penal le permite.

En una caso análogo al que nos ocupa, la Sala de Casación Penal se pronunció, en el siguiente sentido: ‘…el recurrente denuncia la falta de juramentación de la defensa técnica en la fase preliminar, por lo que considera que hay violación de ley por falta de aplicación del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, infracción de las disposiciones 1, 191 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…A pesar de no constar en autos el acta de juramentación a la cual se ha hecho referencia esta Sala observa que al ciudadano… no se le han violado los derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ni el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, ni menos aún la tutela judicial efectiva, es decir, que el proceso judicial incoado en contra del hoy condenado, se llevó a cabo bajo el cumplimiento de todas las garantías procesales…’ (Sentencia Nº 131, del 3 de abril de 2007, expediente Nº 06-0401- Doctora B.R.M. deL.).

De todo lo expuesto precedentemente, se evidencia, que la razón no asiste a la peticionaria del avocamiento, ya que no consta de las actuaciones que durante el desarrollo del proceso a la acusada se le haya amenazado o cercenado cualquiera de las manifestaciones constitutivas del derecho a la defensa, como acceso a los órganos competentes, a las actuaciones procesales, respuesta de sus peticiones, a ser oída, asistencia y defensa de abogados de su confianza, ejercicio de los recursos legales pertinentes, etc…

Asimismo, es oportuno traer a colación, para mayor ilustración, la Sentencia dictada, con carácter VINCULANTE, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 276, de fecha 20 de marzo de 2009, con Ponencia del Magistrado Doctor F.A. CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se estableció, entre otros, lo siguiente:

…En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala).

Por su parte, desde otra perspectiva, el derecho a la defensa también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta segunda vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (ver J.B.M.: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 583)

De la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas al ciudadano J.E.H.H. ene l proceso penal instaurado en su contra. Por el contrario, se evidencia que éste: a) fue oído tanto en la audiencia de presentación del 9 de enero de 2005, así como en la audiencia especial celebrada el 26 de enero de 2005; b) tuvo la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la audiencia preliminar del 9 de mayo de 2005, así como también impugnó, en la fase de investigación, las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público; c) ofreció sus medios de prueba, los cuales fueron admitidos en la mencionada audiencia preliminar; d) ha manifestado su oposición, sin ninguna limitación, a las medidas de coerción personal que le fueron impuestas; e) se opuso a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público y por la víctima, solicitando el sobreseimiento de la causa; y f) ha estado asistido por defensor desde los inicios del proceso.

Así, se evidencia entonces que dicho ciudadano ha ejercido cabalmente las facultades conectadas al derecho a la defensa, contempladas en los artículos 49 de la Constitución y 125 del Código Orgánico Procesal penal, por lo cual, la aplicación por la Casación Penal del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, aun y cuando haya sido errada, no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental. Así se declara.

En tercer lugar, en cuanto al argumento referido a la violación del principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, al haber establecido la Sala de Casación Penal una excepción al goce efectivo del derecho a la defensa, cuando relevó al Ministerio Público del deber de realizar el acto de imputación formal, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien los ciudadanos J.E.H.H., W.A.V.P., J.L.H.V., J.A.L.R. y F.H.A.H. no fueron objeto de una imputación formal en la sede física del Ministerio Público antes de la interposición de la acusación, no es menos cierto que de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que a aquéllos en ningún momento se les restringió el ejercicio de las facultades que comprende el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de los derechos que como imputados les otorga el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, la mencionada norma constitucional dispone lo siguiente:

‘Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1.- La defensa y la asistencia jurídica con derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley’ (Resaltado del presente fallo).

Por su parte, y como un claro desarrollo del contenido del derecho a la defensa –y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el catálogo contentivo de los derechos del imputado. Así, dicha norma reza del siguiente modo:

‘Artículo 125- Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

1º . Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;

2º . Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;

3º . Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

4º . Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;

5º . Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;

6º . Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;

7º . Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8º . Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9º . Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10º. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11º. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12º. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República’ (Resaltado del presente fallo).

Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina ‘imputado’ a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.

En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: ‘…como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación’. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1º edición, Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).

