Decisión nº N°393-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 30 de Noviembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-027991

ASUNTO : VP02-R-2009-001024

DECISION N° 393-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionado con el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.V.P. y R.P.T., inscritos en el IPSA bajo los Nros 12.390 y 56.915, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, en contra de la Decisión Nº 114-09, de fecha 15-10-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró el abandono de la Acusación Privada, interpuesta por los aquí recurrentes, en contra del ciudadano ESSET Y.M.U., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 13 de Noviembre de 2009, se admitió el referido recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los Abogados J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, interponen su recurso de apelación en los siguientes términos:

   Los recurrentes señalan que, la Jueza a quo basa su decisión, en el hecho de que el querellante y sus apoderados judiciales, se apersonaron tardíamente a la sede del Tribunal, en lo que sería la celebración de la Audiencia de Conciliación, y que con esto quedó demostrada la falta de interés del querellante, en continuar instaurando la querella penal en contra del ciudadano ESSET Y.M.U..

   Respecto a lo ut supra, los accionantes aducen que, nuestra doctrina y jurisprudencia es suficientemente clara, en mantener que para que opere el desistimiento tácito de la Acusación Privada o el Abandono como lo nombra la recurrida, no basta que el Accionante llegue tardíamente a la audiencia de conciliación, sino que también será necesario que quede acreditado su falta de interés en continuar con la instauración del proceso.

   En este sentido, citan extractos de criterios emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias No.260, de fecha veinte de marzo del presente año, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES y N° 341, del 27 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; y con relación a ellos, arguyen que, para que opere el desistimiento es requisito sine qua non, que el accionante muestre falta de interés en continuar el proceso, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que en este caso, ha quedado demostrado su interés en esta causa, cuando han tenido que batallar mas de un año con el reticente acusado el cual en un comienzo se abstenía de nombrar defensor y luego, mediante argumentaciones ambiguas, logró que la anterior titular del Despacho que hoy es recurrido, dictara el sobreseimiento de la causa, lo que conllevó a interponer Recurso de Apelación, siendo declarado Con Lugar por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal.

   Por otra parte, quienes recurren, indican que, constituye un hecho notorio y público a la vista de todos, que el acceso vehicular al Palacio de Justicia, ha sido restringido debido a la orden impartida por la Presidencia del Circuito Judicial Penal de no permitir el acceso de abogados al estacionamiento del edificio sede, lo cual dificulta ostensiblemente poder estacionarse, y poder acceder, que fue lo que sucedió ese día, que estaban desde las diez de la mañana tratando de ubicar un puesto de estacionamiento, y todos estaban llenos, incluyendo el Centro Comercial Ciudad Chinita, donde tienen que aparcar sus vehículos los abogados y público que deseen realizar cualquier actividad en el Palacio de Justicia, de allí, que si bien es cierto la presencia de su mandante, y de su representación ocurrió minutos después de la hora señalada en el auto de diferimiento, sus presencias demuestran el interés en continuar con el proceso instaurado hace mas de un año, el cual ha tenido varias incidencias para llegar a la audiencia de conciliación, de allí que su incomparecencia a la hora fijada, esta justificada, y al estarlo no puede aplicársele la sanción prevista en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, los recurrentes esgrimen que, la Juzgadora de la recurrida al momento de recibir la causa proveniente de la antes mencionada Corte de Apelaciones, y dictar el auto de admisión, de fecha 20 de julio de 2009, ordenó notificar a las partes, tal como se puede observar del auto que corre inserto al folio 55 de las actas que conforman esta causa, cuando lo procedente en derecho era citar a las partes, ya que estas tenían conocimiento de los motivos del llamamiento, y con relación a ello, citan un extracto de la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 297 del 29 de junio de 2006, así como el contenido del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el marco de las observaciones anteriores, los accionantes alegan que, de autos se observa que los apoderados judiciales del querellante fueron notificados para la celebración de la audiencia de conciliación, habiendo justificado la incomparecencia de su mandante por motivos de viaje, en tal sentido, el juzgador señaló que el ciudadano “Pedro Luis Martín Olivares”, no fue efectivamente notificado, aún cuando cursa boleta de notificación firmada por su apoderado judicial, por cuanto los apoderados judiciales del querellante no gozaban de facultades expresas para recibir este tipo de notificaciones, por lo tanto no operaba el desistimiento de la acción, por lo que, a su juicio, la Juzgadora al recibir la causa proveniente de la Corte de Apelaciones, debía citar a las partes de manera de indicarles la celebración de la audiencia de conciliación, más no notificarles ya que con esto quedaba en desiguales condiciones al acusador y el acusado, violentando el Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ampara a todas las partes procesales, y debe ser consecuencialmente anulada la presente decisión.

   PETITORIO: Los recurrentes solicitan que, sea declarado con lugar su escrito recursivo, y que se ordene la celebración de la audiencia de conciliación nuevamente, fijando oportunamente la fecha, previa citación de las partes.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el Nº 114-09, de fecha 15-10-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró el abandono de la Acusación Privada, interpuesta por los aquí recurrentes, en contra del ciudadano ESSET Y.M.U., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por los accionantes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Es necesario resaltar que en el proceso iniciado a instancia de parte, mediante querella, luego que este Tribunal de Alzada realizara un análisis exhaustivo del contenido íntegro de la causa original, así como de la decisión, y del escrito de apelación interpuesto por la defensa de actas, se evidencia:

   1) En fecha 31-07-08, interpusieron querella acusatoria, los Abogados J.V.P. y R.P.T. (folio 01 de la causa), con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Yerkings Jayler Urdaneta Carroz, en contra del ciudadano Esset Y.M.U., por presuntamente estar incurso en el delito de Emisión de Cheques Sin Provisión de Fondos en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal; dicha querella fue admitida por el Juzgado Primero con funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (folio 55 de la causa), en fecha 05-08-08, el cual acordó librar boleta de citación al presunto agraviante, haciéndose efectiva, el día 09-08-08 (folio 59 de la causa), librándola nuevamente en fecha 13-08-09, resultando positiva, día 15-08-08, asistiendo dicho ciudadano, el día 29-09-08 al Tribunal de la Instancia, designando como Abogado de confianza, al Profesional del Derecho D.Á., ratificando la misma, en fecha 15-01-09 (folio 82 de la causa), momento en que, acepta el nombramiento y jura cumplir con sus deberes inherentes a ello.

