Decisión nº 008-09 de Tribunal Primero de Juicio de Zulia (Extensión Maracaibo), de 11 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 11 de Febrero de 2009

198° y 149°

EXCEPCION OPUESTA ARTICULO 28, NUMERAL 4º,

LITERALES “E y F” DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL,

El querellado opone de conformidad con lo establecido en el articulo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, la Excepción contenida en el Articulo 28, Numeral 4º, Literal “E y F” Ejusdem, el cual establece que durante la fase preparatoria, ante el Juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento, que entre otras las excepciones, que establece: “e.-Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción; y f.- Falta de legitimación o capacidad del defensores de la víctima para intentar la acción”

El Dr. D.A., en su carácter de defensor del querellado, fundamenta su alegato en que el querellante YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, a través de sus apoderados judiciales presentaron ante este Tribunal de Juicio Acusación Privada en contra de su representado ESSET Y.M.U., por la supuesta comisión del delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio en concordancia con lo establecido en el articulo 99 del Código Penal.

Señalando en primer lugar que efectivamente el artículo 494 del Código de Comercio, sanciona la emisión de cheques sin provisión de fondos, pero que la misma debe ser por denuncia de parte interesada. Acotando igualmente el Defensor que el articulo 26 de Código Orgánico Procesal Penal, establece que los delitos que solo pueden ser enjuiciados a instancia de la victima y tramitados de acuerdo a las normas de los delitos de acción pública. Es así que de acuerdo a las normas procesales de la materia, tratándose de delitos de acción pública el proceso se inicia de oficio, cuando el Ministerio Público conozca de cualquier manera la comisión de un hecho punible, disponiendo la apertura de la investigación; se inicia también por denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante un órgano de policía de investigaciones penales conforme a lo previsto en el Artículo 285 Código Orgánico Procesal Penal; y por querella de la victima ante el Juez de Control. Y que en el caso que nos ocupa la supuesta comisión del delito de Emisión de cheques sin Fondo, lo procedente era la Denuncia de parte interesada como lo ordena el Artículo 494 del Código de Comercio, bien sea ante un Fiscal del Ministerio Público o ante un Órgano de Policía de investigaciones penales de conformidad con lo previsto en el Artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo indicado en el Artículo 26 del mismo Código. Fundamentando su exposición según criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia, de fecha 24 de Febrero del año 2000, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO.

La segunda excepción la explana la defensa con fundamento a que el ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, confirió Poder Especial a los abogados J.V.P., R.P.T. y J.M.P., por documento otorgado por ante la Notaría Décima de Maracaibo, con fecha 17 de Julio de 2008, para que en su nombre intentaran una acusación particular propia, contra su defendido por un supuesto delito de Emisión de Cheque sin Fondo, previsto en el Artículo 467 del Código Penal.

Ahora bien, con este poder los abogados nombrados intentan una acusación privada prevista en el artículo 400 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Emisión de Cheque sin Fondo, previsto en el Artículo 494 del Código de Comercio. Señalando igualmente que la acusación particular propia está prevista en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y que la puede intentar la víctima cinco días después de haber sido presentada la acusación por parte del Ministerio Público y una vez que haya sido notificada de la convocatoria para realizar la Audiencia Preliminar y todo esto ocurre en el procedimiento ordinario y que debe cumplir con los requisitos establecidos en al Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; cuestión muy distinta es la Acción Privada prevista en el Artículo 400 citado y que procede en el procedimiento especial de los delitos solo enjuiciable a instancia de parte agraviada y que debe cumplir con los requisitos indicados en el Artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera que es muy distinta la acusación particular propia que es para lo que están facultados los mencionados abogados y la acusación privada como se ha expuesto.

Además de esto, los abogados acusadores sin tener facultad para hacerlo, puesto que sólo estaban autorizados para perseguir un delito que según el poder está previsto y sancionado en el Artículo 467 del Código Penal, que trata del delito de Abuso de Firma en Blanco y como ha dicho sin tener facultad para ello presentaron contra su defendido una acusación privada por el delito previsto en el Artículo 494 del Código de Comercio. El artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal es muy claro y dice que el poder para representar al acusador debe ser especial e indicar el hecho punible de que se trata, de tal manera que estando facultados para acusar por un delito no podían hacerlo por otro. Conforme a la explicación que antecede la falta de legitimación de los apoderados judiciales para acusar es manifiesta puesto que estando facultados para presentar una acusación particular propia y por el delito indicado en el Artículo 467 del Código Penal, han presentado una Acusación Privada, por el delito previsto y sancionado en el Artículo 494 del Código de Comercio, lo cual hace procedente en derecho la Excepción opuesta.