En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara-

Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada ‘imputación formal’ realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer –como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la ‘imputación formal’), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión –absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano J.E.H.H. se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente –y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano J.E.H.H. ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación)…

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones, observa esta Sala Accidental BOLETA DE CITACIÓN Nº F-57º NN-470-2006, emitida por la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena, de fecha 31 de mayo de 2006, cursante al folio veintiocho (28) del anexo III del Expediente Original, debidamente recibida en fecha 03/06/06, mediante la cual se le informa al ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, titular de la Cédula de Identidad Nº 05.538.700, que deberá comparecer por ante la sede de dicha Fiscalía… el día Jueves, 08 de junio de 2006, a las 2:00 pm., en compañía de su abogado de confianza, según lo establecido en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ser impuesto de los hechos investigados en la Causa Nro. F57-NN-C49-2006, a tenor de lo establecido en el artículo 130 ejusdem.

De igual forma, observa esta Sala Accidental, ACTA DE IMPUTACIÓN, de fecha 08 de junio de 2006, cursante del folio Cuarenta (40) al cuarenta y dos (42), del Anexo III del Expediente Original, levantada por la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena, mediante la cual se deja constancia que: “…comparece previa citación el ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA,…, titular de la Cédula de Identidad Nº. V-05.538.700,…; debidamente asistido en este acto por su abogado de confianza F.J.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº: 79.373, con domicilio procesal en la Avenida Tamanaco, Torre Nord, Piso 2, El Rosal, Caracas; a los fines de ser impuesto de los hechos investigados en la averiguación Nº: F57-NN-CO49-2006, que cursa por ante esta Representación Fiscal, en tal sentido se hace de su conocimiento lo siguiente: la presente averiguación penal, se inició en fecha diecinueve (19) de enero de Dos Mil Cuatro (2004), por la Fiscalía a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Bancos, Seguros y Mercado de Capitales; en virtud del escrito de denuncia interpuesto ante la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas por los ciudadanos JURIS VITOLS REIKSTIN y R.M.V.…, asistidos por los abogados L.G. DE DELGADO, M.C.G. y R.V.D.,… a través del cual manifiestan haber adquirido de la empresa CHIPI ’ S INTERNACIONAL INVESTMENT COMPANY dos ‘BONOS BURGER’, por la cantidad de Cincuenta Mil Dólares Americanos ($ 50.000,oo) y Veinte Mil Dólares Americanos ($ 20.000,oo), respectivamente, cursan igualmente dos (02) ‘Bonos Burger’ emitidos a favor del ciudadano G.H., por la cantidad de Diez Mil Dólares ($ 10.000,oo) y otro a nombre de INVERSUR ASESORÍA FINANCIERA, por un monto de Cincuenta Mil Dólares ($ 50.000,oo), todos emitidos en fecha 20-11-2003, los cuales constituyen un Instrumento Financiero para la emisión del cual presuntamente no se encontraba autorizada la referida empresa por el Organismo Público correspondiente.

En tal sentido, considera este Despacho que la conducta presuntamente desplegada por usted, es la contemplada en el artículo 430 del decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual prevé la comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS.

Seguidamente se le impone al ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, de los dispositivos legales contenidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Art. 49:

(…)

Código Orgánico Procesal Penal; Art. 125:

(…)

Impuesto de tales hechos y del derecho constitucional que lo exime a declarar en causa, el abogado F.J.G.L. manifestó lo siguiente: ‘Una vez que nos enteremos del contenido de las actas procederemos a contestar todas las preguntas que tenga a bien formular el Ministerio Público Es todo’. Se leyó y conformes pasan a firmar…”

En el mismo contexto, de la revisión de las actuaciones, observa esta Sala Accidental BOLETA DE CITACIÓN Nº F-57º NN-471-2006, emitida por la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena, de fecha 31 de mayo de 2006, cursante al folio treinta (30) del Anexo III del Expediente Original, debidamente recibida, mediante la cual se le informa al ciudadano, L.E.M. ESPINOZA, titular de la Cédula de Identidad Nº 05.217.926, que deberá comparecer por ante la sede de dicha Fiscalía… el día Jueves, 15 de junio de 2006, a las 10:00 am., en compañía de su abogado de confianza, según lo establecido en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ser impuesto de los hechos investigados en la Causa Nro. F57-NN-C49-2006, a tenor de lo establecido en el artículo 130 ejusdem.