   2) Se fijó audiencia oral de conciliación para ser llevada a efecto el día 11-02-09, a las 10:00 p.m., ordenándose notificar las partes (folio 86 de la causa), celebrándose la misma, en fecha 11-02-09 (folio 110 de la causa), cuya decisión emanada de ella, fue anulada por la Sala Primera de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación querellante.

   3) En fecha 20-07-09, el Juzgado Primero de Juicio, con un órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión apelada, fijó nuevamente la audiencia oral de conciliación, para el día 12-08-09 (folio 255 de la causa), ordenando librar boletas de notificación a las partes, difiriendo la misma, por incomparecencia del ciudadano Esset Mucharrafich, quedando fijada para el día 23-09-09, a la una (01:00) de la tarde, donde llegado el día, el Abogado defensor solicitó su diferimiento, aduciendo la salida del país del mencionado ciudadano, motivo por el cual, el Tribunal de la Instancia fijó nuevamente pare el día 15-10-09 a las diez (10:00) de la mañana, la celebración del acto (folio 290 de la causa), auto del cual los Apoderados Judiciales del querellante, se dieron por notificados, el día 24-09-09 (folio 298 de la causa).

   4) En fecha 15-10-09, siendo las 10:15 a.m., luego de un lapso de espera para la comparecencia de las partes, se constituyó el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de celebrar acto de conciliación en la presente causa, procediendo a verificar la presencia de las partes, se observó la inasistencia del querellante y de sus representantes legales, habiendo sido notificados para la celebración de la audiencia de conciliación, que precede al juicio oral y público en los procedimientos por delitos de instancia de parte agraviada, ante tal acontecimiento, la parte demandada o acusada, solicitó ante la Jueza de la causa la declaratoria de desistida la acción procediendo en consecuencia el Tribunal a quo, declara el Desistimiento Tácito en el presente proceso y publica el texto íntegro de la Sentencia, mediante auto separado de la misma fecha –aquí recurrido- del cual se desprende:

   Ahora bien, se observa que, una vez admitida la Acusación Privada, ordenada la citación, y la realización efectiva de la misma en el presente proceso, se estableció la fecha para la verificación de la Audiencia de Conciliación, y abierta la misma la parte accionante del presente proceso, ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ no hizo acto de presencia, pero tratándose de un acto procesal personalísimo, y por ello le corresponde directamente a la parte accionante estar presente en dicha Audiencia, este tribunal procedió ante la solicitud del abogado de la defensa, a declarar el desistimiento tácito.

   Ahora bien, no pudiendo asistir justificada o injustificadamente, es decir, el querellante acusador se encontraba en la obligación, ineludible, de estar presente a la hora señalada por el tribunal para el inicio de la audiencia de conciliación, siendo el hecho de no estar presente un requisito de validez de su acción, pues el legislador ha querido y, así lo ha establecido en el segundo aparte del antes mencionado articulo que, de manera obligatoria, y como sanción, en el articulo 416° ha establecido la declaratoria del abandono tácito, es decir, queda sin valor su acción.

   Esta declaratoria de abandono, es, por considerarlo como una falta de interés por parte de quien acusa, su no presencia a la audiencia de conciliación, así lo ha indicado en el artículo 416°, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:…(omissis)…

   Nuestro proceso está informado por el principio de la preclusión, según el cual una vez que se inicia, ocurre una serie de actividades encadenadas unas a otras, desde la demanda hasta la sentencia, conforme a un orden legal. Esas actividades están distribuidas por la ley en el espacio y en el tiempo en una serie de situaciones que tienden a un mismo fin: a la sentencia.

   La preclusión regula la actividad de las partes conforme a un orden lógico y evita que proceso se disgregue, retroceda o se interrumpa indefinidamente, y constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de la ley. Ninguna actividad procesal puede ser llevada a cabo fuera de su oportunidad ni puede accederse a una fase del proceso sin pasar por la anterior, es decir, tiene etapas que deben desarrollarse una a una sin poder retroceder o saltarse alguna.

   En este orden de ideas, se observa que el juez debe atenerse a lo alegado, y aun cuando no se haya realizado la audiencia de conciliación, la presunta victima, debe acudir y en caso de que no pueda por cualquier evento personal, debió solicitar el diferimiento de tal audiencia y no presentarse cuando la audiencia había sido declarada desierta por su no comparecencia, pues al tratarse de un acto personalísimo no basta con la presencia de los abogados apoderados judiciales con facultades especiales, quienes en el caso que nos ocupa, tampoco hicieron acto de presencia a la hora establecida.

   Es por lo que, en consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio, considera que la no presentación del accionante ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, a la celebración de la audiencia de conciliación genera la convicción y así lo considera este Juzgador, que el accionante abandono el procedimiento, feneciendo su interés de continuar con el presente proceso, y en consecuencia lo procedente en derecho es declarar el Abandono de la Causa instaurada por los abogados J.V.T., R.P.T. y J.M.P. en contra del ciudadano ESSET Y.M. …(omissis)…, todo de conformidad con lo previsto en el Segundo Aparte del Articulo 416° del Código Orgánico Procesal Penal, extinguiéndose en consecuencia la acción penal para el querellante ante la falta de interés demostrada por el querellante al no presentarse a la Audiencia de Conciliación, ello de conformidad a lo establecido en el Articulo 418° de la Ley Adjetiva Penal. Así se decide.

   En relación al hecho generador de la Declaratoria conlleva a este Juzgador su pronunciamiento de la Valoración de la Acusación, en relación a la Temeridad o Malignidad de la misma, este tribunal considera que la Acusación fue instaurada de conformidad con las atribuciones que le confiere la ley, sin menoscabar los derechos de la otra parte, y ajustada a la norma procesal, con el respeto y el profesionalismo que brinda, el actuar de los profesionales del derecho, el cual, como se evidencia en el presente caso, cumplieron con la probidad y sindéresis que debe circundar a los Profesionales del derecho, y que deben contener las actuaciones ante todos los solemnes tribunales de nuestro País, en consecuencia de ello no actuó con temeridad ni con malignidad. Así se decide…

   En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado estima de la lectura del acta ut supra, levantada con motivo de la audiencia de conciliación se observa que efectivamente la parte acusadora o querellante ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ y sus apoderados judiciales Abogados J.V.P. y R.P.T., no estuvieron presentes en dicho acto, no obstante estar debidamente notificados de la realización del mismo, solicitando la parte querellada, presente en el acto mediante el abogado defensor F.L. la declaración de desistimiento de la acción por parte de los accionantes.