Ahora bien, nuestro sistema penal acusatorio, implica la realización de una serie de actos tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y éstos, no pueden ser relajados bajo ninguna circunstancia, en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional antes de resolver observa:

La doctrina ha señalado que para comprender el verdadero significado del delito, como lo ha señalado Musotto, se hace necesario considerarlo en su unidad y para ello debe ser evidente que el delito se caracterice en su esencia como violación de la ley penal. Ya que el delito se constituye por una violación de la norma penal. Su carácter esencial está dado por ser una infracción, por la relación de contracción entre el hecho del hombre que procede de él como tal y la ley penal. Así señala Carrara que la “idea general del delito es la de una violación de la ley”, y se define “no como una acción, sino como una infracción. Y, por tanto, su noción no deriva del hecho material, ni de la prohibición de la ley, aisladamente considerados, sino del conflicto entre aquél y ésta. La idea del delito no es otra cosa que una idea de relación: la relación contradictoria entre el hecho del hombre y la ley. En esto sólo consiste el ente jurídico al que se da el nombre de delito. Es un ente jurídico que tiene la necesidad para existir de ciertos elementos materiales y de ciertos elementos morales, el conjunto de los cuales constituye su unidad. Pero lo que complementa su ser es la contradicción de aquellos con la ley jurídica.

Nuestro Código Penal en su artículo 1, establece que:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente…

Realizando una clasificación expresa entre del hecho punible en delitos y faltas, sin que exista ninguna duda sobre los mismos ya que se encuentran tipificados en libros diferentes, así como la naturaleza de la acción que unos son a instancia de parte agraviada y otros a instancia pública, es decir que le corresponde al Estado perseguirlo para evitar que la misma quede enervada, vulnerando la facultan del Ius Puniendo que solo le corresponde al mismo Estado.

En razón de lo antes expuesto la Sala Constitucional en Sentencia Nº 474 de fecha 28 de Marzo de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAZZ, sostiene que la doctrina penal, se conoce como delitos de acción privada, aquellos hechos punibles respecto de los cuales la Ley se aparta de su postulado general sobre la naturaleza pública de la acción para la promoción del enjuiciamiento y eventual condena de aquéllos cuya responsabilidad penal quede establecida en el proceso. Así, sólo excepcionalmente el legislador dispone que la acción penal no pueda ser ejercida sino por quien resulte agraviado por la conducta típicamente antijurídica. En consecuencia, se afirma que la acción penal es pública por su naturaleza y se ejerce de oficio en todos los casos en que la ley no exija el requerimiento de parte o la acusación de la parte agraviada u ofendida

El Código Orgánico Procesal Penal, instituye en su artículo 24 que “La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento”. En el mismo sentido, el artículo 16.6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público dispone: “Son competencias del Ministerio Público: (...) 6. Ejercer, en nombre del Estado, la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no sea necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes

Cuando la doctrina o la Ley aplican denominaciones tales como delitos de “acción privada” o “de instancia privada” o de “acción dependiente de instancia de parte”, hacen referencia, como concepto común, a aquellos hechos punibles cuyo enjuiciamiento y procuración de aplicación de la correspondiente sanción penal es, como excepción legal expresa al principio general de la titularidad fiscal de la acción penal, potestad exclusiva de quien resulte agraviado, directa o indirectamente, por la conducta delictiva, de acuerdo con la legitimación que el Código Orgánico Procesal Penal confiere a las personas que enumera en su artículo 119.

Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta.

Cabe destacar que nuestro Código de Comercio, establece en su artículo 494, que:

…El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido éste, frustrara su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Código Penal para el delito de estafa…

Negrillas y subrayado propios del tribunal.-

El Código Penal en su artículo 467 establece que:

“El que abusando de una firma en blanco que se le hubiere confiado, con la obligación de restituirla o de hacer con ella un uso determinado, haya escrito o hecho escribir algún acto que produzca un efecto jurídico cualquiera, con perjuicio del signatario, será castigado con prisión de tres meses a tres años, por acusación de la parte agraviada.

Si la firma en blanco no se hubiere confiado al culpable, se aplicarán al caso las disposiciones de los Capítulos III y IV, Título VI del presente Libro.

El articulo 415 Código Orgánico Procesal Penal, establece:

El poder para representar al acusador privado en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata.

El poder se constituirá con las formalidades de los poderes para asuntos civiles, no pudiendo abarcar más de tres abogados.