Asimismo, observa esta Sala Accidental ACTA DE IMPUTACIÓN, de fecha 24 de agosto de 2006, cursante del folio noventa y tres (93) al noventa y cinco (95) del Anexo III del Expediente Original, levantada por la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel nacional con competencia Plena, mediante la cual se deja constancia que: “…comparece previa citación el ciudadano L.E.M. ESPINOZA,…, titular de la Cédula de Identidad Nº V-05.217.926,…; debidamente asistido en este acto por su abogado de confianza J.C.O.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº: 64.873, con domicilio procesal en la Avenida Tamanaco, Torre Nord, Piso 2, El Rosal, Municipio Chacao, Distrito Capital, Teléfono (0212) 952-5385; a los fines de ser impuesto de los hechos investigados en la averiguación Nº: F57-NN-CO49-2006, que cursa por ante esta Representación Fiscal, en tal sentido se hace de su conocimiento lo siguiente: la presente averiguación penal, se inició en fecha diecinueve (19) de enero de Dos Mil Cuatro (2004), por la Fiscalía a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Bancos, Seguros y Mercado de Capitales; en virtud del escrito de denuncia interpuesto ante la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas por los ciudadanos JURIS VITOLS REIKSTIN y R.M.V.…, a través del cual manifiestan haber adquirido de la empresa CHIPI ’ S INTERNACIONAL INVESTMENT COMPANY dos ‘BONOS BURGER’, por la cantidad de Cincuenta Mil Dólares Americanos ($ 50.000,oo) y Veinte Mil Dólares Americanos ($ 20.000,oo), respectivamente, cursan igualmente dos (02) ‘Bonos Burger’ emitidos a favor del ciudadano G.H., por la cantidad de Diez Mil Dólares ($ 10.000,oo) y otro a nombre de INVERSUR ASESORÍA FINANCIERA, por un monto de Cincuenta Mil Dólares ($ 50.000,oo), todos emitidos en fecha 20-11-2003, los cuales constituyen un Instrumento Financiero para cuya emisión, presuntamente no se encontraba autorizada ni la referida empresa ni las personas naturales que las suscriben por el Organismo Público correspondiente.

En tal sentido, considera este Despacho que la conducta presuntamente desplegada por usted, es la contemplada en el artículo 430 del decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual prevé la comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS.

Seguidamente se le impone al ciudadano L.E.M. ESPINOZA, de los dispositivos legales contenidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Art. 49:

(…)

Código Orgánico Procesal Penal; Art. 125:

(…)

En este estado se le concede la palabra al ciudadano Imputado quien señaló: 'Solicito el diferimiento de mi declaración para el día primero (1º) de septiembre del año en curso, a los fines de ejercer adecuadamente mi defensa luego de revisar las actuaciones de la averiguación…’… Se leyó y conformes pasan a firmar…”

En el mismo contexto, de la revisión de las actuaciones, observa esta Sala Accidental BOLETA DE CITACIÓN Nº F-57º NN-473-2006, emitida por la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena, de fecha 31 de mayo de 2006, cursante al folio treinta y uno (31) del Anexo III del Expediente Original, debidamente recibida en fecha 03/06/06, mediante la cual se le informa a la ciudadana, A.M. OTERO ESPINOZA, titular de la Cédula de Identidad Nº 05.538.684, que deberá comparecer por ante la sede de dicha Fiscalía… el día lunes, 19 de junio de 2006, a las 10:00 am., en compañía de su abogado de confianza, según lo establecido en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de ser impuesto de los hechos investigados en la Causa Nro. F57-NN-C49-2006, a tenor de lo establecido en el artículo 130 ejusdem.