   Es oportuno recordar que los ciudadanos tienen la facultad de reclamar por ante los tribunales cuando estiman que sus derechos han sido violentados, siendo que el legislador ha establecido que por su naturaleza la acción para algunos delitos es privada y no pública, es decir, que no corresponderá al Ministerio Público la facultad de enervar la protección y consecuente respuesta por parte del Estado, pues tal acción por imperativo del Código Penal vigente, corresponde al ciudadano que sienta su derecho violentado, en atención a ello el enjuiciamiento para dicho delito, siendo que en el presente caso se trata de una especie de agresión patrimonial, como lo es el Emisión de Cheques Sin Provisión de Fondos en Grado de Continuidad, por ello procederá sólo por acusación de la parte agraviada o su representante legal, estableciendo en consecuencia el legislador la existencia de los llamados delitos de acción privada, otorgándoles a los mismos procedimientos especiales.

   De tal forma, que quien incoa una acción por un delito de acción privada, es decir, la parte que solicita la respuesta a su pretensión deberá ceñir sus actuaciones procesales al Título VII, Libro III del Código Orgánico Procesal Penal, que trata sobre los procedimientos especiales, siendo el cumplimiento de tales pautas de estricto orden público. En tal sentido, es pertinente recordar que el proceso penal es una garantía de justicia, ciertamente tanto para la sociedad como para el individuo, pues resulta inadmisible en el estado actual de la legislación social concebir que el proceso penal, tal como se le estructuró en épocas pasadas, sea un instrumento establecido por el Estado para la represión, ni ser tampoco un medio instituido sólo para que el individuo defienda su libertad o sus derechos o acredite su inocencia.

   El proceso penal está entonces, constituido por una serie gradual, progresiva y concatenada de actos, vale decir, por un conjunto que esta dividido en fases específicas. Los que avanzan en líneas ascendentes para alcanzar los fines genéricos o comunes que el derecho procesal determina, y que los actos fundamentales de la serie están enlazados unos con otros hasta el punto de que los primeros son el presupuesto formal de los siguientes.

   Al respecto es conveniente indicar el contenido del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice:

   Artículo 416. Del desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

   El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad (posiblemente complicidad compartida) respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el juez motivadamente.

   Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa, no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y publico.

   La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deja de instarla por mas de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el juez mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio, o a petición del acusado.

   Declarado el abandono, el juez tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.

   Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación.

   (subrayado nuestro).

   De la norma transcrita ut supra, se evidencia que la acusación privada se entenderá desistida, cuando el acusador sin justa causa, no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. Al respecto, la doctrina patria ha dejado asentado lo siguiente:

   El desistimiento o abandono de la acusación: es este procedimiento especial el desistimiento o abandono de la acusación por parte del querellante es un aspecto de vital importancia por lo cual constituye causa de extinción de la acción penal

   . (MALDONADO, P.O.. Derecho Procesal Penal Venezolano. Segunda Edición. Caracas. 2002. p: 524).

   Así mismo, el autor J.V.G. en la obra “La Segunda Reforma al COPP, en las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, establece:

   se entenderá desistida la acción lo cual será un desistimiento tácito cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, esto es lógico porque no le es permitido al juez buscar pruebas y menos en delitos de esta clase, pero también desiste tácitamente el acusador cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público

   . (Guzmán B., J.V. en "La Segunda reforma al COPP, Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal". Universidad Católica A.B.C., 2002, p. 223).

   En el caso de marras, se observa que efectivamente, la parte querellante no asistió a la audiencia oral de conciliación la cual se encontraba fijada para las 10:00 horas de la mañana, siendo el caso que, de las actas se verifica que la misma se encontraba legalmente notificada para la celebración del acto, en fecha 24-09-09, tal y como consta en el folio 298 de la causa, donde aparece la boleta de notificación, donde informa que se fijó la fecha de la audiencia; así mismo, el Tribunal a quo concedió a las partes un lapso prudencial de espera para la comparecencia de las mismas al acto, siendo el caso que, en la Sala del Juzgado de Juicio, se encontraban presentes el acusado y su defensa, quien solicitó al Tribunal se declarara el desistimiento del procedimiento.

   Ahora bien, si bien es cierto, los recurrentes alegan que llegaron tarde a la audiencia oral de conciliación, por falta de estacionamientos en la sede del Palacio de Justicia, en el cual se encuentra el Tribunal a quo, no es menos cierto, que no consta en actas ninguna diligencia que demuestre tal argumento, lo que hace imposible a esta Alzada, determinar la veracidad de sus aseveraciones, en cambio lo que si se desprende de las actas, es que el día y hora en que estaba fijado el acto, nunca compareció la representación querellante, y de conformidad con las disposiciones legales invocadas, la Jueza de Instancia declaró el abandono de la acusación, razones que obligaron a la jurisdicente a tomar la decisión hoy impugnada. Por lo que estos Jueces profesionales consideran que no le asiste la razón a los accionantes. Pues si bien es cierto, que existe doctrina reiterada, de la necesidad de justificar tal inasistencia, no es menos cierto, que no se demuestra la diligencia necesaria por parte de los querellantes, conocedores del derecho, que fue después de cinco (05) días, que interponen escrito al Tribunal, y no precisamente para justificarse.

   En este orden de ideas, respecto a la falta de notificación del querellante, que arguyen los accionantes, quienes consideran que no era suficiente con que los notificaran a ellos como Apoderados Judiciales, es menester precisar la naturaleza de la audiencia de conciliación y la capacidad procesal de los apoderados para representar al querellante; y en ese sentido, de acuerdo al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas de M.O., conciliación, implica la “acción y efecto de conciliar; de componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. Dentro del ámbito del derecho procesal, la audiencia previa a todo juicio civil, laboral o de injurias, en que la autoridad judicial trata de avenir a las partes para evitar el proceso. En materia penal algunas legislaciones exigen la celebración de un acto conciliatorio previo para dar curso a las querellas…”.