Del corolario anterior y de las actas se desprende que el querellante ciudadano YERKINGS JAYLER URDANETA CARROZ, otorgo poder especial para que sus abogados J.V.P., R.P.T. y J.M.P., interpusieran Acusación Privada en contra del ciudadano ESSET Y.M.U., por la presunta comisión del delito de EMISION DE CHEQUE SIN PROVISION DE FONDO, previsto y sancionado en el artículo 467 del Código Penal y la acusación presentada es por la comisión del delito de EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio en concordancia con lo establecido en el articulo 99 del Código Penal, aun cuando el apoderado del querellante subsano en este acto la acusación formulada en cuanto al tipo penal, por considerarlo en error material que en nada afecta proceso, observa quien aquí decide que el error señalado es del catalogo de las consagradas en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, porque se violan derechos y garantías fundamentales previstas en el texto constitucional y desarrolladas en la ley adjetiva por lo que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales se encuentran la garantía de una justicia sin formalismos o reposiciones inútiles, o la del no sacrificio de la justicia por formalidades no esenciales, previstas expresamente en los artículos 26 y 257 de Nuestra Carta Magna, en el caso in comento el error se encuentra plasmado en el instrumento poder con carácter de autenticado, y corresponde al ante publico donde se otorgo haber realizado el saneamiento, ya que si bien es cierto se señala la denominación del tipo penal a demandar (EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS), no es menos cierto que la norma indicada (Art. 467 del Código Penal) en el poder plasma el tipo penal denominado Abuso de Firma en Blanco, por lo que se ve afectada la capacidad de los Abogados para intentar la acción, por no ser saneable, en consecuencia afecta la legitimidad de los Profesionales del derecho para instaurar el presente procedimiento penal, lo que hace procedente la primera excepción.

Por otra parte el delito de EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO, es de naturaleza jurídica es especial, ya que aun cuando se halla dentro del ámbito privado del interés particular del sujeto agraviado patrimonialmente, este posee la facultad de desistir de la acción, sin embargo el legislador en el artículo 494 del Código de Comercio prevé que debe iniciarse por denuncia, delito que procede de instancia agravada, que al interponer la denuncia, el sujeto pasivo se somete al proceso de los tramites del procedimiento ordinario, en el caso que nos ocupa la denuncia debió interponerse ante el Ministerio Público o un órgano de policía de investigaciones penales por mandato de los artículos 26 y 285 del código penal adjetivo debido a que al tratarse de un delito que necesita el requerimiento de la victima, para tramitarse conforme a las normas que regulan los delitos de acción pública, lo cual le hace reunir condiciones a su vez de los delitos de naturaleza jurídica pública, constatándose de esta manera el incumplimiento de las normas procedimentales, al no existir la denuncia ante el Ministerio Público, por lo que se hace procedente en derecho la Nulidad del Proceso, no obstante aun cuando la ley adjetiva ordena el saneamiento, renovación, rectificación o cumplimiento de aquellos actos que bien de oficio o a petición del interesado resulten defectuosos; de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 Ejusdem, que la declaración de nulidad sólo podrá verificarse cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación incluso, insiste aún más dicho artículo en este punto, cuando en su último aparte ordena que: “En todo caso se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.” Y en cuyo caso todos los tribunales de la Republica de Venezuela, incluyendo las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, pueden, aún de oficio, entrar a conocer un caso y declarar la nulidad absoluta de un fallo o proceso judicial si verifica que se encuentra incurso dentro de alguno de los supuestos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo refiere la Sala Constitucional en ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE, en Sentencia Nº 375 de fecha Doce (12) de Marzo de 2008, ya que el tipo penal en el presente caso requiere de requisitos previos para impulsar la acción penal y lograr la sanción correspondiente en caso ce verificarse la culpabilidad del sujeto activo, por lo que hace procedente la segunda excepción opuesta, en consecuencia se DECLARA CON LUGAR las excepciones opuestas, contenida en el Articulo 28, Numeral 4º, Literal “E y F” del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la querella presentada no cumple con los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y la capacidad legal de los profesionales del derecho se limita a lo ordenado en el mandato de representación existiendo en el mimo contradicción entre lo ordenado y lo ejecutado, en consecuencia se declara el sobreseimiento de la causa, porque nos encontramos frente a una situación NO SANEABLE, por cuanto afecta la legitimidad del procedimiento, así como las formalidades esenciales de los actos, que no pueden ser convalidadas en virtud del artículo 257 de la Carta Magna, porque la violación cometida impide que el acto cumpla el fin que debe generar, amen que el procedimiento de orden público previsto en el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está regido por normas procesales que son de orden público. ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos este TRIBUNAL PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en la cual aparece como querellado ESSET Y.M.U., por la presunta comisión del delito EMISION DE CHEQUES SIN PROVISION DE FONDOS EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 494 del Código de Comercio en concordancia con lo establecido en el articulo 99 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 322 en concordancia con el articulo 33 Ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, Publique y Notifíquese.

JUEZ PRIMERO DE JUICIO,

DRA. G.V.M.

EL SECRETARIO

DR. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se dio cumpliminto con lo ordenado, se registra la presente decision bajo el Nº 08-09 y se libran boletas de notificacion anexas al Oficio Nº 360-09

EL SECRETARIO

DR. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

CAUSA Nº 1U-119-08

GVM/gvm