Igualmente, observa esta Sala Accidental ACTA DE IMPUTACIÓN, de fecha 19 de junio de 2006, cursante del folio sesenta y ocho (68) al setenta (70) del Anexo III del Expediente Orginal, levantada por la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel nacional con competencia Plena, mediante la cual se deja constancia que: “…comparece previa citación el ciudadano (SIC) A.M. OTERO ESPINOZA,…, titular de la Cédula de Identidad Nº V-05.238.926,…; debidamente asistido en este acto por su abogado de confianza J.C.O.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº: 64.873, con domicilio procesal en la Avenida Tamanaco, Torre Nord, Piso 2, El Rosal, Caracas; a los fines de ser impuesto de los hechos investigados en la averiguación Nº: F57-NN-CO49-2006, que cursa por ante esta Representación Fiscal, en tal sentido se hace de su conocimiento lo siguiente: la presente averiguación penal, se inició en fecha diecinueve (19) de enero de Dos Mil Cuatro (2004), por la Fiscalía a Nivel Nacional con Competencia en Materia de Bancos, Seguros y Mercado de Capitales; en virtud del escrito de denuncia interpuesto ante la Fiscalía Superior del Área Metropolitana de Caracas por los ciudadanos JURIS VITOLS REIKSTIN y R.M.V.…, a través del cual manifiestan haber adquirido de la empresa CHIPI ’ S INTERNACIONAL INVESTMENT COMPANY dos ‘BONOS BURGER’, por la cantidad de Cincuenta Mil Dólares Americanos ($ 50.000,oo) y Veinte Mil Dólares Americanos ($ 20.000,oo), respectivamente, cursan igualmente dos (02) ‘Bonos Burger’ emitidos a favor del ciudadano G.H., por la cantidad de Diez Mil Dólares ($ 10.000,oo) y otro a nombre de INVERSUR ASESORÍA FINANCIERA, por un monto de Cincuenta Mil Dólares ($ 50.000,oo), todos emitidos en fecha 20-11-2003, los cuales constituyen un Instrumento Financiero para cuya emisión, presuntamente no se encontraba autorizada ni la referida empresa ni las personas naturales que las suscriben por el Organismo Público correspondiente.

En tal sentido, considera este Despacho que la conducta presuntamente desplegada por usted, es la contemplada en el artículo 430 del decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual prevé la comisión del delito de CAPTACIÓN INDEBIDA DE RECURSOS.

Seguidamente se le impone a la ciudadana, A.M. OTERO ESPINOZA, de los dispositivos legales contenidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal:

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Art. 49:

(…)

Código Orgánico Procesal Penal; Art. 125:

(…)

En este estado se le concede la palabra a la ciudadana Imputada quien señaló: 'Solicito el diferimiento de mi declaración a los fines de ejercer adecuadamente mi defensa luego de revisar las actuaciones de la averiguación, Igualmente, el abogado J.C.O.T. manifestó lo siguiente: ‘Una vez que nos enteremos del contenido de las actas procederemos a contestar todas las preguntas que tenga a bien formular el Ministerio Público… ’… Se leyó y conformes pasan a firmar…”

Asimismo, observa esta Sala que cursa al folio ciento treinta y tres (133), del Anexo III del Expediente Original, SEGUNDA CITACIÓN Nº F-57º NN-991-2006, de fecha 26 de septiembre de 2006, emanada de la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigida a la ciudadana A.M. OTERO ESPINOZA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-05.538.684, mediante la cual se le cita en los términos siguientes: “…que deberá comparecer por ante la sede de esta Fiscalía, ubicada…, el día Jueves 05 de octubre de 2006, a las 9:00 am, en compañía de su abogado de confianza, según lo establecido en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la Causa Nro. F57-NN-C49-2006, a tenor de lo establecido en el artículo 130 ejusdem...”

De igual forma, observa esta Sala que cursa al folio ciento treinta y cuatro (134), del Anexo III del Expediente Original, SEGUNDA CITACIÓN Nº F-57º NN-990-2006, de fecha 26 de septiembre de 2006, emanada de la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena, dirigida al ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-05.538.700, mediante la cual se le cita en los términos siguientes: “…que deberá comparecer por ante la sede de esta Fiscalía, ubicada…, el día Jueves 05 de octubre de 2006, a las 9:00 am, en compañía de su abogado de confianza, según lo establecido en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la Causa Nro. F57-NN-C49-2006, a tenor de lo establecido en el artículo 130 ejusdem...”