   Por otra parte, de acuerdo al Diccionario Jurídico Venezolano, convenio, es un pacto, acuerdo, ajuste que hacen las partes para arreglar un asunto judicial o extrajudicial.

   De allí, que conciliar o convenir son instituciones con identidad, solo que en jurisdicción penal, ese convenimiento que realizan las partes para poner fin al proceso y evitar el juicio, se denominan bien conciliación, en los casos de los delitos perseguibles a instancia de parte y en cuyo procedimiento se realiza una audiencia especial con tales fines así como también pudieran ejecutarse por la vía de los acuerdos reparatorios, siendo éstos últimos en los casos permitidos por la propia ley, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 411 del texto adjetivo penal, aplicable al caso sub-íudice.

   En este mismo sentido, se tiene que la norma prevista en la segunda parte del encabezamiento del artículo 416 del texto adjetivo penal, expresamente consagra la potestad del acusador privado o su apoderado con poder expreso para ello para desistir de su acusación en cualquier estado y grado de la causa.

   Es decir, que el apoderado judicial del acusador privado, con facultad expresa, por exigirlo así la norma prevista en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil en p.a. con el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, puede en representación de su poderdante, desistir de la acusación privada, con mayor razón convenir, dado el principio general del derecho que el que puede lo más, léase el que puede desistir, puede lo menos, puede convenir.

   De lo anterior se colige, que la audiencia de conciliación es el acto procesal destinado a que las partes bien por sí o por medio de sus apoderados, siempre que tengan facultad expresa para ello, lleguen a algún acuerdo o punto de encuentro en el que se evite la continuación del proceso, es decir, donde se de por terminado el procedimiento sin necesidad de celebrar el juicio oral, lo cual pueden perfectamente realizar los apoderados de las partes, pues de lo contrario la exigencia de facultad expresa para convenir, perdería todo sentido practico y jurídico, ya que es sabido, que el apoderado actúa en representación de su poderdante, y esta representación envuelve la subrogación en la condición de su poderdante, salvo para aquellos actos en los que la propia ley, por la naturaleza del mismo exige la presencia del interesado; máxime cuando la cualidad de parte acusadora la ostentan los apoderados judiciales desde el inicio del proceso, al haber interpuesto la acusación actuando en representación del ciudadano YERKINGS URDANETA, adquiriendo consecuencialmente, la condición de parte acusadora, ya que contrariamente a lo explanado por los apelantes, la audiencia de conciliación no es un acto personalísimo, asociado a que los litigantes tienen facultad expresa para proponer y aceptar acuerdos reparatorios, convenir o conciliar, transigir, recibir cantidades de dinero, en fin ejecutar por representación las actividades propias de la mencionada audiencia.

   En cuanto a lo denunciado por los apelantes, quienes aducen que, la Juzgadora recurrida al momento de recibir la causa proveniente de la antes mencionada Corte de Apelaciones, y dictar el auto de admisión, de fecha 20 de julio de 2009, ordenó notificar a las partes, tal como se puede observar del auto que corre inserto al folio 55 de las actas que conforman esta causa, cuando lo procedente en derecho era citar a las partes, ya que estas tenían conocimiento de los motivos del llamamiento.

   En tal sentido, es menester citar el contenido del artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra establece:

   Artículo 409. Audiencia de Conciliación. Admitida la acusación privada, con la cual el acusador será tenido como parte querellante para todos los efectos legales, el tribunal de juicio ordenará la citación personal del acusado mediante boleta de citación, para que designe defensor, y, una vez juramentado éste, deberá convocar a las partes, por auto expreso y sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, contados a partir de la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor del acusado.

   Transcurridos cinco días desde la comparecencia del acusado al tribunal para imponerse de la admisión de la acusación, y cuando el acusado requiera un defensor de oficio, el tribunal le asignará uno.

   A la Boleta de Citación se acompañará copia certificada de la acusación y de su auto de admisión.

   (Resaltado nuestro).

   Conforme a la disposición transcrita, la citación personal, se practicará por medio de boleta de citación, al momento de la admisión de la acusación privada, observando quienes aquí deciden que tal requisito fue cumplido por el Juzgado de la Instancia, en fecha 05-08-08 (folio 55 de la causa), y si bien, la decisión que emana de la audiencia conciliatoria posterior a ello, fue anulada por la Instancia Superior, como consecuencia de dicha nulidad, la causa fue repuesta al estado de fijar nuevamente el acto de audiencia oral para conciliar, es decir, que estaba superada la etapa procesal a la que se refiere el artículo ut supra, por lo que, tal como ocurrió en el caso de marras, la Jueza a quo, no tenía que practicar nuevamente la citación aludida por los recurrentes, y en tal sentido, igualmente no le asiste la razón a los accionantes, en este motivo de denuncia. Y así se resuelve.

   Por todos los argumentos expuestos, los integrantes de este Órgano Colegiado considera que en el caso bajo examen procede la figura de desistimiento, en tal sentido, estiman que no existe infracción del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la accionante, en razón de lo cual es procedente en derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, en contra de la Decisión Nº 114-09, de fecha 15-10-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró el abandono de la Acusación Privada, interpuesta por los aquí recurrentes, en contra del ciudadano ESSET Y.M.U., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR los Abogados J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 114-09, de fecha 15-10-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Regístrese, Publíquese y Remítase.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   A.A.D.V.M.F.U.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 393-09

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   AAV/ern.

   ASUNTO Nº REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   Sala 3

   Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

   Maracaibo, 30 de Noviembre de 2009

   199º y 150º

   ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-027991

   ASUNTO : VP02-R-2009-001024

   DECISION N° 393-09

   PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: A.A.D.V..

   Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionado con el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.V.P. y R.P.T., inscritos en el IPSA bajo los Nros 12.390 y 56.915, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, en contra de la Decisión Nº 114-09, de fecha 15-10-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró el abandono de la Acusación Privada, interpuesta por los aquí recurrentes, en contra del ciudadano ESSET Y.M.U., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

   Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 13 de Noviembre de 2009, se admitió el referido recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Los Abogados J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, interponen su recurso de apelación en los siguientes términos:

   Los recurrentes señalan que, la Jueza a quo basa su decisión, en el hecho de que el querellante y sus apoderados judiciales, se apersonaron tardíamente a la sede del Tribunal, en lo que sería la celebración de la Audiencia de Conciliación, y que con esto quedó demostrada la falta de interés del querellante, en continuar instaurando la querella penal en contra del ciudadano ESSET Y.M.U..