En este estado, observa esta Sala Accidental que cursa al folio ciento cuarenta y nueve (149), del Anexo III del Expediente Original, ACTA DE NOMBRAMIENTO Y JURAMENTACIÓN, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: “…En el día de hoy, Primero (01) de Agosto (sic) del año Dos Mil Seis (2006), siendo las 09:53 horas de la mañana, comparece ante la sede de este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA y A.M. OTERO ESPINOZA, titulares de las cédulas de identidad Nº V-5.538.700 y 5.538.684, respectivamente, seguidamente el ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA solicitó la palabra y expone: ‘Comparezco ante este Tribunal a los fines de nombrar como mis defensores Privados en la causa Número F57-NN-c49-2006 (nomenclatura de la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena) a los ciudadanos REYNALDO GADEA PEREZ, F.G.L. Y J.C.O.T., Abogados en ejercicio e inscritos bajo el Inpreabogado Nº 7569, 79.373 y 64.873, respectivamente, todos con domicilio procesal Avenida Tamanaco, Torre NORD, Piso 2, El Rosal, Caracas, Teléfonos (0212) 951.73.57 (02129 952.89.05 Es todo’. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la ciudadana A.M. OTERO ESPINOZA, quien expone ‘Comparezco ante este Tribunal a los fines de revocar el nombramiento efectuado al Abogado J.C.O.T. y en su lugar nombrar a la Abogada SONIA FORTIN NEIRA, Abogada en ejercicio e inscrita bajo el Inpreabogado Nº 105.138, asimismo nombrar como mis defensores Privados en la causa Número F57-NN-C49-2006 (nomenclatura de la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena) a los ciudadanos REINALDO GADEA PEREZ, F.G.L., Abogados en ejercicio e inscrito bajo los Inpreabogados Nº 7569 y 79.373 respectivamente, todos con domicilio procesal Avenida Tamanaco, Torre NORD, Piso 2, El Rosal, Caracas, Teléfonos (0212) 951.73-57 (0212) 952.89-05. Acto seguido se le cede el derecho de palabra al profesional del Derecho SONIA FORTIN NEIRA, quien estando presente en este acto expone: ‘Acepto el cargo recaído sobre mi persona y juro cumplir bien y fielmente con todas y cada una de las obligaciones inherentes al cargo’…”

Observa también esta Sala Accidental que cursa al folio ciento cincuenta (150), del anexo III del Expediente Original, ACTA DE JURAMENTACIÓN, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente: “…En el día de hoy, Once (11) de Agosto del año Dos Mil Seis (2006), siendo las 12:23 horas de la tarde, comparece ante la sede de este Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el ciudadano J.C.O.T., abogado en ejercicio debidamente inscrito en el el (sic) Inpreabogado Nº 64.873, en su carácter de defensor del ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, quien expone: ‘Acepto el cargo recaído sobre mi persona y juro cumplir bien y fielmente con todas y cada una de las obligaciones inherentes al cargo. Asimismo solicito copia certificada del presente acto de juramentación’...’

En igual sentido, observa esta Sala Accidental que cursa del folio ciento cincuenta y uno (151) al ciento cincuenta y cinco (155), del anexo III del Expediente Original, DECLARACIÓN, de fecha 05 de octubre de 2006, rendida por el ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-05-538-700, en los términos siguientes: “…En fecha Jueves cinco (05) de octubre de Dos Mil Seis (2006), siendo las 09:00 horas de la mañana, comparece previa citación el ciudadano ANDRÉS ALBETTO OTERO ESPINOZA,…, titular de la Cédula de Identidad Nº: V-05. 538.700, …, debidamente asistido en este acto por su defensor abogado J.C.O.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº: 64.873, domiciliado avenida Tamanaco. Torre Nord Piso 2, El rosal, Municipio Chacao, debidamente juramentado en fecha (1º) de agosto de Dos Mil seis (2006) por ante el juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; a los fines de rendir declaración en relación con los hechos investigados en la averiguación Nº : F57-NN-C049-2006, que cursa por ante esta Representación Fiscal, de los cuales fue impuesto en fecha ocho (08) de junio del presente año.