   Respecto a lo ut supra, los accionantes aducen que, nuestra doctrina y jurisprudencia es suficientemente clara, en mantener que para que opere el desistimiento tácito de la Acusación Privada o el Abandono como lo nombra la recurrida, no basta que el Accionante llegue tardíamente a la audiencia de conciliación, sino que también será necesario que quede acreditado su falta de interés en continuar con la instauración del proceso.

   En este sentido, citan extractos de criterios emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias No.260, de fecha veinte de marzo del presente año, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES y N° 341, del 27 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; y con relación a ellos, arguyen que, para que opere el desistimiento es requisito sine qua non, que el accionante muestre falta de interés en continuar el proceso, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que en este caso, ha quedado demostrado su interés en esta causa, cuando han tenido que batallar mas de un año con el reticente acusado el cual en un comienzo se abstenía de nombrar defensor y luego, mediante argumentaciones ambiguas, logró que la anterior titular del Despacho que hoy es recurrido, dictara el sobreseimiento de la causa, lo que conllevó a interponer Recurso de Apelación, siendo declarado Con Lugar por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal.

   Por otra parte, quienes recurren, indican que, constituye un hecho notorio y público a la vista de todos, que el acceso vehicular al Palacio de Justicia, ha sido restringido debido a la orden impartida por la Presidencia del Circuito Judicial Penal de no permitir el acceso de abogados al estacionamiento del edificio sede, lo cual dificulta ostensiblemente poder estacionarse, y poder acceder, que fue lo que sucedió ese día, que estaban desde las diez de la mañana tratando de ubicar un puesto de estacionamiento, y todos estaban llenos, incluyendo el Centro Comercial Ciudad Chinita, donde tienen que aparcar sus vehículos los abogados y público que deseen realizar cualquier actividad en el Palacio de Justicia, de allí, que si bien es cierto la presencia de su mandante, y de su representación ocurrió minutos después de la hora señalada en el auto de diferimiento, sus presencias demuestran el interés en continuar con el proceso instaurado hace mas de un año, el cual ha tenido varias incidencias para llegar a la audiencia de conciliación, de allí que su incomparecencia a la hora fijada, esta justificada, y al estarlo no puede aplicársele la sanción prevista en el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Igualmente, los recurrentes esgrimen que, la Juzgadora de la recurrida al momento de recibir la causa proveniente de la antes mencionada Corte de Apelaciones, y dictar el auto de admisión, de fecha 20 de julio de 2009, ordenó notificar a las partes, tal como se puede observar del auto que corre inserto al folio 55 de las actas que conforman esta causa, cuando lo procedente en derecho era citar a las partes, ya que estas tenían conocimiento de los motivos del llamamiento, y con relación a ello, citan un extracto de la Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 297 del 29 de junio de 2006, así como el contenido del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el marco de las observaciones anteriores, los accionantes alegan que, de autos se observa que los apoderados judiciales del querellante fueron notificados para la celebración de la audiencia de conciliación, habiendo justificado la incomparecencia de su mandante por motivos de viaje, en tal sentido, el juzgador señaló que el ciudadano “Pedro Luis Martín Olivares”, no fue efectivamente notificado, aún cuando cursa boleta de notificación firmada por su apoderado judicial, por cuanto los apoderados judiciales del querellante no gozaban de facultades expresas para recibir este tipo de notificaciones, por lo tanto no operaba el desistimiento de la acción, por lo que, a su juicio, la Juzgadora al recibir la causa proveniente de la Corte de Apelaciones, debía citar a las partes de manera de indicarles la celebración de la audiencia de conciliación, más no notificarles ya que con esto quedaba en desiguales condiciones al acusador y el acusado, violentando el Debido Proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ampara a todas las partes procesales, y debe ser consecuencialmente anulada la presente decisión.

   PETITORIO: Los recurrentes solicitan que, sea declarado con lugar su escrito recursivo, y que se ordene la celebración de la audiencia de conciliación nuevamente, fijando oportunamente la fecha, previa citación de las partes.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la distinguida con el Nº 114-09, de fecha 15-10-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró el abandono de la Acusación Privada, interpuesta por los aquí recurrentes, en contra del ciudadano ESSET Y.M.U., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal.

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por los accionantes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Es necesario resaltar que en el proceso iniciado a instancia de parte, mediante querella, luego que este Tribunal de Alzada realizara un análisis exhaustivo del contenido íntegro de la causa original, así como de la decisión, y del escrito de apelación interpuesto por la defensa de actas, se evidencia:

   1) En fecha 31-07-08, interpusieron querella acusatoria, los Abogados J.V.P. y R.P.T. (folio 01 de la causa), con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Yerkings Jayler Urdaneta Carroz, en contra del ciudadano Esset Y.M.U., por presuntamente estar incurso en el delito de Emisión de Cheques Sin Provisión de Fondos en Grado de Continuidad, previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el Artículo 99 del Código Penal; dicha querella fue admitida por el Juzgado Primero con funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (folio 55 de la causa), en fecha 05-08-08, el cual acordó librar boleta de citación al presunto agraviante, haciéndose efectiva, el día 09-08-08 (folio 59 de la causa), librándola nuevamente en fecha 13-08-09, resultando positiva, día 15-08-08, asistiendo dicho ciudadano, el día 29-09-08 al Tribunal de la Instancia, designando como Abogado de confianza, al Profesional del Derecho D.Á., ratificando la misma, en fecha 15-01-09 (folio 82 de la causa), momento en que, acepta el nombramiento y jura cumplir con sus deberes inherentes a ello.

   2) Se fijó audiencia oral de conciliación para ser llevada a efecto el día 11-02-09, a las 10:00 p.m., ordenándose notificar las partes (folio 86 de la causa), celebrándose la misma, en fecha 11-02-09 (folio 110 de la causa), cuya decisión emanada de ella, fue anulada por la Sala Primera de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación querellante.