Seguidamente se le impone al ciudadano A.A. OTERO ESPINOZA, de los dispositivos legales contenidos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal:

Constitución de la República; Art. 49:

(…)

Código Orgánico Procesal Penal; Art. 125:

(…)

En este estado se le concede la palabra al ciudadano Imputado quien señaló lo siguiente; ‘Nosotros estábamos dedicados al negocio de los restoranes de hamburguesa, habíamos tenido bastante éxito en los dos primeras, ubicados en la Castellana y en Las Mercedes… En este estado se le da la palabra al abogado Defensor, quien expuso lo siguiente: …’. Se terminó, conformes pasan a firmar…”

De todo lo antes expuesto, observa esta Sala Accidental que se evidencia en las actuaciones, que en esta causa se ha verificado, en diferentes momentos procesales, el Acto de Imputación de los ciudadanos ANDRES OTERO ESPINOZA, ALICIA OTERO ESPINOZA y L.E.M. ESPINOZA, en el cual los mismos se encontraban debidamente asistidos por sus abogados de Confianza; que en ese acto, individualmente, los ciudadanos antes mencionados solicitaron, en unión de sus abogados de Confianza, el diferimiento del acto por considerar que debían primero conocer las actuaciones para hacer efectiva su declaración al respecto, que posteriormente, acudieron nuevamente a la sede de la Fiscalía Quincuagésima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena, previa citación, cada uno por separado, debidamente acompañados de su Defensor, debidamente juramentado, momento en el cual los imputados fueron impuestos de los hechos por los cuales estaban siendo investigados y que dieron lugar a la presente Causa; además, fueron impuestos de sus derechos y deberes, tal como lo establecen los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal y, una vez cumplidas todas la formalidades inherentes al acto, procedieron a rendir su declaración en relación a los hechos investigados; de lo que se desprende que prácticamente al Acto de Imputación, de cada uno de los Imputados, se verificó en momentos procesales; que si bien es cierto, al inicio los mismos sólo estaban asistidos de su Abogado de Confianza, también es cierto que al momento de verificarse la declaración de los ciudadanos ANDRES OTERO ESPINOZA, ALICIA OTERO ESPINOZA y L.E.M. ESPINOZA, todas las formalidades inherentes al mismo fueron cumplidas, inclusive la juramentación de sus Abogados Defensores, por lo que observa esta Sala Accidental que en todo momento estos actos cumplieron con el fin para el cual estaban previstos, que no se evidencia que se hayan conculcado derechos ni garantías de ninguno de los Imputados; que en todo momento, sus Abogados de Confianza, juramentados o no, tuvieron oportunidad de realizar los alegatos que consideraron pertinentes, y prueba de ello es que, al principio, solicitaron, en unión de sus defendidos, el diferimiento del acto para ejercer con más precisión su derecho a la Defensa; siéndoles otorgado el diferimiento del mismo; por lo que al serles respetados todos sus derechos y garantías por la Fiscalía actuante, considera esta Sala Accidental que no se justifica la reposición de la Causa al nivel de realizar un nuevo Acto de Imputación, de cada uno de los ciudadanos antes señalados, por cuanto estaríamos en presencia de una reposición inútil que sólo traería consecuencias graves de retardo procesal que no sólo iría en detrimento de una eficaz administración de Justicia sino que también iría en desmedro de los intereses de los justiciables, por cuanto retrotraería el proceso a etapas ya superadas; violentándose con ello, también el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que no se sacrificará la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia; no por ello considera esta Sala Accidental que la juramentación del Defensor sea una formalidad no esencial, sino que estamos conscientes que en un Estado social de Derecho y de Justicia, tal como lo señala el artículo 2 de nuestra Carta Magna, se deben interpretar las Instituciones Procesales en forma amplia, tratando, en momentos puntuales, de alcanzar la meta de la justicia a través de un proceso que, además de ser una garantía para que las Partes ejerzan su derecho a la Defensa, también sea realizado en una forma expedita, sin dilaciones indebidas y sin reposiciones inútiles, tal como también lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26; por lo que no podemos interpretar aislada ni literalmente las Instituciones Procesales, por cuanto constituyen un engranaje perfecto que debe ser aplicado con total sindéresis en cada uno de los casos que se presenten, por más complejos que sean, siempre respetándose todos y cada uno de los derechos y garantías de los justiciables; evidenciándose, en esta Causa en particular, que se le han respetado tanto a cada Imputado como a sus Abogados de Confianza, juramentados o no, todos sus derechos y garantías constitucionales y legales, así como el desarrollo amplio del derecho a la Defensa, tal como puede ser constatable en las actuaciones que conforman esta Causa y que han sido, parte de ellas, transcritas en el cuerpo de esta Decisión para una mayor ilustración. Amén de considerar este Superior Despacho, acogiéndose al Principio de Conservación de los Actos Jurídicos y el Principio de Economía Procesal, que si un acto ha alcanzado su fin, mal podría considerarse que ha sido privado de alguna formalidad esencial, por lo que se genera una convalidación del acto sujeto a una forma, cuando dicho acto ha logrado alcanzar el objetivo o finalidad para lo cual ha sido creado; estimando esta Sala Accidental que sólo pueden admitirse las reposiciones inútiles cuando la omisión verificada en el acto hubiere generado que no se lograra el fin para el cual estaba dirigido dicho acto; tal como ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio que este Tribunal Colegiado acoge y se aliena en su ejecución. Por todas estas argumentaciones, previamente señaladas, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a Derecho es declarar Con Lugar el Recurso de Apelación en cuanto a esta Denuncia, alegada por los Recurrentes, ciudadanos L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., se refiere. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a lo alegado por los Recurrentes, ciudadanos L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., relativos a la presunta conducta desplegada por los Abogados Defensores de los ciudadanos Imputados en este proceso y, que generó en los Recurrentes la visión de una presunta actuación negativa o de mala fe, por parte de los defensores de los justiciables en esta Causa, observa esta Sala Accidental que tales alegatos no están tangiblemente probados, cuyas inferencias al respecto realizadas por los Representantes de la Víctima, ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, quienes aspiraban fuesen tomadas en consideración por el Tribunal a quo y cuyas aspiraciones son que sean tomadas en cuenta por esta Sala, no pasan de ser inferencias no probadas, las cuales, además, en caso de ser ciertas, deben ser canalizadas por otras vías de instrucción; por lo que considera esta Sala Accidental que estos alegatos deben ser declarados Sin Lugar. Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a lo alegado por los Recurrentes, en relación a que el Tribunal a quo actuó con ligereza al resolver la Nulidad solicitada por la Defensa, por cuanto hizo abstracción de las Sentencias invocadas por la Representación de la Víctima, donde claramente se deja sentada la improcedencia de la Declaratoria de Nulidad del Acto de Imputación, por la falta de juramentación del Defensor cuando se ha ejercido, como en este caso, cabalmente el derecho a la Defensa, siendo, inclusive, la declaración de los Imputados realizada en presencia de sus Defensores, debidamente juramentados; y, sin embargo, trajo a colación varias Sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, relacionadas todas con la verificación del acto de juramentación de quien ha sido designado Defensor; considera esta Sala Accidental que el Juzgador es completamente autónomo al momento de realizar el enfoque en el cual sustentará su Decisión, así como la jurisprudencia que considere procedente traer a colación, por lo que no pueden aspirar los Recurrentes que si alegan determinada jurisprudencia, ésta deba ser acatada por el Juzgador, máxime si es contraria a la posición que el mismo ha asumido en cuanto a la resolución del conflicto o recurso planteado; por lo que considera esta Sala Accidental que se debe respetar la posición asumida por el Juzgador, aun cuando sea considerada errada, dada la autonomía de Decisión de la cual está investido; en consecuencia, considera esta Sala Accidental que debe ser declarado Sin Lugar este alegato de los Recurrentes. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en un todo armónico con la revisión de las actuaciones, las normas citadas y la jurisprudencia traída a colación, considera esta Sala Accidental, que todos los Asuntos Procesales deben resolverse previo un análisis particular y específico que se pondere en su justa dimensión, dado que cada caso tiene sus propias particularidades; y, por cuanto, en la presente Causa, el acto realizado alcanzó en toda su extensión el fin para el cual estaba destinado, sin menoscabar en ningún momento los derechos y garantías constitucionales de los justiciables, respetándose en todo momento el ejercicio del derecho a la Defensa y la igualdad de las Partes, por lo que considera esta Sala Accidental que, Decretar la Reposición de la Causa al momento de repetir el Acto de Imputación de los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA y L.E.M. ESPINOZA, constituye una reposición inútil que en ningún caso beneficia a la administración de Justicia ni a los Imputados mismos, por cuanto se genera un retardo procesal sin necesidad alguna, dado que, en ningún momento se han conculcado los derechos de los justiciables; máxime, cuando en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia deben interpretarse las Instituciones Procesales de manera amplia, para así lograr alcanzar una Justicia expedita, franca y transparente; considerando esta Sala, en este caso en particular, que si el acto alcanzó la finalidad o el objetivo previsto, mal podría considerarse que en el mismo se ha violentado una formalidad esencial, dado que la formalidad se torna esencial si la omisión ha impedido al acto alcanzar su fin, toda vez que la forma está dada como medio para alcanzar el fin; tal como lo han establecido la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas Sentencias, entre ellas, las señaladas ut supra; por lo que bajo estos parámetros considera esta Sala Accidental que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Recurrentes, Abogados L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, contra la Decisión dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó: “…LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fechas 08-06-2006, 19-06-2006, 07-08-2006 y 24-08-2006, a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa sobre este particular…”; y, en consecuencia, DECRETAR la NULIDAD ABSOLUTA de la Decisión Recurrida, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de mayo de 2010, mediante la cual decretó: ‘…LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fechas 08-06-2006, 19-06-2006, 07-08-2006 y 24-08-2006, a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa sobre este particular…’; de conformidad con lo establecido en los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, ORDENAR la remisión de la presente Causa a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien deberá proceder a la celebración de la Audiencia Preliminar correspondiente, dándole así continuidad al presente proceso penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