   3) En fecha 20-07-09, el Juzgado Primero de Juicio, con un órgano Subjetivo distinto al que dictó la decisión apelada, fijó nuevamente la audiencia oral de conciliación, para el día 12-08-09 (folio 255 de la causa), ordenando librar boletas de notificación a las partes, difiriendo la misma, por incomparecencia del ciudadano Esset Mucharrafich, quedando fijada para el día 23-09-09, a la una (01:00) de la tarde, donde llegado el día, el Abogado defensor solicitó su diferimiento, aduciendo la salida del país del mencionado ciudadano, motivo por el cual, el Tribunal de la Instancia fijó nuevamente pare el día 15-10-09 a las diez (10:00) de la mañana, la celebración del acto (folio 290 de la causa), auto del cual los Apoderados Judiciales del querellante, se dieron por notificados, el día 24-09-09 (folio 298 de la causa).

   4) En fecha 15-10-09, siendo las 10:15 a.m., luego de un lapso de espera para la comparecencia de las partes, se constituyó el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines de celebrar acto de conciliación en la presente causa, procediendo a verificar la presencia de las partes, se observó la inasistencia del querellante y de sus representantes legales, habiendo sido notificados para la celebración de la audiencia de conciliación, que precede al juicio oral y público en los procedimientos por delitos de instancia de parte agraviada, ante tal acontecimiento, la parte demandada o acusada, solicitó ante la Jueza de la causa la declaratoria de desistida la acción procediendo en consecuencia el Tribunal a quo, declara el Desistimiento Tácito en el presente proceso y publica el texto íntegro de la Sentencia, mediante auto separado de la misma fecha –aquí recurrido- del cual se desprende:

   Ahora bien, se observa que, una vez admitida la Acusación Privada, ordenada la citación, y la realización efectiva de la misma en el presente proceso, se estableció la fecha para la verificación de la Audiencia de Conciliación, y abierta la misma la parte accionante del presente proceso, ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ no hizo acto de presencia, pero tratándose de un acto procesal personalísimo, y por ello le corresponde directamente a la parte accionante estar presente en dicha Audiencia, este tribunal procedió ante la solicitud del abogado de la defensa, a declarar el desistimiento tácito.

   Ahora bien, no pudiendo asistir justificada o injustificadamente, es decir, el querellante acusador se encontraba en la obligación, ineludible, de estar presente a la hora señalada por el tribunal para el inicio de la audiencia de conciliación, siendo el hecho de no estar presente un requisito de validez de su acción, pues el legislador ha querido y, así lo ha establecido en el segundo aparte del antes mencionado articulo que, de manera obligatoria, y como sanción, en el articulo 416° ha establecido la declaratoria del abandono tácito, es decir, queda sin valor su acción.

   Esta declaratoria de abandono, es, por considerarlo como una falta de interés por parte de quien acusa, su no presencia a la audiencia de conciliación, así lo ha indicado en el artículo 416°, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:…(omissis)…

   Nuestro proceso está informado por el principio de la preclusión, según el cual una vez que se inicia, ocurre una serie de actividades encadenadas unas a otras, desde la demanda hasta la sentencia, conforme a un orden legal. Esas actividades están distribuidas por la ley en el espacio y en el tiempo en una serie de situaciones que tienden a un mismo fin: a la sentencia.

   La preclusión regula la actividad de las partes conforme a un orden lógico y evita que proceso se disgregue, retroceda o se interrumpa indefinidamente, y constituye un límite al ejercicio de las facultades procesales, pasado el cual dicho ejercicio se convierte en una extralimitación intolerable a los ojos de la ley. Ninguna actividad procesal puede ser llevada a cabo fuera de su oportunidad ni puede accederse a una fase del proceso sin pasar por la anterior, es decir, tiene etapas que deben desarrollarse una a una sin poder retroceder o saltarse alguna.

   En este orden de ideas, se observa que el juez debe atenerse a lo alegado, y aun cuando no se haya realizado la audiencia de conciliación, la presunta victima, debe acudir y en caso de que no pueda por cualquier evento personal, debió solicitar el diferimiento de tal audiencia y no presentarse cuando la audiencia había sido declarada desierta por su no comparecencia, pues al tratarse de un acto personalísimo no basta con la presencia de los abogados apoderados judiciales con facultades especiales, quienes en el caso que nos ocupa, tampoco hicieron acto de presencia a la hora establecida.

   Es por lo que, en consecuencia, este Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio, considera que la no presentación del accionante ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, a la celebración de la audiencia de conciliación genera la convicción y así lo considera este Juzgador, que el accionante abandono el procedimiento, feneciendo su interés de continuar con el presente proceso, y en consecuencia lo procedente en derecho es declarar el Abandono de la Causa instaurada por los abogados J.V.T., R.P.T. y J.M.P. en contra del ciudadano ESSET Y.M. …(omissis)…, todo de conformidad con lo previsto en el Segundo Aparte del Articulo 416° del Código Orgánico Procesal Penal, extinguiéndose en consecuencia la acción penal para el querellante ante la falta de interés demostrada por el querellante al no presentarse a la Audiencia de Conciliación, ello de conformidad a lo establecido en el Articulo 418° de la Ley Adjetiva Penal. Así se decide.

   En relación al hecho generador de la Declaratoria conlleva a este Juzgador su pronunciamiento de la Valoración de la Acusación, en relación a la Temeridad o Malignidad de la misma, este tribunal considera que la Acusación fue instaurada de conformidad con las atribuciones que le confiere la ley, sin menoscabar los derechos de la otra parte, y ajustada a la norma procesal, con el respeto y el profesionalismo que brinda, el actuar de los profesionales del derecho, el cual, como se evidencia en el presente caso, cumplieron con la probidad y sindéresis que debe circundar a los Profesionales del derecho, y que deben contener las actuaciones ante todos los solemnes tribunales de nuestro País, en consecuencia de ello no actuó con temeridad ni con malignidad. Así se decide…

   En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado estima de la lectura del acta ut supra, levantada con motivo de la audiencia de conciliación se observa que efectivamente la parte acusadora o querellante ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ y sus apoderados judiciales Abogados J.V.P. y R.P.T., no estuvieron presentes en dicho acto, no obstante estar debidamente notificados de la realización del mismo, solicitando la parte querellada, presente en el acto mediante el abogado defensor F.L. la declaración de desistimiento de la acción por parte de los accionantes.