En este estado, observa esta Sala Accidental que visto que el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Quincuagésimo Séptimo del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, DR. L.A.V.C., en esencia su contenido y pretensión son iguales al Recurso de Apelación previamente decidido por este Superior Despacho y objeto de esta Decisión, en la cual se ha decretado la NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISIÓN RECURRIDA, es por lo que esta Sala Accidental considera inoficioso la resolución repetitiva del mismo. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA ACCIDENTAL Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Recurrentes, Abogados L.G. DE DELGADO, M.C.G.C. y R.V.D., en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano JURIS VITOLS REIKSTINS, contra la Decisión dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó: ‘…LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fechas 08-06-2006, 19-06-2006, 07-08-2006 y 24-08-2006, a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa sobre este particular…’; y, en consecuencia, DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA de la Decisión Recurrida, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de mayo de 2010, mediante la cual decretó: ‘…LA NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS DE IMPUTACIÓN realizados en fechas 08-06-2006, 19-06-2006, 07-08-2006 y 24-08-2006, a los ciudadanos A.A. OTERO ESPINOZA, A.M. OTERO ESPINOZA, L.V.G.G. y L.E.M. ESPINOZA, respectivamente; de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos, con excepción de la presente decisión, retrotrayéndose la presente causa al estado en el cual el Ministerio Público, realice dichos actos de imputación, previo al cumplimiento de la solemnidad de la juramentación de los defensores, que asistan a los imputados antes mencionados, ante el Juez de Control, como lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia SE DECLARA CON LUGAR la excepción opuesta por la defensa sobre este particular…’; de conformidad con lo establecido en los artículos 257 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; y, por vía consecuencial, ORDENA la remisión de la presente Causa a la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas para su distribución a un Tribunal de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, distinto al Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien deberá proceder a la celebración de la Audiencia Preliminar correspondiente, dándole así continuidad al presente proceso penal.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA ACCIDENTAL Nº 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIEZ (2010). AÑOS: 200º DE LA INDEPENDENCIA Y 151º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. A.R.B.

(PONENTE)

LAS JUECES INTEGRANTES

DRA. C.A.C.M. DRA. BELKYS A.G.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. N° 10Aa 2737-10

ARB/CACM/BAG/cms/leh.-