   Es oportuno recordar que los ciudadanos tienen la facultad de reclamar por ante los tribunales cuando estiman que sus derechos han sido violentados, siendo que el legislador ha establecido que por su naturaleza la acción para algunos delitos es privada y no pública, es decir, que no corresponderá al Ministerio Público la facultad de enervar la protección y consecuente respuesta por parte del Estado, pues tal acción por imperativo del Código Penal vigente, corresponde al ciudadano que sienta su derecho violentado, en atención a ello el enjuiciamiento para dicho delito, siendo que en el presente caso se trata de una especie de agresión patrimonial, como lo es el Emisión de Cheques Sin Provisión de Fondos en Grado de Continuidad, por ello procederá sólo por acusación de la parte agraviada o su representante legal, estableciendo en consecuencia el legislador la existencia de los llamados delitos de acción privada, otorgándoles a los mismos procedimientos especiales.

   De tal forma, que quien incoa una acción por un delito de acción privada, es decir, la parte que solicita la respuesta a su pretensión deberá ceñir sus actuaciones procesales al Título VII, Libro III del Código Orgánico Procesal Penal, que trata sobre los procedimientos especiales, siendo el cumplimiento de tales pautas de estricto orden público. En tal sentido, es pertinente recordar que el proceso penal es una garantía de justicia, ciertamente tanto para la sociedad como para el individuo, pues resulta inadmisible en el estado actual de la legislación social concebir que el proceso penal, tal como se le estructuró en épocas pasadas, sea un instrumento establecido por el Estado para la represión, ni ser tampoco un medio instituido sólo para que el individuo defienda su libertad o sus derechos o acredite su inocencia.

   El proceso penal está entonces, constituido por una serie gradual, progresiva y concatenada de actos, vale decir, por un conjunto que esta dividido en fases específicas. Los que avanzan en líneas ascendentes para alcanzar los fines genéricos o comunes que el derecho procesal determina, y que los actos fundamentales de la serie están enlazados unos con otros hasta el punto de que los primeros son el presupuesto formal de los siguientes.

   Al respecto es conveniente indicar el contenido del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra dice:

   Artículo 416. Del desistimiento. El acusador privado que desista o abandone el proceso pagará las costas que haya ocasionado. El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso.

   El acusador privado será responsable, según la ley, cuando los hechos en que funda su acusación privada sean falsos o cuando litigue con temeridad (posiblemente complicidad compartida) respecto de cuyas circunstancias deberá pronunciarse el juez motivadamente.

   Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa, no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y publico.

   La acusación privada se entenderá abandonada si el acusador o su apoderado deja de instarla por mas de veinte días hábiles, contados a partir de la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al juez, excepción hecha de los casos en los que, por el estado del proceso, ya no se necesite la expresión de voluntad del acusador privado. El abandono de la acusación deberá ser declarado por el juez mediante auto expreso, debidamente fundado, de oficio, o a petición del acusado.

   Declarado el abandono, el juez tendrá la obligación de calificar motivadamente, en el mismo auto que la declare, si la acusación ha sido maliciosa o temeraria.

   Contra el auto que declare el abandono y su calificación, y el que declare desistida la acusación privada, podrá interponerse recurso de apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su publicación.

   (subrayado nuestro).

   De la norma transcrita ut supra, se evidencia que la acusación privada se entenderá desistida, cuando el acusador sin justa causa, no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público. Al respecto, la doctrina patria ha dejado asentado lo siguiente:

   El desistimiento o abandono de la acusación: es este procedimiento especial el desistimiento o abandono de la acusación por parte del querellante es un aspecto de vital importancia por lo cual constituye causa de extinción de la acción penal

   . (MALDONADO, P.O.. Derecho Procesal Penal Venezolano. Segunda Edición. Caracas. 2002. p: 524).

   Así mismo, el autor J.V.G. en la obra “La Segunda Reforma al COPP, en las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, establece:

   se entenderá desistida la acción lo cual será un desistimiento tácito cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, esto es lógico porque no le es permitido al juez buscar pruebas y menos en delitos de esta clase, pero también desiste tácitamente el acusador cuando sin justa causa no comparece a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público

   . (Guzmán B., J.V. en "La Segunda reforma al COPP, Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal". Universidad Católica A.B.C., 2002, p. 223).

   En el caso de marras, se observa que efectivamente, la parte querellante no asistió a la audiencia oral de conciliación la cual se encontraba fijada para las 10:00 horas de la mañana, siendo el caso que, de las actas se verifica que la misma se encontraba legalmente notificada para la celebración del acto, en fecha 24-09-09, tal y como consta en el folio 298 de la causa, donde aparece la boleta de notificación, donde informa que se fijó la fecha de la audiencia; así mismo, el Tribunal a quo concedió a las partes un lapso prudencial de espera para la comparecencia de las mismas al acto, siendo el caso que, en la Sala del Juzgado de Juicio, se encontraban presentes el acusado y su defensa, quien solicitó al Tribunal se declarara el desistimiento del procedimiento.

   Ahora bien, si bien es cierto, los recurrentes alegan que llegaron tarde a la audiencia oral de conciliación, por falta de estacionamientos en la sede del Palacio de Justicia, en el cual se encuentra el Tribunal a quo, no es menos cierto, que no consta en actas ninguna diligencia que demuestre tal argumento, lo que hace imposible a esta Alzada, determinar la veracidad de sus aseveraciones, en cambio lo que si se desprende de las actas, es que el día y hora en que estaba fijado el acto, nunca compareció la representación querellante, y de conformidad con las disposiciones legales invocadas, la Jueza de Instancia declaró el abandono de la acusación, razones que obligaron a la jurisdicente a tomar la decisión hoy impugnada. Por lo que estos Jueces profesionales consideran que no le asiste la razón a los accionantes. Pues si bien es cierto, que existe doctrina reiterada, de la necesidad de justificar tal inasistencia, no es menos cierto, que no se demuestra la diligencia necesaria por parte de los querellantes, conocedores del derecho, que fue después de cinco (05) días, que interponen escrito al Tribunal, y no precisamente para justificarse.

   En este orden de ideas, respecto a la falta de notificación del querellante, que arguyen los accionantes, quienes consideran que no era suficiente con que los notificaran a ellos como Apoderados Judiciales, es menester precisar la naturaleza de la audiencia de conciliación y la capacidad procesal de los apoderados para representar al querellante; y en ese sentido, de acuerdo al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas de M.O., conciliación, implica la “acción y efecto de conciliar; de componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. Dentro del ámbito del derecho procesal, la audiencia previa a todo juicio civil, laboral o de injurias, en que la autoridad judicial trata de avenir a las partes para evitar el proceso. En materia penal algunas legislaciones exigen la celebración de un acto conciliatorio previo para dar curso a las querellas…”.

   Por otra parte, de acuerdo al Diccionario Jurídico Venezolano, convenio, es un pacto, acuerdo, ajuste que hacen las partes para arreglar un asunto judicial o extrajudicial.

   De allí, que conciliar o convenir son instituciones con identidad, solo que en jurisdicción penal, ese convenimiento que realizan las partes para poner fin al proceso y evitar el juicio, se denominan bien conciliación, en los casos de los delitos perseguibles a instancia de parte y en cuyo procedimiento se realiza una audiencia especial con tales fines así como también pudieran ejecutarse por la vía de los acuerdos reparatorios, siendo éstos últimos en los casos permitidos por la propia ley, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 411 del texto adjetivo penal, aplicable al caso sub-íudice.

   En este mismo sentido, se tiene que la norma prevista en la segunda parte del encabezamiento del artículo 416 del texto adjetivo penal, expresamente consagra la potestad del acusador privado o su apoderado con poder expreso para ello para desistir de su acusación en cualquier estado y grado de la causa.

   Es decir, que el apoderado judicial del acusador privado, con facultad expresa, por exigirlo así la norma prevista en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil en p.a. con el artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, puede en representación de su poderdante, desistir de la acusación privada, con mayor razón convenir, dado el principio general del derecho que el que puede lo más, léase el que puede desistir, puede lo menos, puede convenir.

   De lo anterior se colige, que la audiencia de conciliación es el acto procesal destinado a que las partes bien por sí o por medio de sus apoderados, siempre que tengan facultad expresa para ello, lleguen a algún acuerdo o punto de encuentro en el que se evite la continuación del proceso, es decir, donde se de por terminado el procedimiento sin necesidad de celebrar el juicio oral, lo cual pueden perfectamente realizar los apoderados de las partes, pues de lo contrario la exigencia de facultad expresa para convenir, perdería todo sentido practico y jurídico, ya que es sabido, que el apoderado actúa en representación de su poderdante, y esta representación envuelve la subrogación en la condición de su poderdante, salvo para aquellos actos en los que la propia ley, por la naturaleza del mismo exige la presencia del interesado; máxime cuando la cualidad de parte acusadora la ostentan los apoderados judiciales desde el inicio del proceso, al haber interpuesto la acusación actuando en representación del ciudadano YERKINGS URDANETA, adquiriendo consecuencialmente, la condición de parte acusadora, ya que contrariamente a lo explanado por los apelantes, la audiencia de conciliación no es un acto personalísimo, asociado a que los litigantes tienen facultad expresa para proponer y aceptar acuerdos reparatorios, convenir o conciliar, transigir, recibir cantidades de dinero, en fin ejecutar por representación las actividades propias de la mencionada audiencia.

   En cuanto a lo denunciado por los apelantes, quienes aducen que, la Juzgadora recurrida al momento de recibir la causa proveniente de la antes mencionada Corte de Apelaciones, y dictar el auto de admisión, de fecha 20 de julio de 2009, ordenó notificar a las partes, tal como se puede observar del auto que corre inserto al folio 55 de las actas que conforman esta causa, cuando lo procedente en derecho era citar a las partes, ya que estas tenían conocimiento de los motivos del llamamiento.

   En tal sentido, es menester citar el contenido del artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra establece:

   Artículo 409. Audiencia de Conciliación. Admitida la acusación privada, con la cual el acusador será tenido como parte querellante para todos los efectos legales, el tribunal de juicio ordenará la citación personal del acusado mediante boleta de citación, para que designe defensor, y, una vez juramentado éste, deberá convocar a las partes, por auto expreso y sin necesidad de notificación, a una audiencia de conciliación, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte, contados a partir de la fecha de aceptación y juramentación del cargo por parte del defensor del acusado.

   Transcurridos cinco días desde la comparecencia del acusado al tribunal para imponerse de la admisión de la acusación, y cuando el acusado requiera un defensor de oficio, el tribunal le asignará uno.

   A la Boleta de Citación se acompañará copia certificada de la acusación y de su auto de admisión.

   (Resaltado nuestro).

   Conforme a la disposición transcrita, la citación personal, se practicará por medio de boleta de citación, al momento de la admisión de la acusación privada, observando quienes aquí deciden que tal requisito fue cumplido por el Juzgado de la Instancia, en fecha 05-08-08 (folio 55 de la causa), y si bien, la decisión que emana de la audiencia conciliatoria posterior a ello, fue anulada por la Instancia Superior, como consecuencia de dicha nulidad, la causa fue repuesta al estado de fijar nuevamente el acto de audiencia oral para conciliar, es decir, que estaba superada la etapa procesal a la que se refiere el artículo ut supra, por lo que, tal como ocurrió en el caso de marras, la Jueza a quo, no tenía que practicar nuevamente la citación aludida por los recurrentes, y en tal sentido, igualmente no le asiste la razón a los accionantes, en este motivo de denuncia. Y así se resuelve.

   Por todos los argumentos expuestos, los integrantes de este Órgano Colegiado considera que en el caso bajo examen procede la figura de desistimiento, en tal sentido, estiman que no existe infracción del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la accionante, en razón de lo cual es procedente en derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, en contra de la Decisión Nº 114-09, de fecha 15-10-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual declaró el abandono de la Acusación Privada, interpuesta por los aquí recurrentes, en contra del ciudadano ESSET Y.M.U., por la presunta comisión del delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR los Abogados J.V.P. y R.P.T., actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 114-09, de fecha 15-10-09, dictada por el Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   Regístrese, Publíquese y Remítase.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   D.A.P.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   A.A.D.V.M.F.U.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 393-09

   LA SECRETARIA,

   NAEMI POMPA RENDON

   AAV/ern.

   ASUNTO Nº VP02-R-2009-1024